论不作为犯中保证人作为义务——以社会分工理论为视角

李春珍,李江分

(中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100)

论不作为犯中保证人作为义务
——以社会分工理论为视角

李春珍,李江分

(中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100)

研究保证人为什么处于保证人地位，负有防止危害结果产生的义务的问题，应首先考虑刑法保护法益与义务人在社会分工中的角色定位之间的关系。以法益保护为出发点，用形式特征和实质根据相结合的标准来判断社会分工视阈下保证人的作为义务，有助于确定作为义务的内容和来源。

不作为犯；保证人；作为义务；社会分工①

不作为犯罪是指行为人有义务实施某一行为而不为，导致严重危害社会性之结果的发生，行为人应承担刑事责任的行为。不作为犯罪可以分为两类：纯正不作为犯和不纯正不作为犯。在以先行行为为义务来源的不作为犯罪中，先行行为赋予行为人以保证人的地位。确立不作为犯中保证人作为义务内容和来源的依据是不纯正不作为犯的前提条件和核心问题，学界针对此待决问题争议良久，至今悬而未决。本文试图探究认识保证人作为义务来源的新方法、新标准，以求较为精准地指出保证人作为义务的来源。

一、两种不作为犯罪类型之界分

不作为是相对作为而言的。以形态特征立场出发，不作为并非身体空间意义上躯干的“静止不动”，而是没有实施法律规范所预设行为人应当采取的行为，是一种消极的不作为。从规范违犯视角而言，不作为犯罪径直违反的是命令性规范，同时也间接违反了禁止性刑法规范，这些规范本身既可能来源于刑法规范本身，也有可能来源于刑法另外的法律法规。例如刑法第429条规定的拒不救援友邻部队罪，不救援行为不单违反了该条刑法命令规范，同时也未履行关联法律、法规中的期待行为，因而违反了义务性规范。[1](P148)

刑法理论界试图在不作为犯罪中画一条红线，按照一定的标准将不作为犯划分成两大类，即纯正和不纯正不作为犯。这种分类是有实际意义的，例如刑法规范确立了“故意杀人罪”，通常其犯罪的行为方式有用刀将人捅死、用绳子把人勒死等，但是母亲不给自己婴儿喂奶致使其饿死、将新生婴儿弃置不管致其死亡等不作为的方式，是否也与故意杀人罪的犯罪成立要件相契合呢？不纯正不作为犯理论就是为了解决这类问题而提出的。

两类不作为犯的区分标准有实质说与形式说。在德国占据通说地位的理论是实质说，该学说指出纯正不作为犯是指法律没有课以不作为者避免结果的义务，没有将特定结果的发生纳入构成要件要素的范围，行为人只要不履行法律预设义务就会构成犯罪的情况，典型例子如遗弃罪；同分类标准项下的不纯正不作为犯则进一步要求保证人通过付出真挚努力避免结果的发生来履行回避义务，如有特定结果发生，构成要件要素完整，则构成要件齐备，因而不纯正不作为犯是因为行为人没有履行义务造成了符合构成要件结果的犯罪。但是该分类标准没有明确保证人的范围，这也是该理论被人诟病之处。我国和日本的主流学说——形式说指出二者区分标准在于刑法是否明文规定不作为方式的构成要件要素。该分类标准难以解决的问题在于如何确定保证人的范围以及什么情况下可以认定行为符合构成要件。由此可见，不管是形式说还是实质说都面临着“明确确定保证人作为义务来源及标准”的问题。

二、处罚不纯正不作为犯之困惑

刑法在引入不纯正不作为犯理论之初出于何种考虑？毫无疑问是出于保护法益的考虑。考虑到更加周全地保护法益，不作为也应当纳入刑法的斟酌范围。对于明知有路倒者却不予救助、交通肇事逃逸，处以故意杀人罪(不作为)的处罚等，对这些并不是无法想象的。这是因为如果要保护法益，则不仅仅是作为犯，对于不作为犯，亦即对正在发生的指向结果的因果进程放任不管、不予介入的态度也予以处罚，这样无疑更有利于保护法益。[2](P97)但是与此相对应，过分适用刑罚处罚将极大侵害国民自由，使国民丧失预测可能性，无法安排自己的生活，造成国民行动萎缩的不利后果，同时也不符合刑法谦抑性的原则。因此刑法对于加以处罚的不作为犯罪以纯正不作为犯罪的形式加以明确规定。

