互联网金融失范现象的刑法制裁思路——以典型范式“校园贷”为分析对象

李 芳 芳

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

互联网金融失范现象的刑法制裁思路
——以典型范式“校园贷”为分析对象

李 芳 芳

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

近年，随着互联网金融蓬勃发展，互联网金融失范现象层出不穷，部分行为已上升至刑法规制层面。通过对互联网金融的典型范式“校园贷”中各方特定行为的刑法定性，发现互联网金融活动中各方极易涉嫌金融刑事犯罪。当前，中国的金融改革发展已进入顶层设计时期，金融犯罪的法益重心转移为保护金融秩序与交易者权益双重法益是未来我国金融持续发展的必然要求，故而要求在新法益观下形成有张有弛的刑法制裁思路，贯彻“宽严相济”的刑事政策，发挥司法能动性；通过实质解释立场扩张解释刑法规范以满足惩处互联网金融犯罪之需；改变现有民法规制乏力、行政法规制欠缺的现状，形成民、行、刑三者合力的规制体系；通过低惩罚概率与高付出惩罚的组合，最终达到制裁思路与最优威慑的目的。

互联网；金融犯罪；校园贷；刑法制裁

近年来，网贷辐射校园，频出大学生因校园贷款而引发全民热议的事件，具体见下面三个有关报道：

案例一：在河南牧业经济学院，饲料与动物营养专业系学生郑某因迷恋足彩，输光生活费后，开始通过网络借贷买彩，继而冒用同学之名借贷，最终欠下60多万元巨债，无力偿还后于今年3月9日晚上从青岛市一宾馆8楼跳下死亡。此前郑某因还贷压力，曾先后4次自杀，其中两次跳湖，一次撞车，一次吞食了200片安眠药[1]。

案例二：南京陈某系一名在校女大学生，为了最初的4000元借款，在大半年时间里，已经先后给出了数张裸照和多段不雅视频作为借款抵押。如今，她已经还了10万元，但还是没能够还清欠款。最终，她的家长收到女儿裸照，这才报警[2]。

案例三：2016年11月30日，网上传出“借贷宝裸条”压缩包，上百名女性因借款作为抵押的裸照、视频在网上泄露，其中不乏女生曾通过借贷宝将借款全部偿还后，但资料仍被泄露，身陷“裸贷门”[3]。

校园贷是借助互联网借贷平台为需要者快速提供借款，无担保，门槛低，对大学生极具吸引力。事件中，大学生高利贷款，无能力归还最终选择结束生命，或是以裸照借款，陷入“利滚利”圈套而无法还清贷款遭到威胁，或是为借款录不雅视频、拍裸照陷入“裸贷门”等。显而易见，互联网金融失范的现象已不再是疑问，而其中的法律问题亦不容忽视。互联网金融的形态层出，除法尚不能及的行为、违法行为外，互联网金融环境下构成犯罪的行为同样冲击了刑法稳定性。

互联网金融样态的不断兴起和更新，部分行为进入了刑法评价视野，这类行为依靠简单地“生搬硬套”刑法条文，存在诸多疑虑。如今，必须要审视显性的刑法问题，如这类行为是否有必要纳入刑法评价范畴内，刑法介入到何种程度？再如刑法针对“校园贷”等新兴金融形态应持怎样的制裁思路？目前来看，这些问题颇具研究的价值。本文聚焦当下“校园贷”这一典型互联网金融范式，通过审视互联网金融的失范行为类型及解读金融犯罪的法益重心，进一步阐明“校园贷”中各方特定行为的刑法定性问题，最终在新法益观的语境下提出规范互联网金融失范现象的切实可行的制裁思路。

一、互联网金融及其失范现象

(一)互联网金融之于传统金融

互联网金融，顾名思义，是指必须借助互联网才能完成的金融模式。与互联网金融相对应的是传统金融，二者显著区别在于媒介的不同。网络金融活动与传统金融活动的差异，在于充分利用了传统金融服务的薄弱环节，快速占领了传统金融服务所不能及的“抛荒地带”。传统金融借助国家金融机构，如银行、证券机构等，完成货币类、外汇类、票据类等金融活动，这类活动体现了“时间差”“可接触性”等特点。所谓的“时间差”，指的是个人在利用货币、信用卡结算、票据兑付之间存在的“存”与“取”之间的时间距离，非即时实现交易。而“可接触性”则表现为个人与货币、金融机构等之间的直接接触，不存在中介而是“面对面”的进行互联网金融借贷。

