网络服务提供者对提供的信息是否应负主动审查义务

田自飞

上海大学研究生院，上海 200444

网络服务提供者对提供的信息是否应负主动审查义务

田自飞

上海大学研究生院，上海 200444

本文主要是通过对《大众交通状告百度侵权案》的讨论，作者认为百度排名理应受到广告法的约束，在进行百度排名时应依据《广告法》审查相关批准文件等；即便广告内容不需要审核，也要鉴定其网站内容的合法性。

网络服务提供者；主动审查；广告法

本文主要是通过《大众交通状告百度侵权案》引发的思考，基于两大争议焦点进行的论述，即网络服务提供者对提供的信息是否应负主动审查义务？百度网络服务提供者对于搜索引擎中所搜索出来的系列信息如百度竞价排名、百度加V认证、百度推广等信息是否可以认定为广告受《广告法》的管理？

一、对于上述两个争议焦点学界的观点

(一)百度竞价排名，现已更名为百度推广，是一种互联网增值服务，或称搜索营销、搜索推广，是指企业通过付费，使你的网站或产品信息在搜索引擎结果的前端，吸引点击，从而达到企业广告和产品营销的效果。对于百度的竞价排名业务一直以来饱受争议。主要是两种观点，一种认为百度推广仅仅是搜索引擎服务，另一种认为应当是广告性质。

(二)对于侵权责任法第三十六条规定通知删除规则。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

法院在司法实务的过程中往往将该条规定的通知删除规则认定为避风港原则，本质上是认定网络服务商“明知”的规则，即合格通知后如果网络服务商未删除移除则认定为明知而为之，就认定其存在过错，应当进行赔偿。

二、对于两大争议焦点我的观点

(一)关于第一个争议焦点我认为网络服务提供者无需主动审查，但应当注意，需要认定是否存在过错

1.主动审查的客观不可行性以及法律规定我认为网络服务提供者无法真正实施主动审查义务

由于搜索引擎的开放性，对大部分客户本身是一种科学、灵活的管理手段。给极个别不法分子实施侵权或违法行为创造了一定条件。由于搜索引擎客观存在的工具性和中立性，无法实现全面有效的事前监管，阻止侵权或违法行为将有赖于权利人或其他人的投诉。

2.虽然没有主动审查的义务但有注意义务即需要认定是否有过错

因为网络服务提供者往往是间接侵权，并未直接提供产品，间接侵权需要认定是否有注意义务及是否有过错。对于注意义务的范围我认为是依据网络服务提供者对提供信息的编辑、管理程度来认定，即如果所提供的信息经过较高程度的编辑、管理，那么网络服务提供者便需要更高的注意义务。除了注意义务以外还要分析网络服务提供者是否有过错。

第一步分析网络服务提供者主观状态是否为“应知”，适用的规则应当为“红旗标准”。应知对应的是网络服务商的注意义务，即基于一个正常理性的成年人人应当明知他所提供的推送是侵害他人权益的，网络服务商就不能再置之不理，应该负起删除清除的义务，否则明知侵权而为构成过错，为此应当承担侵权赔偿责任。

第二步再分析明知侵权，这个认定以被侵权人是否在被侵权后向网络服务提供者发出通知并告知其删除为依据。

如果通知含有法律规定应该有的内容，那么通知合格，此时若被告删除则免责，被告不删除则为明知，即具有过错，如果通知不合格，那么认定被告不是明知。通知删除规则应当在认定侵权人既没有明知也不存在应知情况下才使用，即如果第一步分析该侵权人为应知侵权，则不再适用通知删除规则。避风港原则被滥用也已经是一种客观事实。所以将红旗原则置于避风港原则之前，避免网络服务提供者利用该原则逃避责任。

(二)对于第二点争议百度竞价排名的性质我认为应当认定为广告性质

虽然竞价排名服务从某方面可以认定是一种搜索服务，但是这种的百度人为网络排名对公众所做的选择具有极大的影响，人们基于对百度的信任往往会选择排名靠前的产品或者服务。

根据我国《广告法》第2条，《广告法》第十三条规定如果是百度推广接受广告主的委托，通过特定平台发布广告信息，且一般是根据费用多少来决定推广信息的排名，而相关公众依此做出选择实际上就是广告效果。如果该百度推广排名不需要进行审查的话，对广大人民是极其不公平的。所以我认为百度排名理应受到广告法的约束，在进行百度排名时应依据《广告法》审查相关批准文件等；即便广告内容不需要审核，也要鉴定其网站内容的合法性。

[1]北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第06115号.

[2]祝文明.百度竞价排名为什么屡遭非议[N].中国知识产权报，2010-8-25.第008版.

[3]北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2779号.

[4]搜狗百科.

[5]<侵权责任法>第三十六条.

D923；D923.41

A

2095-4379-(2017)34-0208-01

田自飞(1991-)，安徽安庆人，上海大学研究生院，研究方向：知识产权。