关于完善执行转破产程序的调研报告*

●潍坊市中级人民法院课题组

关于完善执行转破产程序的调研报告*

●潍坊市中级人民法院课题组**

2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《〈民诉法〉解释》)，充分发挥规则的规范和指引作用，使“执破结合，破产优先”的原则得以确立。各地法院结合《〈民诉法〉解释》规定和司法实践，对执行程序转破产程序进行了积极探索，发现在实践中依然存在诸多问题。

一、执行转破产程序的现实问题

(一)执转破案件管辖不合理

根据2002年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第2条规定，基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。这样一来，基层法院在执行由地市级以上的工商行政管理机关核准登记的企业为被执行的案件时，倘若该被执行人符合执行转破产的条件，尚需将案件移送到中级法院进行破产审理，如此带来的问题是：基层法院作为执行法院较中级法院，对被执行人的企业财产和债权债务情况更为熟悉，审理起来更为方便，如果再转交中级法院不仅造成司法资源浪费，而且带来程序上的拖沓，增加当事人的诉累。另外，目前各地都将基层法院审理的诉讼案件标的额进行了上调，大部分案件都是由基层法院一审，由此，大部分案件也是由基层法院进行执行，基层法院也完全有能力审理一般企业的破产案件。

(二)执转破案件启动难，数量少

目前，从各地实践情况看，执行程序中发现被执行人企业资不抵债、符合破产条件的企业不在少数，但大部分法院对于执转破程序保持观望态度，甚至存在抵触心理。据对潍坊全市法院执行案件进行统计，近三年来，民事执行案件的执行到位率仅为39.88%，执行不能案件在全部民事执行案件中占比32.56%，从案件具体情况来看，既有小额的抚养费、抚育费、赡养费案件，又有数量巨大的金融债权案件；被执行人既有自然人和其他组织，也有公司及其他形式的企业法人。此类执行不能案件中的企业法人或为经营失败，或为逃避债务，且大都资不抵债，长期欠款不还，已经符合《中华人民共和国破产法》(以下简称《破产法》)第2条所规定的企业法人破产条件。但与此同时，潍坊全市法院近三年来的执行转破产案件仅不足十件，与执行不能案件形成巨大反差。

(三)缺乏专业的破产审判机构

目前大部分法院将破产案件作为商事案件由商事审判庭的法官兼顾审理，审判机构和队伍不够专业，审判力量不足。是否符合资不抵债情形存在查证难的问题，由于目前信用体系尚不健全，法院之间审判执行信息共享存在障碍，对全面掌握查证被执行人财产及债务情况造成困难。

(四)执转破具体衔接程序不规范

法律法规和司法解释没有对衔接程序作出具体规定，导致各地做法不一。特别是在法院内部是执行裁判庭办理还是移送审判庭办理没有明确规定，具有破产审理权限的庭室不愿接受，而执行机构又没有审查权能，造成执转破案件无处安身的僵局。

二、执行转破产程序实施困境的原因分析

(一)启动程序造成对执转破的障碍

在制度安排上，我国《破产法》第7条明确破产程序的启动采取单一的依申请主义，只有债务人、债权人以及对债务人负有清算责任的人可以提起破产申请。此种制度安排直接导致执转破过程中申请人与受益人背离的问题，使有权参与主体无意启动，而相关利益主体又因法律规定的缺位而无权申请，造成当事人动力不足。

1.债权人启动破产程序的利益驱动不足。最大限度实现利益是债权人选择何种司法程序的动机。特别是破产案件往往立案难、成本高、耗时长，对于普通债权人而言，启动破产程序的企业基本已无财产可供执行，启动破产程序付出的时间和精力代价与其可得利益相比，相差甚远，甚至面临“替他人做嫁衣”的风险，申请执行人债权会被稀释，影响申请执行人申请破产的积极性。具体来说：一是从成本和效率方面考虑，不少债权人对破产程序流程不了解，认为破产程序繁杂、高深，需要花费大量的经济成本和时间成本。而执行程序几乎所有的调查、协调、处置等事务均由法院完成，债权人几乎不需要付出成本。通常情况下，执行程序具有快速的特征，例如要求在6个月内结案(包括终结本次执行程序)等，如果债务人有财产，往往能够高效率实现债权人权益。二是执行程序参与的债权人人数相对有限。由于执行程序遵循不告不理的原则，已经取得执行依据的债权人势必不希望未申请参与分配的债权人进入分配，避免受偿比例减少。客观上也确有一部分债权人未能参与到案款分配中。而破产程序则是对所有债务均进行清理，由破产管理人通知所有债权人，必然导致参加分配财产的人员增多，受偿比例减少。三是执行分配程序完毕后，债权未足额清偿的情况仍保有受偿的可能。而破产程序中一旦债务人宣告破产，则剩余债务全部免除，债权人未足额清偿的债权无法进一步追偿。