互联网金融作为新型金融业务模式，对象限定为个人，资金通过网络银行流动。相较于传统金融，互联网金融是成长在互联网时代，以中介性金融服务平台的形式出现，摆脱了传统金融必须作为中介的限制。互联网金融可以不依托传统金融而直接完成金融交易。可以说，对互联网金融的界定必须与传统金融相对照来看，突出其两个属性。一是非接触性，具体而言，非接触性即个人可在互联网金融平台，通过支付、云计算、搜索引擎等互联网工具，实现支付、投资、资金流转和信息中介等一系列金融活动，无需通过传统金融机构如银行等中介。二是即时性，传统金融存在“时间差”“跨国时间差”，这一时间距离往往易被犯罪分子所利用。而互联网金融恰消弭了这一距离，实现了随时性、及时性的金融交易。由此可见，互联网金融是依托联网工具，突破时间和地域的约束，实现资金融通、支付和信息中介等业务。

互联网金融是互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式[4]。2015年互联网金融在“互联网+”的指引下,行业发展可谓如火如荼，衍生出第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融、数字货币、互联网销售、大数据产业等创新金融业务。互联网金融模式下，资金供求双方可以通过网络平台自行完成信息甄别、匹配、定价和交易，无传统中介、无交易成本、无垄断利润。随着大数据和电子商务的发展，互联网金融快速增长。同时，互联网金融某些活动游离于金融监管体系之外，带给金融体系安全、社会稳定的冲击不可小觑。

(二)互联网金融之失范现象类型

2015年《政府工作报告》提出的“互联网+”行动计划，从政策层面大力促进了互联网金融的发展。然而，创新与失范并存。统观互联网金融失范现象，可以看出，互联网失范现象依据情节和危害的程度大致归纳为三个类型，其一是法律尚未调整的行为，其二是关涉违法的行为，其三是构成犯罪的行为。

1.法律尚未调整的行为

互联网金融呈现快速发展的态势，为金融业带来了革命性的变革，同时在发展过程中也出现了部分业务处于灰色地带等不良现象，一些互联网金融活动依然游离于监管体系之外。这凸显出我国对新的金融业态普遍关注不够，尽管陆续出台了一些互联网金融法规，但是互联网金融法规体系并不完善。该类行为并未明确规定为法律禁止之列，因而潜藏着很大的法律风险。对于该部分的失范现象，自然不能脱离法治的框架，但是一方面由于立法的滞后性，法不能及所有金融活动样态，而另一方面则是国家和政府基于活跃经济的考虑，不能扼杀金融市场活力，留出必要的空间以鼓励金融创新。可以说，这类行为并不会消耗过多的立法成本和司法资源，通过国家政策和政府引导的方式即可达到规范、调整的目的。

2.关涉违法的行为

互联网金融蓬勃发展，但伴随乱象丛生的野蛮生长，法规监管遗漏成为一大隐忧。自2010年始，我国金融机构、部委、最高人民法院相继出台一系列法律文件，如第三方支付方面的法规，包括中国人民银行2010年颁布的《非金融机构支付服务管理办法》、2012年颁布的《支付机构预付卡业务管理办法》、2013年颁布的《支付机构客户备付金存管办法》及《银行卡收单业务管理办法》、2016年颁布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等。在互联网借贷方面，2011年银监会颁布关于P2P网络小额信贷的法规，即《关于人人贷有关风险提示的通知》，2013年九部委在处置非法集资部际联席会议上，央行进一步明确了P2P网络借贷涉嫌非法集资的行为。2016年四部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》再次重申对网络借贷行业的规范。在规制众筹融资方面，2013年由中国证监会依据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》做出规定，“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”，叫停淘宝网上部分公司私发股票的行为，首次将通过网络向社会公众发行股票的行为界定为“非法证券活动”。显然，网络众筹尚存非法空间，依据我国《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，互联网众筹从行为模式上与非法集资存在重合部分，容易踩踏违法犯罪的红线。从国外互联网众筹的发展情况来看，要复制合法合规的众筹模式必须循序渐进。在规制虚拟货币方面，2008年国家税务总局《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》，明确了虚拟货币的税务处理，即个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。2009年文化部和商务部联合发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》该通知提高了虚拟货币提供方的门槛，严格市场准入，加强对网络虚拟货币的管理。2009年7月20日，文化部发布《“网络游戏虚拟货币发行企业”“网络游戏虚拟货币交易企业”申报指南》，为开展网络游戏货币发行服务等业务的申报和审批工作提供了可操作性的准则。除以上外，我国银监会颁布了《电子银行业务管理办法》以监管互联网银行，中国保险监督管理委员会发布《关于提示互联网保险业务风险的公告》以规制互联网保险等。

