对民事诉讼协议管辖制度的几点思考

瞿晓丽

南京大学，江苏 南京 210093

对民事诉讼协议管辖制度的几点思考

瞿晓丽

南京大学，江苏 南京 210093

协议管辖制度作为司法管辖制度的重要组成部分，在司法管辖权中体现了当事人的自治和程序选择。2012年《民事诉讼法》修订，对协议管辖制度作了大幅度的完善，这在很大程度上纠正了以往协议管辖制度的不足。但在某些具体问题上还有进步空间，例如适用范围有待进一步明确、可选择管辖法院的范围适当放开等。同时也应当肯定司法实践在形式要件、格式管辖条款等问题上处理得当，发挥了协议管辖应有的制度功能。

实际联系；书面形式；格式管辖条款

一、协议管辖制度的立法完善及存在问题

[1]我国的协议管辖制度于1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中得以确立，在便利当事人诉讼、便利法院审判、克服地方保护主义中发挥了积极作用。但是随着社会的不断发展，难以满足司法实践的需要。

2012年《民事诉讼法》对管辖权制度的修改，统一了国内外民事诉讼的适用标准具体表现为：一是将国内协议管辖的案件范围扩大至“合同或者其他财产权益纠纷”；二是将国内协议管辖法院的范围可以从原来的五个连接延伸到实际上有争议地方的所有法院；三是提供默示协议管辖权，即应诉管辖的管辖权。这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步。同时，某些具体细节还存有进步空间，例如立法体例编排、适用范围、形式要件、对新增问题的处理等方面，这些都有必要更深一步的理论探索与经验总结，以迎合现代纠纷解决的需要。下文将围绕学界关注的重点问题展开论述。

二、适用案件的范围

(一)对“其他财产权益”界定的争议

本次修法增加的“其他财产权益纠纷”是一个不确定的法律概念，因为除合同之外的财产权益案件涵盖的范围非常广泛，包括侵权、不当得利、无因管理等，这次增加“其他产权纠纷”的修复方法是一个不确定的法律概念，因为合同外的产权案件范围非常广泛，包括侵权、不当得利和无因管理等，甚至涉及身份关系中的财产性纠纷等，但显然并非所有案件都属于可协议管辖的情形。因此，有必要对“其他财产权益纠纷”这一概念予以明确。从立法机构的解释来看，这些纠纷包括产权和知识产权引起的民事纠纷。但这种解释只是一种列举式的解释，而不是一种封闭的解释。

(二)比较法观察

实际上，各国民事诉讼立法对协议管辖适用范围都有一定限制。德国民事诉讼法规定，只有在有限的范围允许双方就领土的管辖权和管辖权达成协议。第40条的第一和第二分别指出了：“管辖权的同意，如非法律关系和诉讼所产生的法律关系，不具有法律效力。”“如果诉讼涉及的非财产权利要求或有专属的司法判决的诉讼，它不能没有建立管辖协议。此类案件不因本案的辩论而不受司法管辖。”

《欧洲管辖权和强制执行协定》第一条第二款于1968颁布，允许双方在对当事人的抚养和暴力案件中订立管辖权协定。《欧洲抚养法令》于2011年6月18日生效，同样准许双方就非涉未成年人抚养案件达成管辖权协议。在进入《欧盟继承法令》和“《欧盟有关夫妻财产制的法令(建议稿)》和《有关婚姻和父母责任的布鲁塞尔法令修订稿)》以后通过后，欧盟将允许当事人在婚姻案件和夫妻共同财产中签订管辖协议的情况。欧盟法律在此领域的新发展，走在各国前列，或可参考。

(三)评析

2015年最新施行的《民事诉讼法解释》对其他财产性纠纷又做了进一步的扩大，该《解释》第34条明确，因身份关系而引起的财产性纠纷也可适用此项制度：“双方当事人因为同居、离婚、收养关系中发生财产争议有管辖的，可参考适用民事诉讼法第三十四条规定裁定管辖。”该条的重点仍然在于财产性纠纷，而非身份关系，可见我国立法对于协议管辖的适用范围保持谨慎的态度。近年来，在国际私法的立法方面，身份、婚姻家庭、继承等领域在协议管辖上已经开始扩张，具有不断发展的趋势。