2.从被执行人角度看，启动破产程序受阻的原因则是制度供给不足和思想障碍。破产制度中的重整、和解、清算三驾马车中，重整与和解运用几率小，债务人一旦申请破产，就实质放弃了重整的机会，且破产过程漫长且成本偏高，有些债务人往往选择转移财产逃避债务，更不会主动申请破产。二是受我国思想文化的影响，被执行人对企业破产存在负面认识，同时由于破产程序可能会使企业状况、财务状况全部曝光并处置，因此对执转破存在抵触情绪。

3.对清算义务人而言，当前我国公司清算制度未落实到位。即使一个企业成为空壳，其股东、高管仍不愿意清算或破产，大部分情况下并无任何制度制裁或制裁不力，故缺乏动力。而且根据法律规定如果在破产过程中查出未尽勤勉义务的，则还可能追究个人责任，一些企业主因为企业账册不齐，担心经不起核查，亦不愿提起破产程序。

(二)执行参与分配制度不当适用对破产制度形成冲击

由于参与分配制度体现了“先到先得”原则，即只适用于取得执行依据的债权人之间进行分配，但破产程序适用于所有到期的债权人。因此，破产程序的适用会稀释现有取得执行依据的债权人的债权，导致进入执行程序的很多债权人排斥对执行转破产的适用。目前，尽管修改后的民事诉讼法及相关司法解释，已经明确涉及具备法人资格的被执行人的案件，不再适用参与分配制度，在符合条件的情况下，应适用破产程序解决，但是实践中，很多法院对参与分配制度的适用遵循“从宽”把握的标准，对执转破程序造成很大冲击。

(三)客观上司法对执行转破产程序准备不充分

虽然司法解释对执行转破产程序作出了明确规定，但是破产案件工作量大，审理周期长，审判力量不足，导致执行转破产业务接收难。破产资产变现难，破产债权清收存在很大困难，加剧了执行转破产案件的审理难度，目前，对于执行转破产程序，各地法院还主要停留在制度设计和框架搭建阶段，具体如何实施还在摸索，而且在这方面人才储备上有所欠缺。

(四)相关法律制度的缺位造成执转破程序的混乱

虽然目前《〈民诉法〉解释》对执行转破产程序作出了规定，但仅4个条款的规定，很难适应执行转破产这一复杂的程序实施要求。鉴于执行转破产程序的复杂性，需要对执行转破产制度作出系统规定。

(五)地方保护主义对执转破造成一定障碍

目前，有些地方受经济发展和地方稳定的影响，地方对企业破产采取审慎态度，一方面，企业破产必然带来职工安置问题，当前，解决职工安置的司法手段限于职工债权优先受偿，职工债权先行垫付、职工再就业保障、国企职工身份置换等诸多问题均有赖政府公共服务职能予以支撑，然而，因缺乏长效协调机制以及明确政策支持，法院往往只能通过个案协调推动职工安置，协调效果也因案而异。另一方面，少数地方政府盲目招商引资，缺乏必要警惕，只管投资意愿，不顾投资实力和项目好坏，甚至出现“先上车后买票”式的招商模式。对于这些企业，企业破产意味着招商的失败，政府不愿承担招商不力的责任，也不愿随意启动破产程序。

