行政处罚听取陈述及申辩程序的司法审查——基于裁判文书的实证分析

●赵江风

行政处罚听取陈述及申辩程序的司法审查
——基于裁判文书的实证分析

●赵江风

听取陈述及申辩制度是现代行政程序制度中一项较为常见的制度。行政机关在作出行政处罚等具体行政行为时保障行政相对人的陈述、申辩权，是法治社会发展的必然趋势，也是行政处罚决定的正确作出、行政处罚程序合法的重要条件。①姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第166页。听取陈述及申辩制度的功能体现在对相对人权益的维护和行政过程的理性的增强。实践中《行政处罚法》对听取陈述与申辩程序的规定能否满足行政执法的需要？能否有效保障拟被处罚人的合法权益？这是值得研究的问题。

一、听取陈述及申辩程序司法审查现状

我国《行政处罚法》第32条规定了当事人的申辩、陈述权。司法实践中涉及当事人的陈述、申辩权的行政处罚诉讼，多体现为未告知陈述、申辩权、未保障陈述、申辩权的行使或违反申辩不加罚原则等方面。

（一）未告知或未保障当事人陈述、申辩权的司法审查

处罚机关在处罚行政相对人时若未告知当事人具有陈述、申辩权往往导致程序违法。如在“莫文昭诉佛山市顺德区行政执法局行政处罚案”中，法院认为上诉人告知当事人享有听证权并不能够代替告知当事人享有陈述、申辩权的义务，因此程序违法，应当撤销。②广东省佛山市中级人民法院行政判决书（2003）佛中发行终字第63号。在“北京市海淀区劳动和社会保障局与北京贝斯特医用仪器有限公司劳动监察行政处罚纠纷上诉案”中，海淀区劳保局在知晓贝斯特医用仪器公司注册地址的前提下向举报人举报的用工地址送达处罚告知书并采取留置送达方式缺乏法律依据，可能导致被处罚人丧失行政陈述及申辩的法定权利，故该程序违法，应予撤销。③北京市第一中级人民法院行政判决书（2007）一中行终字第1134号。然而，有法院则认为未告知陈述、申辩权仅仅属于程序瑕疵，如在“张京正诉珠海市公安局交通警察支队行政处罚案”中，法院认为相对人在知道违章事实及处罚的依据、标准之后对违章事实并未表示异议，应当视为其放弃陈述和申辩的权利，被上诉人的操作过程虽有瑕疵，但未达到程序违法的程度。④广东省珠海市中级人民法院行政判决书（2004）珠中法行终字第46号。对于行政相对人的陈述、申辩权利未得到行使或合法处理的情形，法院一般认为行政处罚决定存在程序违法问题。例如，在“王洪军诉鸡西市公安局直属公安分局行政处罚案”中，法院认为被告未充分听取当事人的陈述、申辩，属于行政处罚决定不成立，故判定行政处罚决定存在程序上违法的问题。⑤黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院行政判决书（2013）鸡冠行初字第28号。而在“李小妍诉运城市公安局华信分局行政处罚案”中，法院认为被告应在行政相对人提出申辩的事实和理由后进行复核，但被告未能提供已履行该复核程序的证据，故存在程序违法的问题。⑥山西省运城市中级人民法院行政判决书（2014）运中行终字第50号。