三、选择管辖法院的范围

(一)对“实际联系”原则存废的争议

修订后的《民事诉讼法》中规定了当事人可选择的法院包括：被告的居住地、履行合同地、合同签订地、原告居住地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。和原来相比较，增加了“等与争议有实际联系的地点的人民法院”，其目的很明显，一方面是扩大可协议选择管辖法院的范围，另一方面必须对管辖法院范围进行必要限制，原告和被告不能选择与争议没有实际相关联的地点的法院。[2]但是对于如何界定“实际联系”以及与案件有什么程度上的联系才称得上“实际联系”，《民事诉讼法》并没有明确。

有反对“实际联系”原则的学者认为要求法院与案件有实际联系并不必然有利于案件的审理。赞成有“实际联系”的一方中，有学者试图对其进行界定：所谓与争议有实际联系地，可以理解为与产生争议的法律关系的主体、客体或内容存在某种联系的地点。也有学者并不主张界定“实际联系”，而是由法院自由裁量。

(二)比较法观察

从世界范围来看，各国对“实际联系”的界定主要有两种：一是以英美为代表的宽松主义，实际联系法院包括与争议的法律关系有事实上联系，也包括因为选择管辖法院而使得该法院与案件产生联系。英国和美国等其他国家的法院和当事人的效力不选择管辖协议不影响实际联系的，不提交争端各方及各方争议没有关系但有一个经验丰富的法院案件处理的障碍。[3]如美国有“最低限度联系”的原则，在何种程度上可以构成最小联系，美国《第二次冲突法重述》将长臂管辖权的内容分为10个方面的：在国家的当事人在该地出现；当事人在国家有定居生活的状态；当事人居住该地；当事人是国家公民；双方同意该国家法院的管辖权；；当事人到庭；当事人从事经营活动的状态；当事人有诉讼的原因和相应的行为；当事人有某种的状态影响行为；当事人在国有、使用或占用的工业行动的原因。第二种是严格主义，可选择的法院仅限于与争议法律关系有实际联系的法院，选择法院本身并不能使法院与案件产生联系，我国即采该立法态度。

(三)评析

对于是否需要增加“实际联系”原则，笔者持否定的态度，理由有三。第一，从理论上看，“实际联系”原则增加了法院采取财产保全措施时，被告财产被查封、扣押地，但是，从实践层面来看，只有在纠纷产生之后，才会有查封、扣押被告财产的出现，而且纠纷发生之后双方当事人很难达成管辖协议。第二，虽然放开选择范围必然会出现这样的现象：当事人出于审判水平的考虑，协议以地域好、名声较高的法院为管辖法院，导致某些法院受理案件激增，各地区法院受案不均衡。但是，协议管辖一般不应考虑法院的负担。法律不会从开始就考虑到各级法院的负担从而有计划的决定管辖，即便是这样做也是徒劳的。第三，从立法目的来看，不要求有“实际联系”会导致法院取证、执行等环节的难度加大，增加诉讼成本，降低诉讼效率。然而实际联系以及联系的大小却并非与案件的审理、执行的便利程度成正比。换言之，有实际联系却并不一定便利案件的审理和执行。因此，只要当事人在达成管辖合意时，不违反级别管辖和专属管辖的规定，选择任何法院都是其意思自治的体现。

四、管辖协议的形式要件

(一)学界对书面形式的误读

我国协议管辖的形式要求被批评，无论是旧的或新修订的民事诉讼法《民事诉讼法》都要求“书面协议选择”，显然，该协议规定，中国是由当事人协议管辖的形式要件的严格主义，即当事人必须以书面形式达成协议对法院管辖。传统理论强调书面协议的主要目的是书面形式有助于证明当事人之间的协议，如此看来，我国要求“书面形式”似乎不合理。