三、执行转破产程序的完善之路

(一)确立执转破的条件和标准

关于执转破适用条件，应当依据实体法及企业《破产法》第2条及其司法解释的规定进行判断。经过申请执行人提供财产线索、被执行人申报财产，执行法院或穷尽法定措施仍不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的，执行法院或执行部门应当启动执转破程序。执行机构在确定是否符合实体条件时，主要进行形式审查。具体来说，经法院要求，被执行人在执行通知书指定的期限内不能履行债务，被执行人无法在指定期限内提供有清偿能力的证明，没有第三人代为清偿到期债务，无法与已知全部债权人达成和解协议，且具备下列情形之一的，可以启动执行转破产程序：1.通过执行查控系统查询到的存款、房地产、车辆、股权、机器设备等资产状况，与其涉及执行案件的债务总额进行比对，初步判断其财产不足以清偿全部债务的；2.通过调取的资产负债表，或者执行程序中作出的资产评估报告等显示其主要资产不足以清偿全部债务的；3.被执行人账面资产虽大于全部债务，但因其资金严重不足或者财产不能变现、法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产、长期亏损且经营扭亏困难等原因无法清偿债务，明显缺乏清偿能力的。

(二)完善执转破管辖制度

在地域管辖上，根据《破产法》第3条，破产案件由债务人住所地法院管辖，其住所地是指债务人主要办事机构所在地，无办事机构的，是指债务人注册地。即被执行人住所地法院对移送破产审查的案件有管辖权。被执行人住所地是指被执行人主要办事机构所在地。被执行人主要办事机构不明确的，由被执行人注册登记地法院管辖。在级别管辖上，基层人民法院管辖县、县级市或者区的登记机关登记的被执行人破产案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的登记机关登记的被执行人破产案件。人民法院可以根据移送管辖和指定管辖的规定确定管辖法院。各地根据实际情况，中院只须负责审理被行人的债权人人数众多，案件标的额巨大，影响力特别大的执转破案件即可，其他的均可由基层法院进行审理。

(三)明确执转破的程序设置

1.完善启动程序

(1)提高启动程序动力。应加大执行转破产案件法院职权介入的程度，赋予执行法院和执行法官一定的能动司法职能。一是扩大参与主体范围，可以考虑允许尚未取得申请执行依据，但有相关证据表明享有合法债权的主体，参与到执行转破产程序中来。规定允许这部分主体有权向执行法官提出转破产程序的申请，并需按规定提交各种相关证据材料及证据。二是明确执行人员对执行案件当事人申请执转破权利的告知义务。执行开始时，即赋予执行员一并告知被执行人有关执转破程序的职责，释明执转破程序的利弊。三是执行人员根据案件具体情况，适时主动地对案件当事人作出执转破的问询。即执行部门经形式审查，发现被执行人具备破产条件的，应当通过谈话、书面告知等方式征询申请执行人或被执行人意见，申请执行人之一或被执行人同意的，执行部门在对被执行人名下财产采取查封、冻结等控制性措施后移送破产审查，并裁定中止对被执行人的执行。审查期间，对其他被执行人一般不停止执行。对于申请执行人、被执行人不同意移送的，应按优先原则进行分配，对于企业法人被执行人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，不予支持，以期起到倒逼适用破产程序的作用。

(2)完善启动的决定程序。对于符合移送破产审查的案件，由执行人员提出书面意见，经执行部门合议庭评议同意，报执行部门负责人审批后，并经过有关执行转破产衔接工作协调机构审查决定是否移送，以统一移送标准。

2.完善执转破的移送程序

(1)移送的流程。一是不同法院间的移送。转破产程序材料应当移送被执行人住所地人民法院。受移送法院应当及时签收执行法院移送的相关材料，并在3日内移交其破产案件审理部门进行审查。受移送法院依法享有管辖权的，应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。受移送法院拒绝接收移送材料的，或收到移送的材料后不按期进行审查的，执行法院为受移送法院的上级法院的，可以对该案进行监督。执行法院为受移送法院的下级法院的，可以申请受移送法院的相关监察部门进行监督；执行法院与受移送法院为同级法院的，可以申请共同的上级法院进行监督。二是同一法院内部的移送。执行法院对破产案件有管辖权的，执行部门将相关材料直接移交该法院破产案件审理部门进行审查，以加快程序流转。