（二）对申辩不得加重处罚原则的司法审查

申辩不得加重处罚原则的适用同样是司法实践中值得关注的内容。违反申辩不加重处罚原则的行政处罚决定一般会被法院认为显失公平。如在“谭志奎与和静县文体局文物保护行政处罚纠纷上诉案”中，法院认为被上诉人将之前的4500元的罚款在上诉人拒绝接受处罚后增加至9000元，属于显失公平。⑦新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院行政判决书（1999）中行终字第4号。有法院则认为经法院撤销之后重新作出的行政处罚决定不违反申辩不加罚原则，如在“彭万雪诉滑县公安局行政处罚案”中，法院认为该原则针对的是具体行政行为作出之前给予行政相对人以陈述、申辩的机会，而这种程序权利不适用于法院撤销具体行政行为之后被告又重新作出行政行为的情形。⑧河南省滑县人民法院行政判决书（2013）滑行初字第64号。该问题实际上涉及到对陈述、申辩权适用的程序或时间段的理解问题上。正如在关于行政复议之后加重处罚是否违反申辩不加重处罚原则的判断上，有法院则认为行政复议之后加重处罚不违反申辩不加重处罚的规定，如在“桂林市金沙河物资仓储有限责任公司诉桂林市象山区安全生产监督管理局行政处罚案”中，原告认为行政机关经过复议之后作出的新的处罚决定书增加了罚款的数额，违反了申辩不加重处罚的原则，被告则认为新的罚款是对之前的错误的处罚决定的纠正，而非加重处罚。最终，法院认定新的处罚决定并无不妥。⑨桂林市象山区人民法院行政判决书（2012）象行初字第6号。在“周浩与嘉善县环境保护局环保行政处罚上诉案”中，上诉人周浩提出申辩不加重处罚原则同样适用于行政复议和行政诉讼之后，法院则认为属于上诉人对申辩不加重处罚原则的误解，主张不能成立。⑩浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书（2011）浙嘉行终字第2号。而《最高人民法院公报》2006年第10期刊登的“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定案”体现了最高人民法院关于申辩不加罚原则适用阶段的观点，即行政复议程序中同样适用申辩不加罚原则。本案中，焦志刚主张，因原告错误举报查扣车辆的执勤交通民警酒后执法，被告和平公安分局已经给予原告治安罚款200元的行政处罚。该行政处罚决定生效后，被告又说要重新查处，重新裁决。被告的重新裁决是给予原告治安拘留10日的行政处罚，原告不服申请复议，天津市公安局也以事实不清为由撤销了该处罚决定，要求被告再重裁。然而被告在相同的事实基础上，以870号处罚决定书再次裁决，竟然把对原告治安拘留10日改成了治安拘留15日。一审法院认为，200元的行政处罚合法，但仅因天津市公安局公安交通管理局认为处罚过轻，即随意地自行变更处罚决定，程序明显违法，故判决撤销该行政处罚。

二、听取陈述及申辩程序之诉讼的问题

主要从以下方面进行探讨：

（一）司法实践中程序瑕疵与违法的区分标准不统一

通过对大量听取陈述及申辩程序程序案件的梳理与分析，可以明确的是，法院对于“程序瑕疵”的界定标准不一。所谓瑕疵，是指微小的缺点。程序瑕疵，则是指行政机关及其公务人员在作出具体行政行为过程中出现的行政程序不到位、不完整或反复无常等具体情况。实际上，行政程序瑕疵的行为（DefectiveAdministrativeAct）通常指轻微地违反法定程序的行为，虽属违法行为，但对当事人的实体利益和案件的公正性的影响较小。程序瑕疵的程度与具体行政行为的法律后果之间联系密切。一般情况下，只有重大的程序瑕疵才会导致行政行为无效，中度及轻度瑕疵的程序违反可能导致行政行为被撤销，轻微瑕疵的程序违反可以进行补救。也即，在一定情况下，有瑕疵的行政决定可通过补正成为合法的行政行为。在司法实践中所用的程序瑕疵一词，实际上往往指的即为轻微程序瑕疵。因此，在司法实践之中，法院一旦将行政处罚程序认定为存在程序瑕疵，一般从不影响实体公正与案件处理的角度出发，不会将行政处罚决定作出的程序认定为违法。

然而，需要指出的是，在我国司法实践中，大量本应属于“轻微违法”甚至程序违法的行政处罚被定性为“程序瑕疵”，使得很多主张程序违法的行政处罚诉讼原告最终因程序瑕疵而败诉。因此，程序瑕疵与程序违法的区别应在司法实践中如何把握，或是说对程序瑕疵的认定标准应如何作出统一界定，实际上是行政处罚程序诉讼中较为突出的问题。

（二）相关法律法规的适用存疑，指导性案例的作用有待发挥

实际上，通过对行政处罚程序诉讼的分析，可以发现司法实践中法院对《行政处罚法》及相关法律法规的理解适用方面，仍然存在着一定的混乱状况。《行政处罚法》关于行政处罚程序的规定具有原则性和总括性，因此，就某些具体问题，需要通过具体的处罚法规或规章的适用、各种法律解释方法的运用来实现具体案件的裁量。然而，不同案件中，法院对《行政处罚法》的理解与适用则存在着很大差异，如申辩不加重处罚原则的适用阶段的争议的问题。同时，指导性案例的作用尚未完全发挥。一方面，最高人民法院发布的指导性案例或《最高人民法院公报》上刊登的案例并非完全正确，部分案例存在值得商榷之处，如在《最高人民法院公报》2006年第10期刊登的“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定案”中，法院对申辩不加罚原则的适用阶段的论证存在漏洞。另一方面，最高人民法院发布的指导性案例，对各地法院的审判工作的引导作用仍有待发挥。