然而，纯正不作为犯无法解决母亲不哺乳自己婴儿致其死亡的这种典型案件，不以故意杀人罪来处罚显然不合适，但是处罚刑法没有“明文规定”的该等不作为者似乎有悖罪刑法定原则。学者们遂从法规范的目的和构成要件的角度解释处罚该种行为不违反罪刑法定原则：故意杀人罪的基础是要求人们尊重人的生命价值，而被构成要件类型化的“杀人”既可以包含作为也可以包含不作为；从要件的角度说，刑法也没有明确规定杀人只能以作为的方式实施。如果无法明确负有作为义务的主体范围及其作为义务的内容，则容易导致处罚范围不明确、扩大化，进而产生由另一方向违反罪刑法定原则之风险。

三、保证人作为义务来源与根据之争论

作为义务的来源又称为作为义务的价值论根据，其所要解决的问题是“谁”在“何种情形”下要承担作为义务。由于刑法规范未明确指明不纯正不作为犯的作为义务形式和内容，故如何确定作为义务的依据及其内容就成为理论上必须解决的问题。因为它直接关涉到不纯正不作为犯是否成立及对其处罚是否有违罪刑法定原则的问题，所以探讨作为义务的来源是成立不纯正不作为犯的前提和特有问题，如果此问题得不到解决，处罚不纯正不作为犯就会成为乏根之木。

从理论史发展的脉络来看，作为义务来源的学说发展史就是刑法理论界由形式说到实质说再到二者辅合的演变史。为使作为义务的来源得以清楚展示，使构成犯罪前提条件的作为义务总可以从正式渊源的法律法规找到对应规范，因而理论学界将其标记为“形式的作为义务说”。综观大陆法系国家、英美法系国家以及我国台湾地区和大陆学者关于不纯正不作为犯的作为义务理论可以发现，人们对于作为义务来源的认识是极其不统一的。不仅在不同法系之间、不同国家之间是如此，即使是在一个国家内部也存在着众多的歧见。理论上有代表性的主要有“三分说”、“四分说”甚至“五分说”，尽管存在着如此众多争鸣学说，我们可以从总体上发现，有几类作为义务的形式来源得到了世界各国研究学者的广泛一致认同，具体而言主要表现为以下四个方面：1.法律规范设定的义务；2.基于合同行为产生的作为义务；3.自愿接受引起的作为义务；4.基于先行行为引发的作为义务。

但是形式说无法回答为什么要将这几类义务课以保证人，以及为何违反其他法律义务和法律义务之外的义务反而要承担刑事责任的问题。有观点认为由于刑罚过于严厉，本着罪刑法定和谦抑性的原则出发，不纯正不作为犯的作为义务应当仅限于刑法明文规定的义务。[3](P160)如果认为作为义务以刑法规定义务为限，不纯正不作为犯的成立畛域由于内涵限制的增加，外延半径则将大大缩小。与之相对应，实践中对采用不作为方式已经宣判并生效的司法案件，至少其中的小部分案件会与罪刑法定原则相抵牾。同时也会发生不纯正与纯正不作为犯混同的后果，所有的不纯正不作为犯会全部归入纯正不作为犯，法律是否规定作为义务这一标准区分不作为犯罪的分类将会变得毫无意义。

作为义务来源理论中的“形式说”从方法论上讲是不严密的。这种列举的方式无法涵盖所有作为义务的来源，尽管其外在表现形式排除了含混性，具备相对确定性和明确性。但其根本问题在于未从实质层面揭示为什么这些人属于保证人的范围，为什么他们必须防止特定结果发生，无法指出处罚不纯正不作为犯的实质依据，极容易导致罚与不罚的范围界限不够清晰、明确、具体。鉴于以上问题，刑法学人针对作为义务的来源掀起了轰轰烈烈的实质化探讨运动。

