行政协议纠纷救济机制探析——单向性诉讼结构向双向性诉讼结构的蜕变

●张士河

行政协议纠纷救济机制探析
——单向性诉讼结构向双向性诉讼结构的蜕变

●张士河

修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围。但毋庸讳言，在行政协议理论尚不成熟、行政协议争议所具有的特殊性和审理规则尚不明确的情况下，将行政协议纳入行政诉讼受案范围，必然与单向性设计的现行行政诉讼制度产生不协调的问题。如何设计和规划行政协议纠纷的救济机制，使其与现行行政诉讼制度“兼容”，成为摆在行政法学界和实务界面前的一道迈不过去的门槛。

一、行政协议与行政诉讼制度之冲突

(一)冲突之一：单方性行政行为VS双务性行政协议

我国行政法学和行政诉讼制度草创之初，就将“具体行政行为”或者“行政行为”作为核心概念，构造我国的行政法理论和行政诉讼制度。外部性、具体性、单方性这“三性”是具体行政行为的特征，尤其是单方性这一特征，造成了行政诉讼“两造恒定”，行政机关恒为被告，被告负举证责任，以行政机关已经作出的行政行为作为判决对象等行政诉讼制度安排。虽然之后实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》），用行政行为这一周延性更为明确的概念取代具体行政行为，但无论是诉讼结构，还是诉讼规则及制度安排，都以行政处罚、行政许可、行政强制这些传统性行政行为为对象，判决的类型化趋势明显排除或者无视行政合同、行政给付等新类型行政行为或行为方式。修订后的行政诉讼法以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)虽然将行政协议纳入行政诉讼受案范围，也就起诉期限或诉讼时效、管辖、判决方式等做出了不同于单方性行政行为的规定，但不容忽视的是，法院受理的是“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，是被拆解或者肢解后的行政协议，对于行政协议签订过程中发生的争议，以及行政相对人违约情形下的救济途径等，在现有的制度安排下无法得到解决。

(二)冲突之二：单向性诉讼结构VS双向性纠纷产生原因

最高法院《适用解释》征求意见稿赋予行政机关申请强制执行权，以及实务界关于行政相对人违约行政机关可申请强制执行的实践探索和论述，都回避了行政协议中行政机关意思表示不具有确定力的问题：首先，《执行解释》规定行政机关申请法院强制执行的条件之一“依法可以由人民法院执行”，查相关法律法规并没有行政协议相对人违约行政机关可申请法院执行的规定，相反有关法律法规规定的是“向人民法院提起诉讼”。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，“补偿协议签订后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”《行政强制法》也规定，“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，此处的行政决定明显指的是行政机关单方作出的行政处罚、行政征收等行政行为；其次，《执行解释》规定的行政机关申请执行的另一个条件是“具体行政行为已经生效并具有可执行内容”，行政相对人违约了，其违约的内容未经任何程序转化就能变成“已经生效”？行政相对人违约的内容是否是明确的“可执行内容”？很多时候，相对人违约是基于行政机关自己的判断，违约的内容不具有申请法院强制执行的确定性，最后，作为双方意思表示一致的行政协议，行政机关违约相对人必须通过诉讼程序解决，相对人违约行政机关就无需通过诉讼程序直接申请法院强制执行，明显是对“官”、“民”适用了双重标准，不能不说违背了“法律面前人人平等”这样的基本原则。

(三)冲突之三：合法性审查原则VS合约性审查原则

我国行政诉讼法围绕对行政处罚等传统行政行为的司法审查，以合法性审查为基本原则，建构起以审被告为主要特征的审理机制，在此基础上，被告负举证责任、庭审程序设置陈述行政争议环节、判决方式根据不同的行政行为初步类型化。由于行政协议有着不同于传统行政行为的特征，将之套用到行政诉讼审理规则之中，难免出现“水土不服”的现象。虽然《适用解释》在行政协议诉讼的起诉期限(诉讼时效)、适用民事法律规范、判决方式等方面作出了不同于传统行政行为诉讼的规定，但相对于行政协议纠纷的纷繁复杂，这样的规定未免粗陋。