可以看出，近年来随着互联网金融业务的纵深发展和领域的拓宽，互联网法规监管已是国家和互联网金融行业的共识，不断颁布的法律文件也证明了此点。互联网失范现象中主要的部分，即所谓的“违法行为”，这里的“违法”指的是除刑法以外的。规制互联网金融的法律法规、部门规章、司法解释及办法、通知等规范性文件，它也包括了以上规范性文件。互联网金融各方在操作中若违反法规文件的规定，其行为评价即是违法。从此类行为的社会危害性和情节可窥，多以调整性为主而非羁束性，对该类适用民商法、行政法作以调整可达到惩治的目的，无需纳入刑法的评价范畴。

3.构成犯罪的行为

当违法达到社会危害程度相当严重时，就会进入犯罪层面。互联网金融业务存在的灰色地带易引起犯罪行为，如洗钱罪、挪用资金罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。不可否认的是，互联网金融的关键仍是金融，互联网只是工具、手段，互联网金融只是对金融模式的创新。因而，从根本上来说，互联网金融犯罪仍然需要在金融刑法的框架下进行讨论。当行为符合刑法个罪的构成要件时，当以该罪论处。但事实上互联网金融犯罪并不完全等同于传统的金融犯罪，其带有“智能化”“虚拟化”等特性，因而虽只变换了行为的空间背景，但行为评价的路径已有所区别。互联网语境下的金融行为评价面临诸多障碍因素，如常见的犯罪金额无法确定、证据难以保留等。众所周知，金融犯罪具有二次违法性，也即行为必须违反其他部门法又违反刑法时，刑法才有必要打击该行为。综观刑法条文中有关金融犯罪的相关规定，尽管有些刑法条文中并未明确构成犯罪的前提是“违反……规定”，但作为行政犯的金融犯罪，不管是显性的行政犯，还是隐性的行政犯，其合法与否还需结合相关的金融性法规，这也符合行政犯的一般原理。按照行政犯的一般原理，行政违法与刑事违法应同时具备，即双重违法性[5]。换言之，金融犯罪首先是对行政性法律规范的违反，其次才是对刑事法律规范的违反。可见，构成犯罪的行为评价的最大问题就是刑法适用，具体化为两点，一是金融创新与涉嫌犯罪的界限，譬如互联网众筹与非法集资易产生混淆，哪些行为该定罪，哪些行为不该定罪；二是金融活动具体符合刑法哪个罪名的构造，也即在构成罪名模糊化情况下，应定何罪最为妥当。而应当注意的是，涉嫌构成犯罪的行为，对其评价必须把握刑法是“最后的屏障”这一刑法要义。

(三)互联网金融犯罪法益重心的再解读

谈及互联网金融失范现象的刑法规制，即必须回归到金融犯罪。如前文所述，当前，互联网失范现象大行其道，互联网金融活动进入刑法的评价视野不可避免。尽管依靠违法惩罚体系能够完成部分矫正目标，但是金融犯罪不同于一般的经济性犯罪，除经济损失外，犯罪人面对巨大的利益诱惑铤而走险，严重侵害国家的金融管理秩序。刑法的目的是保护法益，确定法益是构建刑法制裁思路的观念基础，在金融刑法中亦是如此。传统观念认为金融刑法保护的法益是国家金融管理秩序，“如果金融秩序紊乱,金融体系运转失灵,则必然导致整个社会经济秩序的混乱,严重者可以引发政治危机”[6]。在传统的国家本位主义的影响下，金融机构本位主义的观念长期占据我国金融刑法领域。这种法益观念源于我国金融体制建立之初，鉴于交易规则不完善、金融秩序不稳定，出于特殊保护的目的将金融秩序作为重心。然而，随着我国金融活动自律机制的日益成熟和政府的主导性逐渐削弱，这种标榜金融秩序至上的法益观逐渐与现实不符，片面强调金融秩序的稳定和发展而忽视保护交易者权益，势必有悖于保护金融活动的根本目的。