(2)明确需要移送的材料。除了应当制作执转破程序移交表，还应附下列材料：①当事人同意移送破产的谈话记录、书面报告；②涉执、涉诉案件清单，包括案号、当事人、标的额、受理费、执行费、联系电话等情况，执行案件立案审查表、生效法律文书；③查明的各被执行人的财产情况及处置情况。已经处置分配的，附分配方案。已经做出评估、审计的，附评估报告、审计报告。查封控制的，附查封控制材料；④被执行人工商登记表、章程，包括变更经过、股东信息等资料；⑤被执行人不同意移送破产或无法取得联系的，附转破产程序限期履行通知书及送达情况材料；⑥执行部门在执行程序中发现或掌握的被执行人企业及其相关人员隐匿、转移财产等涉嫌逃避废债行为的线索或材料；⑦其他有必要移送的材料。

(3)移送材料的补充与完善。受移送法院或部门认为移送的材料需要补充的，应向执行法院或部门发出补充材料清单，执行法院或部门收到清单后7日内将清单材料移送受理破产的法院或部门。逾期没有提供材料且未作出合理解释的，受移送法院或部门有权将案件材料退回执行法院或执行部门。

3.完善执转破衔接程序

(1)案件受理后的衔接。受移送法院或部门裁定受理的，应自裁定受理之日起3日内告知移送相关材料的执行法院或执行部门。执行法院或执行部门收到受理案件的裁定书后，应当裁定中止对被执行人的执行程序，并在7日内完成以下工作：①将有关被执行人的所有执行案件的执行情况汇总后移送受理破产案件法院或部门；②根据受理破产案件法院或部门的要求及时解除相关保全措施；③将查控的尚未执行的或尚未执行完毕的被执行人的财产移交受理破产案件法院或部门，其中涉及季节性商品、鲜活、易腐烂变质及易耗物品等不宜保管的财物，执行部门在征得受理破产案件法院或部门同意后可先行变价处置后将变价款移送受理破产案件法院或部门；④通知有关申请执行人依法在破产程序中申报债权。

(2)不予受理的衔接。受移送法院或部门裁定不予受理的，应当在裁定作出之日起5日内送达申请执行人和被执行人，并在7日内将接收的材料和被执行人的财产退还执行法院或执行部门，执行法院或执行部门应自收到退回相关材料后恢复对被执行人的执行。

(3)再次提出破产申请的处理。不予受理或驳回申请裁定生效后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。但当事人有新的证据证明被执行人具备破产条件的，可以向破产管辖法院直接提出破产申请。

4.建立配套的被执行人不同意执转破的救济和异议审查程序

申请执行人之一同意转破产程序，但被执行人不同意或无法取得联系的，执行部门可书面指定被执行人限期履行，并载明被执行人若到期未履行的，将移送破产审查。指定履行的期限可以定为七日，与企业破产法第十条债务人的异议期相一致。限期履行通知书无法直接送达的，应当张贴于被执行人住所地，并拍照留卷。因受理破产对被执行人企业影响重大，此规定目的在于再给被执行人一次履行机会，以缓和、减少矛盾。执行当事人对执行部门移送破产行为有异议的，由执行部门转交破产审判庭进行审查，不再交由执行异议审查部门审查。

5.避免抢先执行和中止个别清偿

执行部门收案后，一时难以判断是否符合转破产程序的，可先对被执行人财产进行评估、处置，但尽量应在被执行人财产处置完成前对是否符合转破产条件进行审查(因在破产程序中，交易的税费明显低于执行程序，可提高处置价格)。对可能符合转破产条件，且被执行人与部分申请执行人存在恶意串通损害其他债权人利益可能的，不应支持该部分申请执行人抢先执行的行为。破产审查期间，一般不应对个别申请执行人进行清偿。

6.执行转破产和另行申请破产的竞合与衔接

执行转破产程序中，有关权利人依据企业破产法及其司法解释的规定向人民法院另行提起破产申请的，不管是执行转破产的审查还是当事人另行提起破产申请的审查，其实体标准是一致的，应当合并审查为宜，否则就会对同一事项作出多个裁定。