（三）较为突出的具体问题：对申辩权所处阶段的认知不一

行政处罚程序诉讼中有大量关于申辩权的案件，其中一部分涉及行政处罚决定作出前的告知程序中未告知当事人享有的陈述、申辩权，这种行政处罚决定往往因程序违法而被撤销；一部分涉及行政机关未听取当事人的陈述、申辩或未作出复核，往往构成程序违法；还有一部分内容则涉及申辩不加重处罚原则。司法实践中对申辩不加重处罚原则的适用不一，有法院的判决书中认为该申辩仅指行政处罚决定作出前的申辩程序，不包括行政复议；有法院判决认为申辩不加罚原则同样适用于行政复议过程中，对申辩作出了广义的解释。对申辩所处阶段的不同认知和解释，也导致了该原则在司法实践中的适用的差异及学者的争议。即使是在认为申辩程序包括行政复议的广义解释中，法院对行政复议后加重处罚是否符合申辩不加罚原则的判断同样存在差异。可以说，关于申辩不加罚原则的适用是行政处罚程序诉讼中的争议问题之一。

三、完善行政处罚听取陈述与申辩程序的建议

（一）明确行政处罚程序瑕疵与违法的界定标准

《行政处罚法》及相关法律中没有规定程序瑕疵，但在学界中对于程序瑕疵已多有讨论，司法实践中也多次使用程序瑕疵该词。有学者将程序瑕疵分为重大程序瑕疵和轻微程序瑕疵，并依照明显重大的程序瑕疵无效、明显轻微的程序瑕疵有效的原则进行判断。⑪胡建淼：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第493页。在司法实践中所使用的程序瑕疵，显然仅指轻微程序瑕疵。实际上，程序瑕疵主要是在保障案件的主要事实明晰、实体处罚基本公正的基础之上的次要性的违反法定程序，由于不会影响到程序公正及实体公正的实现，因此，在法律后果上也不会被判定为无效或者被撤销。⑫陈莹莹：《程序瑕疵与程序公正——江苏省工商局处罚南京市煤气公司行政诉讼案评析》，载《法学》2001年第7期。然而，程序瑕疵与程序违法的区分和界定在司法实践中并没有统一的标准，这导致很多案件中的判决中存在差异，针对某一具体的行政处罚程序中的问题，究竟是构成程序瑕疵还是程序违法，在司法实践中存在着不同的认知。实际上，行政瑕疵行为是在不违背法律规范的前提下不符合法定的程度条件或是形式要求，也即合法状态下的轻微问题，该行为发生在程序领域，能够通过补救方式来实现既定的效力。⑬杜谦：《行政程序瑕疵不必然导致撤销具体行政行为》，载《人民司法》2015年第4期。所谓轻微即非实质性，即偏离是轻微的，程式仍然实质上还是法律规定的程式。⑭See P. J. Bartlett, The Consequences of Non-Compliance with Procedural and Formal Rules, Victoria University of Wellington Law Review, Vol.8, 1975-1978.结合行政处罚听取陈述及申辩程序来看，程序瑕疵主要体现在未告知当事人陈述与申辩的权利或者未保障此权利。

对于程序瑕疵与程序违法行为的区分，在司法实践中可以从以下角度进行把握。其一，损害相对人合法权益的程度。如果行政机关的执法行为没有或者是轻微地损害行政相对人的合法权益时，可以从维护既存的社会秩序的角度处罚，在保障社会基本公正的前提之下将其视为程序瑕疵。其二，对公共利益的影响程度。如果行政机关的行为对公共利益的影响程度较小或比较轻微，或者说撤销该行为会严重降低行政效率或大大增加行政成本，则此时该行为可能构成程序瑕疵，不必通过撤销的途径进行处理。⑮前引⑫。其三，对实体公正的影响程度。如果行政机关的行政处罚决定会对实体公正产生很大影响，则显然不应被列入程序瑕疵的范围。也就是说，对于程序公正的判断需要结合其对实体公正的影响程度进行考量。⑯张亮：《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，载《政治与法律》2015年第9期。正如有学者所指出，若遵守某种程序不会对行政机关的具体行政行为产生任何影响，则该具体行政行为显然不应因为违反某个有关程序或形式的规定而被宣布为无效。⑰[德]格尔诺特：《德国行政程序》，载《法学译丛》1992年第6期。