然而，有不少学者误读了该规定，认为书面形式仅限于以书面文本为载体的正式的管辖协议或者条款。如有学者认为，网络技术已经深入我们生活的方方面面，管辖协议的形式要件抱守严格的书面主义显然非常不合适，越来越多的是通过互联网电子数据的形式来呈现。

中国《合同法》中第10条有规定：“双方当事人订立的合同分为书面形式、口头形式和其他形式。”其中第11条规定“书面形式指的是合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够形象地展现所表达内容的形式。”另外，《中华人民共和国电子签名法》第3条第1款规定：“民事活动中的合约或者其他文件、单证等文书，是否使用电子签名、数据电文的决定权在于双方当事人。”《中华人民共和国电子签名法》第4条再次重申了电子数据可以视为书面形式的特殊地位：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，认定为符合法律、法规要求的书面形式。”显然，书面形式的范围并非部分学者所认为的狭窄，它不限于纸质化的合同，还包括可以有形地表现当事人合意的数据电文，书面形式已经包括了体现当事人合意方式中的绝大部分形式。至于《合同法》第10条中所称“其他形式”，是指根据当事人的行为或者特定情形推定成立的合同，也称之为默示合同，《民事诉讼法》第127条第2款规定的默示协议管辖即属于该情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第2条也为默示协议管辖提供了依据。

有疑问的是，能否通过口头形式达成管辖协议呢？笔者认为应当慎重。如果一方当事人向原告住所地法院起诉，另一方以双方曾达成口头管辖协议，以合同履行地法院为管辖法院为由提出管辖权异议，此时因为没有书面文件证明，法院无从审查当事人的合意，只能裁定驳回，尊重当事人意思自治的立法目的就会落空。因此，对形式要求严格恰恰体现了对当事人权利的慎重对待。

(二)比较法观察

绝大多数国家和地区对协议管辖均有书面形式的要求。《德国民事诉讼法》第38条第2款规定：“这种同意应以书面形式提出，比如口头协议应以书面形式证明。”台湾民事诉讼法第第二十四条规定，当事人可以同意就第一审法院的管辖权达成协议。因某种法律关系而提起诉讼的，上述协议应以信用证的形式进行。日本的《民事诉讼法》第二十五款第二条之规定：“前款规定的协议不以一定法律关系为基础的，案件不经文书执行的，无效。”德国和台湾地区虽然不要求协议管辖有书面形式，但是当发生争议时，仍然需要书面形式予以证明，由此看来，书面形式仍是必不可少的要件。

当双方以口头协议约定管辖法院，没有发生争议时，等同于默示协议管辖，因为默示协议管辖本身并不需要书面形式；当发生争议时，如果没有书面文件予以证明，则不构成协议管辖，与明示协议管辖要求书面形式却无书面形式而导致的法律后果一致。笔者认为，德国和台湾地区要求的书面证明其作用实际上也就等于书面管辖协议，只是它在双方当事人有争议时才需要出现，与我国和日本所要求的成立要件相比，推迟了其出现的时间，而二者并没有本质区别。

(三)典型案例

在此前的审判实践中，各地法院均已认定以传真、借条等形式订立的管辖协议有效。在“华通联合(南通)塑胶工业有限公司与山东大桥耐火材料厂管辖裁定”案中，法院认为“华通公司起诉时提交了其与大桥厂签订的十余份传真合同，合同均约定：本合同履行中发生争议，由海门市人民法院管辖。该协议管辖的约定具体、明确，符合民事诉讼法有关协议管辖的规定，为有效约定，原审法院对本案依法享有管辖权。”可见，法院对以传真合同为载体的协议管辖条款的效力予以有效认定。

在“赵某诉嘉善无为投资有限公司等民间借贷纠纷案”中就涉及到借条中的协议管辖条款是否有效，法院认为：“借条虽是被告方单方出具，但这是出具给原告的，是原、被告双方经协商后意思表示一致的产物，故被告嘉善无为投资有限公司提出的协议管辖应以双方协议的方式出现的意见，属理解片面，本案中关于协议管辖的约定明确有效，本院作为双方约定管辖的法院，对本案行使管辖权并无不当，故被告对管辖权提出的异议不能成立。”由此表明，即使没有正式的书面合同，只要双方当事人以明示可知的方式对协议管辖进行了约定，就可以认定双方就管辖法院达成一致。