7.执破衔接工作机制

一是执破衔接工作构建以执行局为主导，各执行部门负责案件筛选、破产审判庭负责审查的工作模式，并定期召开执破工作例会。二是对执行转破产案件的审查可组建固定的合议庭，以利于执行和破产工作的沟通，达成共识。三是设立执破衔接工作协调小组，由分管破产审判、立案、执行工作的院领导、执行部门、破产案件审理部门、立案部门主要负责人组成，负责对执行程序转为破产程序的指导、协调、监督工作。四是执行部门和破产审判庭应当建立全面的信息共享和管理系统，形成资源共享、优化配置的管理机制。

(四)完善执转破程序的制度保障

1.更新破产理念，树立风险意识

由于我国市场经济起步较晚，公众在观念上对破产有着天然的抵触情绪。现在的破产已不再是单纯的破产清算，而是包含着预防、挽救功能。例如，通过债务重整程序，有利于避免各债权人争相讨债，避免债务恶化进而从根本上损害债权人利益。因此，有必要通过普法宣传等手段让社会了解破产制度的意义，让更多有破产必要的企业以自愿破产的方式启动破产程序，而不必再通过执行程序来转换成破产程序。

2．加强破产审判机构和队伍专业化建设，推行简易破产程序

从破产制度供给本身而言，破产审判力量不足、破产程序冗长是当前影响破产有效开展的重要制约因素。建议从设置专门的破产法庭和新增破产专业审判人员入手，同时加强破产管理人队伍建设,落实最高人民法院2016年6 月22日下发的《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》。在各直辖市至少选择一个中级人民法院设立专门的清算与破产审判庭，省会城市和副省级城市中级人民法院要设立专门的清算与破产审判庭。针对破产时间长、效率低、费用高等问题，可以尝试规范化的简易破产程序，例如对简易程序的适用标准、破产管理人资格选定范围的扩大和破产费用的降低、简化程序与普通程序相转换等方面进行规定，以适应经济社会发展和司法实践的需要。

3．建立完善信息共享和管理系统

针对目前各法院间涉诉、涉执信息不畅的问题，完善审判信息管理系统，实现各法院间涉诉、涉执案件信息的共享；法院执行局和审理破产案件的审判庭应当建立全面的信息共享和管理系统，对执行不能案件的流程进行规范和管理。同时，完善社会征信体系，对企业信用信息、资信情况进行共享。

4.加强府院联动建立府院沟通协调机制，形成政府法院工作合力

破产案件必须兼顾地方产业政策、经济发展方向等社会性问题，需要党委政府的重视、支持和配合。一是要主动加强与政府各部门、金融监管部门和人民银行等各相关部门的沟通与协调。二是要与政府建立常态化的良性互动协调机制，不定期向党委政府报送破产工作专报。三是落实政府的维稳属地责任及公共服务和社会管理职能。四是法院要在企业破产案件审理方面开拓新思路。对于进入破产清算和重整的“僵尸企业”，要加大力度，重点审理。对属于破产清算的要依法快审快结，加快盘活存量资产，消除无效供给；对属于破产重整的，要简化审理方式，尽可能促成企业重整成功。

加强与各地维稳机制、企业风险处置机制、银行业协会的企业帮扶机制等工作机制对接，形成合力，提高效率。

5.逐步开展个人破产制度，解决执行难治本之道

从更长远的角度来看，要彻底解决执行难，自然人债务有必要建立起与企业法人一样的破产制度。执行一方面需要强化威慑、惩戒机制，另一方面需要建立奖励制度。当前法院正在大力推进和完善执行查控、威慑和惩戒系统，取得了很大成效，然而个人破产制度中的债务免责制度无疑是对诚实债务人的最大奖励，也是个人破产制度的核心魅力所在。借鉴国外的成熟经验，应当对诚实的债务人给予破产免责的待遇，同时还可以设定破产限制性规定和破产撤销制度，在破产程序进行时甚至破产程序终结后，假如发现债务人存在欺诈行为、隐匿财产行为的，可以不给予破产免责保护，破产终结的还可以向法院申请撤销其破产免责。

责任编校：郝晓越

*本文系2016年全省法院重点调研课题调研报告，有删节。

**课题组负责人：姜树政。课题组成员：张广孝、宋允厚、李欣红、马海兰、邱金山、叶伶俐、刘楠楠。执笔人：叶伶俐。