随着我国金融体制的渐趋成熟，国家加大对金融创新的鼓励，可以看出金融发展的驱动力现主要靠市场的自主活跃，而这依赖于市场主体权益的充分保护。如果刑法一味只保护金融秩序，那么站在相对面的交易者权益必然得不到有效的保障。除此之外，交易者与国家金融机构之间本身处于不平等的地位，作为弱势一方的交易者更需要刑法的保护。由此看来，传统的金融犯罪法益观已经很难适应当代金融理念和刑法现代化潮流，金融刑法需从对金融秩序的“专制”保护中剥离出来，而应当转变法益保护的重心，确立对金融秩序和交易者权益双重法益的保护。通过对金融犯罪法益的重新界定，正位我国刑法对金融犯罪的保护重点，对后续展开的刑法制裁思路设计十分关键。

二、互联网金融中各方特定行为的刑法评价——以“校园贷”为例

当前，互联网借贷热度不减，其摆脱了传统金融机构借贷高门槛的限制，因而互联网小额借贷如火如荼地向全社会铺展开来。2009年，银监会下发通知，禁止银行向未满18岁的学生发信用卡，给已满18岁的学生发卡，必须经由父母等第二还款来源方的书面同意。自此，校园贷渐渐成为新兴的金融力量，进驻大学校园。校园贷本是对校园信用卡缺位后的补充，然而自2016年以来，大学生因校园贷的受害事件阵痛不断，屡次成为社会的焦点。2016年4月27日，教育部办公厅和中国银行业监督管理委员会办公厅联合下发《关于加强校园不良网络借贷风险防范和教育引导工作的通知》，要求加强校园不良网络借贷平台的监管和整治，防止学生陷入校园贷款陷阱。目前来看，校园贷各方的某些行为明显失范，且已上升到了刑法的规制层面，极有必要根据校园贷的“产业链”来审视校园贷中显性和隐藏的刑事风险，从刑法角度来评价校园贷的四方主体在特定行为模式下的刑事责任。

(一)借贷平台的刑事风险

作为互联网借贷不可或缺的中介媒体——借贷平台，是获得“金融信息服务”资质经过政府认可的互联网金融平台。根据我国合同法的规定，民间借贷行为具有合法性，第424条“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可依法向委托方收取相应的报酬。因此贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。由此可见，民间借贷作为银行金融的有效补充已逐渐成为民间金融的一种重要形式，而借贷平台作为“居间人”具有合法的地位。2016年《暂行办法》的颁布，确立了互联网借贷的内涵，重申了从业机构作为信息中介的法律地位，确立了网贷业务规则、监管体制等，可以说是“完美的分割线”，从而结束了网贷行业长期处于无监管状态的尴尬处境。

截至2016年11月30日，零壹研究院数据中心统计的问题平台(不含转型平台)共有3,163家，占平台总量的比例高达65.9%[7]。借贷平台本身的法律地位决定了其有绕不开的责任，以“借贷宝”设立规则为例：平台上有甲(个人)想通过借贷宝贷款，需要在平台上添加“熟人”乙，而这一“熟人”是经过平台认证和审核过的，那么，平台以交易是甲乙双方合意的结果与其无关为由而不承担借贷风险，显然不合理。一般而言，借贷双方在网贷平台上注册且建有账号，贷款人的身份凭证、资金金额及用途、还款方式、借款时间，同时借款人的相关信息也必须发布在平台上，从借贷流程来看，借贷平台在整个过程中有权限且可以查到借贷双方的信息。以“裸贷”来说，借贷平台对于明显违法的信息、敏感词汇通过检索即可监测，平台以“完全不知情”作为推脱理由似乎牵强。虽网络侵权领域的“避风港规则”与“红旗规则”规定，在“不明知、不应知”情形下放款人对借款人实施的侵权乃至犯罪行为，借贷平台可免予承担法律责任。但这一保护规则旨在保护借贷平台避免无条件承担严格责任，而非限制或减轻其应当承担的帮助责任。也就是说，平台在可证明或者推定存在故意的情况下，明显未尽到监测排除义务，仍可与投资方、放款人、贷款方构成共同犯罪。就平台可能涉嫌的罪名主要集中于非法吸收公众存款罪而言。有观点认为，P2P网贷涉嫌非法集资，网贷中介机构有可能演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，故应当属于刑事法制裁的范围[8]。又有观点认为，用非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪来打击非法集资活动，既违背了刑法之谦抑性，不符合法律解释的逻辑，错误地扩大了该罪的惩治范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间[9]。通常，网络借贷利用媒体向社会公开宣传吸引投资并转而借出，面向的借贷对象必然是不特定社会公众，从这一点来看互联网借贷的特征与涉嫌非法吸收公众存款罪具有天然的契合性，与非法集资类的罪名高度重合[10]。相较传统民间借贷，网络借贷与刑法规范的构成要件高度契合。