因此，在行政处罚听取陈述及申辩程序诉讼中，法院应当严格把握程序瑕疵与程序违法的区别，对具体行政行为究竟构成程序瑕疵还是违反法定程序做出正确的判断。同时，程序瑕疵也区别于轻微程序违法。虽然根据新《行政诉讼法》，两者均不导致行政处罚决定被撤销，但轻微程序违法仍属于违反法定程序之列，两者存在本质区别。由此，明确程序瑕疵与违法的界限，在司法实践中有重要意义。

（二）完善行政处罚程序立法，发挥指导性案例的参考价值

通过对于大量行政处罚程序诉讼的分析可见，行政处罚程序诉讼中的很多争议问题，很大程度上在于《行政处罚法》及相关法律法规未作出明确的具体规定时，如何通过各种法律解释方法等对某个具体问题作出符合法律规定的解释和论证。然而，司法实践中时常发生的争议问题，实际上可以通过完善立法的方式或最高人民法院出台司法解释的方式解决，从而使得法院的判决有法可依，减少司法实践中的判决标准不统一的问题。行政处罚程序的诉讼在司法实践中大量发生，《行政处罚法》中也作出了专门的规定，与此同时，《行政许可法》、《治安管理处罚法》中亦有关于程序的立法，说明了程序法在我国行政执法和司法审判过程中的重要功能，从这个角度出发，加快建设统一的行政程序法典对我国行政程序类案件的审理具有重要意义，也能够保障行政机关在行政处罚等具体行政行为中对程序合法性的遵守。⑱于立深：《违反行政程序司法审查中的争点问题》，载《中国法学》2010年第5期。实际上，2008年的《湖南省行政程序规定》一经发布，便被视为中国行政程序立法的一大进步。即使在已经作出行政程序立法的国家，其行政程序法亦在不断修改之中，相关理论亦不断发展。

案例指导制度是我国在司法改革不断推进过程中为保障司法公正而采取的重要举措，有利于保障裁判的统一性、保障法律的正确适用及规范法院自由裁量权的行使。⑲王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。虽然指导性案例在我国不具有直接作为具体案件的判案依据的作用，但其补充漏洞及解释法律作用的发挥，可以使得指导性案例在司法实践中具有参考价值。⑳资琳：《法治中国语境下指导性案例的分类适用》，载《法治与社会发展》2013年第5期。目前，中国的案例指导制度将指导性案例定位于“参照”性的约束力，但在具体的制度设计等方面缺乏配套机制，需要完善相关制度性保障。㉑孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2012年第3期。实际上，指导性案例的指导作用仍然需要通过司法来实现，因此，法院在行政处罚程序案件的审理过程中，应当重视对于指导性案例的参照。与此同时，我国的案例指导制度应不断完善，尤其是在明确指导性案例对于具体案件审理的参照方法以及建立监督保障和制约机制方面应有所突破，以更好地发挥司法经验和指导案例对于行政处罚程序诉讼的指导和参照作用。㉒房文翠：《我国司法经验整体化的实践与反思——以《最高人民法院公报》中的民事案例为对象》，载《当代法学》2013年第6期。

（三）申辩权的所处阶段限于行政处罚决定作出之前

司法实践中关于申辩不加罚原则适用所存在的争议，大多集中在申辩所处的阶段的认定上。有法院认定《行政处罚法》中规定的申辩仅指行政处罚决定作出之前的申辩，而不包括行政复议，有法院则将申辩不加罚原则适用于整个行政处罚的决定及其后的行政复议等程序，认为申辩不加罚原则同样适用于行政复议过程中。实际上，正如在本章第二节的“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”中的分析，虽然该案中一审、二审法院认为申辩不加罚原则适用于行政复议程序，但实际上通过对于《行政处罚法》的体系结构的分析来看，《行政处罚法》中规定的申辩程序实际上是指在行政处罚决定作出前的申辩，显然不包括行政决定作出之后的申请复议等程序。因此，将申辩权的所处阶段严格地限定在行政处罚决定作出之前，显然才是正确的认知。

然而，这并不意味着经过行政复议之后的行政处罚决定可以加重处罚。实际上，我国《行政复议法》第51条明确规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”该条明确规定了行政复议中的“禁止不利变更”原则，因此，行政相对人的权利可以通过《行政复议法》中的“禁止不利变更”原则获得保护，而非适用申辩不加罚原则。因此，将申辩权的所处阶段限于行政处罚决定作出之前，即是根据法律规定得出，又未造成对当事人权利的损害，应在司法实践中得到认可。

（作者单位：华东政法大学）

责任编校：王磊