五、格式合同中的协议管辖条款

(一)格式管辖条款的概念及比较法观察

在实践中，还广泛存在着格式管辖条款，即一方当事人利用优势地位，迫使另一方当事人接受对其不利的管辖协议，当发生纠纷时，只能诉于对其而言不方便的管辖法院。

各地区对利用格式条款滥用协议管辖制度均有其独特规定。如《德国民事诉讼法典》第38条第1款规定，没有管辖权的法院一审，以明示或默示的协议管辖，但双方的合同是商人，不属于《商法典》第四条的工匠，或只在特殊的个人或公共财产公开法特殊财产时为限。换句话说，德国只允许商人、公营公司和特别财团在公法上就法院管辖权达成协议，但不包括管辖权协议的非商人。立法者之所以选择这类人群，是因为他们具有良好的商业意识和经验，能够正确理解管辖协议的含义，以及在可能拒绝同意此类条款的情况下的能力。法国的《新民事诉讼法典》第四十八条规定“直接或间接地从任何违反条款的地域管辖规则，如尚未作出结论的认定为未予订立；但如果有人有这样的条款具有所有的商人的身份，并由双方对承诺的义务方面取得了极为特殊的规定明确，这里没有限制”。与德国的规定相比，法国增加了格式条款的规定，一方应在一个足够清晰的方式提醒另一方注意该管辖条款。欧盟则规定，优势地位一方与消费者、被保险人、雇员在纠纷发生后方可订立约定管辖的协议，而在争议之前达成的管辖协议条款均应无效。因为事先达成的协议与格式条款一样，弱势一方根本没有谈判和选择的机会。尽管纠纷发生后，弱势群体与商事企业订立管辖协议的可能性不大，但是直接规定管辖协议无效未免有反应过激之嫌，因为管辖协议不一定对弱势群体利，将管辖条款是否有效的选择权交给弱势群体才有更利于尊重和保护其程序选择权。因此，欧盟的做法值得借鉴。

(二)典型案例

我国《民事诉讼法》在管辖协议的人群范围方面未特别强调保护消费者、投保人或劳动者。但在司法实践中，各地法院通常利用《合同法》对格式条款的规制为消费者提供保护。

在“李某诉武汉艾德蒙科技股份有限公司劳动争议纠纷案”中法院认定：约定由用人单位所在地法院管辖的协议无效。“使用条款与劳动者签订劳动争议管辖协议的用人单位，同意由用人单位所在地的人民法院管辖，造成劳动者的诉讼不方便，工人声称管辖协议无效的，人民法院应当支持。”该判决也是从格式条款的角度否定了协议管辖条款的效力。

在2015的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法》的解释”)的评论文章第三十一对管辖协议的效力涉及消费者的特殊保护，其中规定：“经营者使用标准条款和消费者进入该管辖协议，不采取合理的方式提请消费者注意，消费主张管辖协议无效的，人民法院应当支持。”“合理”是指提供格式条款的一方对格式条款排除或限制其责任的内容，在吸引注意的文字，符号，在足够的合同字体和其他特殊标志；并且，按照对格式条款解释的其他要求。所以，司法解释的态度与司法实践中的做法一致，虽然仅明确给予消费者特别保护，但是当其他弱势群体遇到格式协议管辖条款时，无论是按照司法实践的做法还是比照该解释31条适用，均可获得救济，没有重复立法的必要。

[1]孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008：217.

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室编.民事诉讼法修改决定条文释解[M].北京：中国法制出版社，2012：24.

[3][英]莫里斯.法律冲突法(中译本)[M].北京：中国对外翻译出版公司，1990：105.

D925.1

A

2095-4379-(2017)33-0007-03

瞿晓丽(1993-)，女，汉族，安徽滁州人，南京大学，研究生在读，研究方向：民商法。