(二)投资者的刑事风险

投资者的刑事风险可能引发的犯罪类型主要是洗钱罪。网络借贷平台担任买卖双方的“桥梁”，当业务规模和资金数额达到一定数量时即会形成“资金池”。往往是“资金池”的资金来源不明，多是投资方将借款给网络平台，由其设计成理财产品来放款，或是交由他人投资通过“peer-to-peer”的方式放款给借款人。由于网贷平台无法对投资方的资金来源追根溯源的清查，不法资金进出自由，且交易平台更易于高效洗钱，因而这一领域成为洗钱犯罪的新渠道。

投资者构成洗钱罪的判断，离不开洗钱罪的实质，投资者投资网贷平台进行放贷无疑也是投资的一种行为方式，在能够证明投资方的资金来源于洗钱罪的7种上游犯罪任何一种时，即可构罪。在这里需要讨论的问题是，如果投资者将钱委托他人进行投资或投资网贷平台理财产品，此处的“他人”及网贷平台对投资者的资金明知是7种上游犯罪的违法所得或收益，应以共犯处理，这显然没有疑问。然而，网络因素的介入,改变了组成犯罪的“原料”和“元素”,导致了犯罪的构成要件要素的变异,包括犯罪对象、犯罪行为、犯罪目的和犯罪结果等方面[11]。那么，这里的“明知”当如何判断？根据我国《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》洗钱犯罪中“明知”的六种司法认定可以看出，对“明知”的认定就算空间变异，但实质即是以行为人客观的表现来判断，只是证明难度加大，这一问题在现有的刑法框架内可合理解决。若行为人无正当理由，而其行为明显有帮助洗钱的嫌疑，即可推定为明知。

(三)放款人的刑事风险

这里的放款人，仅指在网贷平台上“个人对个人”为学生提供资金的一方。现阶段，“校园贷”的放款人涉嫌刑事责任明显区别于一般网络借贷的原因，自在于一是放款的对象是学生；二是违法行为较为典型，主要表现为“天价利息放贷”“以裸照、不雅视频作抵押放贷”。

其一，天价利息放贷。大学生法制观念淡薄，在2009年我国取缔了向大学生无条件发放信用卡的规定后，部分大学生为满足畸形的消费观抑或创业寻资等将目光投向了网贷。大学生的消费心理及用钱理念被不良网贷平台利用，往往少额借款在短时间内“利滚利”可达巨额数目。如前文所提的“河南牧业经济学院饲料与动物营养专业系学生郑某负债高筑，一跃而下”的事件，而这并非孤例。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本款)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。那么，“校园贷”中放款人利用学生作为弱势群体，肆意提高利率的行为，能否构成相应的犯罪？显然，这一问题需要视具体情形而定。若放款人仅是利率高于银行同期利率四倍，那么四倍以外的利息不受法律保护，放款人的行为仅构成违法；若放款人从银行以正常利率借贷又以高出同期利率四倍的利率转贷，那么可构成高利转贷罪；若放款人在索款过程中通过威胁恐吓的手段将利息加入本金，利滚利计算利息，那么可构成敲诈勒索罪。

其二，“以裸照、不雅视频作抵押放贷”，这一情形指的是被口诛笔伐的“裸贷”事件。女大学生为获得贷款，以裸照、不雅视频等作为交换，殊不知除了陷入高利贷的恶性循环之外，噩梦也逐渐升级。以前文所提的“南京女大学生陈某被要挟发裸照给父亲”为例，此类事件不在少数，且个中行为并不完全相同。当前校园贷多发情形归纳为四种：一是放贷方要求借款人裸照手持其身份证的照片，在还款人还款不利的情况下，四处散播裸照。此情形中，刑法可规制的行为即放款人将还款人手持身份证的裸照传播的行为，而要求拍裸照虽违反公序良俗但不足以刑法评价。除传播的行为属性外，从裸照来看身份证上姓名、号码、住址等非常清楚，此行为虽侵犯了两个法益但只有一个行为，应构成泄露公民信息罪与传播淫秽物品罪想象竞合，值得注意的是应当注意必须达到数额要求与程度要求。若放款人出卖裸照以获利来偿款，此时另当别论，应以传播淫秽物品牟利罪与泄露公民信息罪想象竞合，从一重处。二是借款人无法按期偿清贷款，放款人要求以“肉偿”即以性交易偿还欠款。此种情形，借款人“愿意”与之发生性关系而抵销贷款，但其中的主观意愿应当考察，如放款人要挟告知家人、老师等，实际上借款人仍然是受到胁迫，当胁迫达到让被害人不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度，即构成强奸罪无疑。三是放款人根据借款人的身材、长相等资质进行挑选、定价讨论并作为中间人安排借款人“肉偿还款”的方式偿还贷款[12]。此种情形，放款人以清偿贷款的方式引诱借款人，构成介绍卖淫罪。而若组织、容留等行为，构成相应的卖淫类罪名。四是借款人无力偿还要求延长期限，放款人以裸照要挟以更高的利息为条件，如南京女大学生陈某裸贷四千还了十万还不够，此种情形下，放款方的行为则构成敲诈勒索罪。