1.《适用解释》仅聚焦于行政协议的履行和变更、解除环节，对于行政协议签订环节发生的争议如何审查和处理未做规定，而恰恰是行政协议签订环节出现的问题最多、争议最为激烈。如行政机关签订行政协议是否违反关于第三人保护之规定，是否违反法律有关程序的特别规定，①余凌云：《论对行政契约的司法审查》，载《浙江学刊》2006年第1期。是否承担缔约过失责任，都是行政协议纠纷需要解决的重点问题。

2.《适用解释》规定“可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，如何界定“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定”，民事合同中的公平、诚实信用、公序良俗等原则是否适用于行政协议，行政法、行政诉讼法规定与民事法律规范的关系如何确定，有无适用上的先后和主次之分，是修订后的行政诉讼法和《适用解释》实施过程中不可避免要面对的难题。另外，行政协议本来就是基于合意产生，理所当然可以适用调解，但修订后的行政诉讼法将调解的适用限定在行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件，行政机关在处理行政协议纠纷中的权利能否定性为自由裁量权，如果答案是否定的话，那么行政协议显然不在行政诉讼有限调解的范围之内。

3.《适用解释》规定的是单向性的审查规则，那么，行政机关在行政协议之诉中能否提起反诉，反诉与本诉的牵连性如何认定，如果反诉不能受理，势必回到本文开头的话题：相对人违约行政机关如何救济，是提起诉讼还是申请法院强制执行？这也是笔者试图探究和解决的重中之重。

二、行政协议纠纷的域外实践

(一)普通法附加行政法模式

英美法系公、私法不分，也不存在普通法院和行政法院分立，故签订和履行行政协议过程中产生的争议均可由任何一方诉诸法院进行审查和裁判。但随着“合作行政”的兴起，英美国家法院在审理行政协议纠纷时，开始适用不同于民事合同的特别规则。如英国适用《王权诉讼法》，根据合同的任务是否涉及管理或者规制的方式来确定是否适用司法审查，②余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第268页。美国对于政府合同的规范也是将普通合同法与联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来正如理查德·J·皮尔斯教授所言：“只要对于一项利益来说，如果是私方当事人就具有原告资格，联邦行政机关可以具有主张自己利益的原告资格。”③[美]理查德·J·皮尔斯：《行政法》(第五版)，苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第1190页。

(二)行政法模式

作为行政法的母国，法国行政法的发展走在了时代的前沿。从单方性的行政到合同化的行政，构成了当代法国行政法演变的特色之一。法国行政合同有一个鲜明的特点，即：在法国的法律体系之下有一套完整的行政合同法体系或制度，从而与私法合同的法律体系或制度相区分。其特点在于：第一，行政合同所适用的法律规则不同于私法规则，它有着自身的特殊体系；第二，因行政合同而引发的争讼不属于普通司法法官的权限管辖范围，而是由行政法官履行相应的司法管辖职能。④杨解君：《法国的行政合同及其法律规则》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2008年第3期。法国行政合同纠纷救济机制中还有“先合同紧急诉讼”和“合同紧急诉讼”，其原告资格规定在法国《行政诉讼法典》第L551-10条：“那些与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害的人有权提起由第L551-1条和第L551-5条规定的诉讼。对于由地方行政区或地区性公立公益机构签订的合同，国家在地方的代表也有权提起上述诉讼。当欧盟委员会认为某合同存在严重违反公开透明和强制竞争义务的情况且将此事通知中央政府时，中央政府也可以提起上述诉讼，除非该合同是由中央政府签订的。”和第L551—14条：“与合同的缔结有利害关系，且可能因为公开透明和强制竞争义务的违反而受到伤害的人，以及中央政府在地方行政区的代表都可以提起诉讼。”

(三)行政程序法准用民法模式

在德国，《联邦行政程序法》设专章规定行政合同，并在适用法律方面，以行政合同专章规定为主，以关于行政行为的规定为辅。对《联邦行政程序法》没作规定的问题，则适用《德国民法典》的规定，从而形成了行政程序法准用民法模式。根据德国《行政法院法》第40条规定，行政合同由行政法院管辖，且行政机关和行政相对人均可将行政合同争议提交法院裁判。也就是说，行政合同发生争议时，行政主体和行政相对人都可以作为原告提起行政诉讼。

从以上规定可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，对于行政协议纠纷，原告资格不限于行政相对人，还包括行政主体，以及与行政协议有关的利害关系人。

三、作为行政主体的行政机关的行政行为和作为行政主体的行政机关的意思表示

意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。⑤王泽鉴：《民法总论》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第335—350页。行政机关在行政过程中的行为能否适用意思表示理论予以解读，尤其是行政协议这一兼具行政性和合同性的新类型行政行为，如何探明和定位行政机关在其中的意思表示的性质，是新行政诉讼法实施后需要解决的一个大问题。

行政机关在行政过程中会作出众多表示于外部的行为，是否都作为行政机关“意思表示”进行研究和处理，历来存有很大的争议。有论者将“行政法上的意思表示”进行类型化解说，分为专属于行政机关作出的意思表示、专属于私人作出的意思表示、行政机关与私人可以共享的意思表示三类，⑥汪厚冬：《论行政法上的意思表示》，载《政治与法律》2014年第7期。实属不成功的嫁接改造，盖因为行政行为理论已经发展成熟，行政机关在依据法律法规所作出的公法上行为天生就具有拘束力，无需以意思表示理论判断其效力。但对于行政协议，因为合意性因素的存在，适用意思表示理论进行解读有着充分的可行性，也就是说，在行政处罚、行政强制等行政过程中，行政机关的行为一经作出就产生效力，尽管这种行为有可能是过程性行政行为等对相对人权利义务不产生实际影响的行为。但在行政协议中，哪些是作为行政主体的行政机关的行政行为，哪些是作为行政主体的行政机关的意思表示呢？

在行政协议签订和履行过程中，无论是行政机关还是行政协议的另一方，基于签订和履约的意愿，均有多种意思表示向对方进行传达，并在对方的配合下形成签约和履约的行为。笔者认为，《适用解释》第14条的规定，已经为适用意思表示理论扫清了障碍。只要是不违反行政法和行政诉讼法的强制性规定，人民法院在审理行政协议案件中是可以适用民事法律规范的。意思表示作为法律行为的基石，当然可以在行政协议案件中适用。

将意思表示理论应用于行政协议，所产生的直接后果就是，意思表示在传达给对方后发生效力，是否能够形成合意尚需双方的协商一致，任何一方不具有将其意志强加于对方的权利。发生纠纷后，任何一方均可将争议提交中立的第三方进行裁决。

四、建构我国行政协议纠纷救济机制“三步走”规划

(一)短期规划：出台《关于审理和执行行政协议纠纷案件若干问题的规定》

针对现实需求和审判实践中出现的问题，新的司法解释应当从以下几个方面做出回应：

1.对行政协议纠纷进行司法审查的基本路径：余凌云教授指出，对行政协议进行审查的基本路径分分类审查和附带审查，⑦前引②。笔者认为，首先应该审查成立行政协议的前提条件，即合目的性与合法性。合目的性是指行政主体签订行政协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标，合法性是指行政主体在其法定职责范围内签订行政协议。如果经审查行政主体签订行政协议不具有合目的性和合法性，就可适用“突然死亡法”，或者将其排除在行政协议之外作民事合同处理，或者以超越职权予以撤销。

其次，应对行政协议中具有行政性的内容进行合法性审查。行政协议中具有行政性的内容是行政协议的核心内容，因为其迥异于民事合同的特性，不能够适用民事法律规范对其进行审查，必须适用行政法和行政诉讼法规范。合法性审查原则是行政诉讼法立法之本，当然可以在行政协议纠纷案件中适用。

最后，对于行政协议中具有合同性的内容，在不违反行政法规范的前提下适用民事法律规范进行审查。当然，由于行政协议的特殊性，自愿原则、格式条款的解释等方面可作有限适用，毕竟，从行政协议的目的出发，强制合同有存在的土壤，使用格式条款实现行政目标有着理论依据和现实意义。

2.对行政协议纠纷案件原告资格作出严格限制：在现阶段行政主体不能作为原告提起诉讼的情况下，仅赋予行政协议中除行政主体之外的另一方即相对人以原告主体资格，行政相对人因履行行政协议而与第三人产生纠纷的，按照民事合同处理，不将其作为利害关系人对待。尤其是政府特许经营协议，特许经营人之外的竞争方对行政协议提起诉讼的，不予立案，对行政许可决定提起诉讼的，遵照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》执行。