(四)借款人的刑事风险

作为借款人的在校大学生，具有身份的特殊性，辨别能力较差，在判断其可能涉嫌的刑事责任时，应当审慎考虑。从报道的事件同样有两个典型行为样态。

其一，无力偿还而大肆借钱的，可能构成诈骗罪。主要判断借款人借款的目的、还款能力、还款行为等综合判断，若借款人持续还款，但由于资不抵债实在无力偿还，不应认定其主观具有非法目的。若借款人毫无偿还能力而不断借款，则应认定其具有非法占有目的。总的来说，应结合个案的具体情形来判断借款人是否具有非法占有目的。

其二，主要是借款人为女大学生的情形时，若借款人明知放款人将裸照等出卖盈利，而默认为还款的“代价”，应当认定为传播淫秽物品牟利罪共犯。

从以上可见，校园贷这一新兴的网贷模式，大学生难逃犯罪人的陷阱，不法分子通过层层环节获取非法牟利，其中各方极易涉嫌刑事风险。通过对校园贷“产业链”中各方特定行为的刑事责任判定，可以看出，在现行刑法的框架下，多数行为都能得到恰当的评价，而从保护金融持续健康发展的角度出发，如何展开对互联网金融活动的刑法制裁思路尚需更深的挖掘。

三、新法益观下互联网金融犯罪的刑法应对

众所周知，我国金融市场体系改革已进入深水区，涵盖对市场主体、市场机制、市场环境三个方面改革[13]。改革的核心旨在于激活金融市场，实现由政府管控为主向市场自律为主的转变。在此背景下，我国传统金融犯罪的法益观明显与金融改革精神脱节，法益重心由保护国家金融管理秩序转移到保护金融管理秩序与交易者权益双重法益是整体金融市场积极发展的应然要求。换言之，既要保护金融管理秩序又要保护交易者权益，互联网金融亦是如此。两者看似对立的权益如何在刑法制裁思路里得以体现？这在于刑法介入的程度和策略，具体而言应注意以下几个问题。

(一)“宽严相济”下的刑事介入与司法自洽

可以说，宽严相济刑事政策贯穿于我国刑事过程的始终，是我国的基本刑事政策，互联网金融刑事规制也同样适用。具体体现为：刑法对于严重危害社会、严重破坏金融秩序、严重损害交易者权益的互联网金融行为，应当强势介入、严厉打击；对于情节轻微或根据刑法规定适用尚不明晰、无法界定的行为，应当采取宽缓的刑事政策，不可“一棍子打死”。同时，虽是失范现象但可通过国家政策、政府引导或民商事法、行政法进行调整的行为，刑法断不可肆意介入。

互联网金融不同于传统金融活动，空间变化导致客观行为、主观目的、行为后果等要素发生了变异，易导致一系列界限不清的疑难问题。司法自洽体现于，一是对于游走于灰色地带的金融活动，司法中应当结合行业规律、金融监管规则、鼓励金融创新等方面审慎判断，合理评价具体行为，不可为打击犯罪而打击犯罪，应当留出交易者可活动的空间。二是司法机关应当保持一贯性，即在现实和网络环境中，对于罪名的认定标准，不可前后不一致，比如若为严格打击非法集资类的行为就降低入罪门槛等，此乃有悖司法自洽的原则。

总结来说，虽然刑法对互联网金融活动要进行必要的规制，但必须采取谨慎介入的刑事司法政策，不能过于扩张。司法应当审慎有度，遵循罪刑法定的原则，结合金融行业的特点，保护金融秩序稳定的同时，保全交易者的合法权益，寻找司法一贯的途径。

(二)刑事立法的“自然供给”与刑事司法的“能动发挥”

诚然，互联网金融适用刑法存在一定的障碍，有不少观点认为有必要因时因势来制定一部遵从金融规律的相对独立的《金融犯罪法》，以适应金融活动新形态[14]，也有观点认为应当提高金融刑事立法*有学者提出，通过两个方面提高金融刑事立法的主动供给：一是金融刑事立法中预设前瞻性或宽泛模糊的条款；二是相关立法设置及时变动更新。对此，笔者认为金融立法应当持保守态度，刑法过多介入经济生活对金融的持续发展并不可取。，然而，事实上，刑法的稳定性和安全性决定了“突击立法”并不可取。金融创新不可避免地要带来适用上的难题，但是在创新的同时要依照已有的法律消解创新带来的风险，这是法律的安全价值所决定的[15]。可以说，互联网金融犯罪虽空间相异于现实空间，但网络犯罪在现实中可以找到映射。传统刑法对网络空间的适用困境,有相当一部分是人为臆造出来的,还有相当一部分完全以借助适度扩张解释的方法加以解决,真正具有入罪化必要性的领域是有限的。因而，刑事立法上持保守的态势，自然供给立法，摒弃企图寻求积极立法途径来解决现有问题的观念。从对校园贷各方特定行为的刑法定性分析可知，在现有的刑法框架下，大多数行为均可找到相应的罪名惩处，通过实质解释的路径可弥合文本与实务的间隙，但值得注意的是，扩张解释不能超出社会公众的预期。对于司法认定存疑，不易于定罪的行为，可区分处置：即一方面本着金融创新，以其他手段能够规制可不纳入刑法规制的行为，不予纳入刑法考量范畴；另一方面，司法应遵循刑法、司法解释等规定，在现有的刑法框架内，发挥司法的能动性，寻找稳妥的评价模式，对不断翻新的互联网金融活动建立较为科学统一的行为认定标准。

(三)刑法与民法、行政法的有效衔接

现阶段，互联网金融活动中失范行为多以违法为主，涉嫌犯罪的行为毕竟占少数。刑法规制的过多参与，势必会透支刑法的规范功能，进而有损刑法权威。进一步讲，动辄将控制互联网金融活动的风险直接嫁接在犯罪层面上，使得违反法规规范的行为陷入犯罪化的泥潭，甚至简单粗暴地借助刑法武器来意图压制或是打击互联网金融创新，这必然会引发一系列互联网金融无法增长发展的连锁反应，也会有所谓的不作为的懒政式刑事化规制之嫌。

我国对互联网金融犯罪的规制体系探讨集中于是否刑事化、如何刑事化等方面，而忽略了民法、行政法的规制路径。事实上，民、行、刑三者合力的规制体系对惩治互联网失范现象更为可取。一方面，刑法与民法的衔接关系，即在特定情形下民法优于刑法。如轻微危害的互联网金融活动，一方违法行为造成一方受损失，主要表现为经济损失、名誉损害等，通过民事赔偿、赔礼道歉等方式来修复社会关系，而勿须捅破民事责任到刑事责任的“窗户纸”[16]。这正体现了金融秩序权益对交易者权益的让步。另一方面，刑法与行政法的衔接关系，即在特定情形下行政法优于刑法。互联网金融犯罪本质上具有二次违法性,也就是说，只有当行为构成了行政违法，才可能认定其构成刑事违法，而违法性的判断需要参照《指导意见》《暂行办法》等行政法律规章的规定。互联网金融中的失范行为，若违法性严重程度尚能通过行政制裁予以遏制时，则可通过行政规制手段调整。换言之，刑法与民法、行政法的衔接关系，强调的是只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护。

就我国目前行政法和民法的规制现实来看，一方面，民商法规制乏力。司法中对于民事责任认定不充分，赔偿机制不完善，交易者举证难等，导致民商法规制效果不佳。那么，是否可以尝试让借贷平台承担更多社会责任的方式，如借贷平台负责举证责任、先予赔偿、严格平台责任等，这一思路值得实务界进一步斟酌。另一方面，行政法规制欠缺。“行政法与刑法是基础依据和实质依据的关系，行政法的规定为刑法的规定提供基础……行政法与刑法并非一种简单的衔接关系，而是一种递进式的基础和实质关系。”[17]在这一关系逻辑上，行政责任到刑事责任的过渡可以考虑设置“行政法缓冲带”，将失范行为类型规制设定行政责任，只有当行为突破了必要的底线才能进入刑法评价。