3.行政相对人违约的权宜安排。鉴于现行法律和司法解释单向性的规定，可以对行政相对人违约分别情况，作如下安排，以为权宜之计：第一，行政相对人违约，行政协议中有明确的违约金计算方式或者标准的，如果相对人已起诉，行政机关可以提起反诉，由法院对本诉和反诉一并进行审理，以实质性解决行政争议；如果相对人没起诉，行政机关可以就根据行政协议能够明确的相对人违约的内容申请人民法院强制执行。第二，相对人违约，行政协议中规定了行政机关的优益权的，分别情况进行处理：(1)行政协议中规定制裁权的，行政机关应当依照《行政处罚法》、《行政许可法》等规定执行，行政决定生效后依法自行强制执行或申请法院执行。(2)行政协议中规定行政机关单方变更、解除权的，行政机关依法行使变更、解除权，相对人不服的，可提起行政协议之诉。(3)行政协议中规定行政机关有强制相对人履行行政协议权力的，且强制权的内容明确具体的，行政机关可以申请法院执行。第三，相对人违约，行政协议中规定的相对人承担责任的内容不明确具体，将该争议作为民事案件处理。因为该争议不具有“可执行内容”，不能申请法院执行，且该争议本身需要通过中立的第三方裁决，出于权力制衡的要求，由法院通过攻防性的诉讼程序听讼并裁判较为适当。第四，相对人违约，法律法规明确规定通过诉讼方式解决的，作为民事合同进行审理并裁判。

(二)中期规划：制定《行政协议法》或者《行政合同条例》

尽管“制定统一的行政程序法”，是“我国行政法治的必由之路”，但鉴于我国缺乏程序意识，且我国行政程序法已经实行分散立法的现状，十二届全国人大常委会立法规划中已将“行政程序方面的立法项目”列入第三类“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”，因此，建议将行政协议单独立法，条件成熟时将其并入统一的行政程序法。或者作为次选方案，由国务院制定《行政合同条例》。⑧江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。

制定《行政协议法》或《行政合同条例》，重点应该规定行政协议纠纷的救济机制，以特别规则的形式将单向性诉讼结构修改为双向性诉讼结构，赋予行政机关和行政相对人同等的起诉的权力，以体现法律面前人人平等的法治原则。同时，通过规定公平的行政协议违约责任追究程序，可以消除相对人在与行政机关签订行政协议时的担忧，改变其被动的弱势地位，有利于促进行政协议在行政法领域的发展。

(三)远期规划：修改《行政诉讼法》，以“公法争议”取代“行政行为”

在现行行政诉讼制度中嵌入行政协议，之所以出现“不兼容”的状况，就是因为我国的行政诉讼制度围绕行政行为这一概念展开。要解决这一问题，必须摈弃行政行为这一核心概念，以“公法争议”取而代之。在这一点上，德国的做法可给我们以有益的启示。

德国《行政法院法》明确规定：一切未被联邦法院划归为属其它法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。所谓“公法上争议”，大致包括违法行政处分、非行政处分之公法契约争议、公法上的不当得利、公法上无因管理等所有公法上的争议，基本涵盖了行政争议的所有类型。其中非行政处分之公法契约争议，即行政合同，其主体既包括行政主体，也包括与行政主体签订合同的另一方当事人，还包括签订合同的行政相对人因授权或者委托履行合同而产生争议的第三人。这里需要明确的是，公法上的法律关系并不仅仅止于行政主体与相对人之间的关系，还包括行政机关之间的，行政机关与公务员之间的关系，它们之间的合同不是行政合同，但属于公法合同。引用“公法”一词的目的，是为了确定行政合同与私法的界限。⑨[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第348页。

笔者认为，以“公法争议”取代“行政行为”比较妥当，因为“公法”一词显然是与“私法”相区别的，可以将行政案件与民事案件区分开来，且能为不断出现的新型行政管理手段的救济预留空间。

(作者单位：高唐县人民法院)

责任编校：王磊