(四)低惩罚概率与高付出惩罚的组合

文及于此，必须落脚到刑罚处罚的问题上，只有制裁思路而无法在实践中取得卓效，那么所提之策也就陷入了左支右绌的境地。对互联网金融失范现象的治理，重点不在惩罚而在于预防，通过刑事政策的引导、立法与司法的互动、民行刑规制体系的衔接，最终在司法层面通过什么样的手段才可达到惩罚的最优威慑，能够震慑违法、犯罪嫌疑人使其考量惩罚成本后望而却步，这无疑是制裁思路追求的最理想效果。在惩罚的威慑不变动的情形下，低惩处概率与高额的惩罚结果组合是实现惩罚威慑效应的最有效方式[18]。换言之，通过控制惩罚概率而提高惩罚后果，可达到以较小的司法成本追求较好的惩治效果。

互联网金融失范行为的刑法制裁思路中，除刑法规制，同时引入了民法规制、行政法规制，在实现惩罚的最优效果方面，三种规制手段均应符合最优组合的要求，然而实务中民事责任、行政责任的承担往往在于惩处率越高、惩罚结果越重，效果越明显。相较于民事责任、行政责任，刑事责任所体现的强制性及威慑性更强，因而追求刑罚的惩罚概率与惩罚后果的最优组合更有价值，此处，仅强调刑罚的惩罚策略。具而言之，在低惩处的概率中，犯罪人一旦被判处较长的自由刑，再配置高额的罚金刑，犯罪人的风险评估意识会瞬间倒塌，从而极易达到震慑犯罪人、潜在犯罪人的效果。因而，在司法实践中，寻求惩罚概率与高付出惩罚的组合对于实现刑法制裁效果意义重大。同时，司法也可通过树立重判典型作为司法判例指导让社会公众明确犯罪的成本高昂，警示企图进行互联网金融犯罪的潜在犯罪人。

四、余论

互联网金融如火如荼地发展，失范现象层出不穷，有不少行为已上升至犯罪层面。通过对近来沸沸扬扬的校园贷各方行为的刑法定性，可以看出，我国互联网金融活动涉嫌刑事风险不容小觑，但显而易见，在现有的刑法框架内，即可解决校园贷中的绝大多数行为定性问题。

随着金融改革的深入，金融犯罪的法益变迁是我国金融活跃发展的应然要求，金融犯罪的法益从国家金融秩序保护到国家金融秩序与交易者权益双重法益保护的转变，体现为国家利益对个人利益的让步，在制裁思路中体现为有张有弛的惩治思路。针对互联网金融，应当秉持宽严相济的基本刑事政策要求，刑法理当坚持自然供给立法，勿求“突击立法”追求重刑化立竿见影的效果。通过实质解释立场，在行为与罪名之间建立恰当的“联系”。对于那些利用互联网金融实施的违法犯罪行为，刑法应予以严厉的惩治和打击，而对于那些因经营正当的互联网金融业务活动而不得已或非故意触及刑事法网的行为，应予以适当程度的宽宥处理，采取民事规制、行政规制手段，并应着重考虑建立“行政法缓冲带”，以免阻滞或扼杀金融创新，如此才可达到“严堵”与“疏导”的平衡。在刑罚处罚上，应追求低惩罚概率与高付出惩罚的组合，震慑犯罪人与潜在犯罪人，从而最终达到规范和引导我国互联网金融活动的目的。

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[责任编辑：谭笑珉]

TheCriminalLawSanctionofInternetFinancialAnomie——Taking Typical “Campus Loan” as an Analytic Target

LI Fang-fang

(Guanghua School of Law, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China)

In recent years, with the vigorous development of Internet finance, the phenomena of Internet financial anomie emerge one after another, and some have incurred the criminal law regulation. From the perspective of criminal law, and taking "campus loan", the typical form of Internet finance as an example, it is found that each side in Internet financial activity is easily suspected of committing financial criminal offence. At present, with the reform and development of finance in China, the protection of financial order and traders' rights and interests is the inevitable requirement of financial sustainable development in the future in China. Therefore, the criminal law sanction should combine punishment with leniency.

Internet; financial crime; campus loan; criminal law sanction

2017-03-15

中国法学会基金项目“互联网金融失范现象及其刑法规制研究”，项目编号：CLS(2016)D47。

李芳芳(1990— )，陕西省眉县人，浙江大学光华法学院刑法学博士生，主要研究方向为知识产权犯罪、经济犯罪。

D912.28

：A

：1002-6320(2017)05-0063-08