德国的主流学说—实质说理论有平面的社会群体关系说、功能说、依赖关系和信赖关系说、支配说、组织管辖说；日本有存在先行行为说、事实上的承担说、具体的事实支配说等。社会群体关系说中较亲密的社会关系说从社会生活内部固存的各种密切关系出发，探究那些可成为保证人义务来源的实质理由。与传统采用归纳法的形式说比较，显然出发点和方法论具备一定的创新性，但是该理论未予揭示隐藏在较亲密社会关系背后的深层次原因，即较亲密社会关系导致作为义务产生的机理。功能说只是对保证人进行了分类，同样没有揭示保证人义务来源的实质根据，只是发现了一个容易操作的分类方法供学者参考；其次功能说提出的两种保证人类型的界线不是很明确，可能出现横跨两种类型的情况，从根本上讲这与该学说没有揭示保证人作为义务来源的实质理由有关。遵循依赖关系学说的思路，可以推导出下列结论：行为人的救助义务依存于被害人需要救助，得出作为义务来源于他法益救助需要的荒谬结论，这显然是不符合逻辑的。而信赖关系说暗喻人们会基于对别人的信赖招致危险之意，保证人处于信赖地位是其负有作为义务的前提。该学说本身有颠倒法律义务的产生和信赖原则二者逻辑关系之虞。另一有力实质说乃是由德国学者许乃曼提出的“支配说”，主张谁支配造成结果的原因，该人就处于保证人地位。换言之，判断的标准是行为人是否站在因果发展的起端、是否实质性控制因果流程的进路，以此决定其是否负有作为义务。该理论解决作为犯没有丝毫问题，然而适用于不纯正不作为犯的效果仍需检验。一个强有力的批评指出，只有自然力、第三人或者被害人自己才能实质物理意义上支配不作为犯罪因果流程的进路，不作为者只是因果进程发展过程中的干扰因素，不会对因果进程的发展有决定性的影响，其支配可能性仅仅止于抽象规范意义上，将其确定为作为义务归于不作为者的依据没有现实意义。而德国学者雅各布斯支持的组织管辖说则用组织管辖和体制管辖解释作为的理由，这与一般学说并无二致，只是罗列了一些被公认认可的关系，并没有真正提出法理依据。[4](P88)

日本学者日高义博教授提倡、国内学者支持的先行行为说主张，行为人在先实施的某一行为使法益面临严重损害的危险时，作为义务便由先行行为衍生。即法律期待行为人在法益遭受严重损害之前，采取积极的“反对行为”阻止损害结果由“可能性”变为“实害化”，不采取反对行为则会被评价为不作为。[5](P232)但是该理论对于义务产生的条件缺乏明确而全面的认识。概言之，不是任何举动都可以被评价为行为，不是任何行为都会引发作为义务，某些引起作为义务的却不是都具备“实行行为性”。崛内捷三教授倡导的“事实上的承担说”坚持结果无价值的立场，探求作为义务发生的实质性根据应当从“影响结果发生的支配关系”中探寻，必须同时符合三个条件：一是具有开始行为，该行为的支配意图在于使法益得以保护和存续，例如给婴儿喂食。该行为第二个特征是具备反复操作性或者时间延续性。三是该行为具备独占排他保护法益的地位，即无法采取其他保护措施，该行为彻底掌控了因果流程的发展进路。但该学说至少存在以下两点问题：一是要求开始行为具有意图使法益得以救助无法涵盖“交通肇事行为人一开始就出于抛弃的意思将被害人运上车致死”的情形；再者“结果条件行为”的开始及其反复性、持续性含义不明，[6](P62)西田典之教授主张首先应当明确把握因果关系锁链，不作为者应当谨慎地处理好与结果发生的最近一环原因，也即具体地、事实地物理支配因果流程进路的影响因子。该学说主张排除规范要素，将作为义务发生的根据限于事实上的记述要素，但是又以支配的领域性取代支配意思，只有符合该条件的不作为者才应是实施作为的规范要素。可见该理论自身存在前后抵牾的矛盾，试图竭力避免规范要素的努力终究是徒劳的，最终却又陷入了规范要素的泥淖。

四、社会分工视阈下保证人作为义务之来源与确立标准

(一)确立保证人作为义务的出发点

在方法论中，笔者支持许玉秀教授提出的以法益保护为出发点的研究方法。从形式说到实质说，要解释为什么保证人处于保证人地位，继续追问下去都不得不回到法益这个出发点。法律课以行为人作为义务，是期待行为人实施积极行为，进而保护、救助羸弱的法益关系。因此必须站在法益保护这一出发点、坚定立场，跳出类比作为犯罪的思想窠臼来重新审视作为义务的来源及认定标准，即某不作为导致了刑法意义上的严重结果，则应当考虑赋予不作为者作为义务的根据及来源，这不仅是追究责任的需要，更是保护法益，维持社会秩序、增进社会福利的需要。

(二)社会分工视阈下保证人作为义务的内容及认定标准

前文对不纯正不作为犯中作为义务来源的形式说和实质说理论进行了详细的探讨，分析了各种学说的优劣。在此基础上笔者认为应当从形式和实质两个侧面探讨作为义务的来源，形式侧面回答作为义务来源的法律依据，实质侧面回答法律为何将此义务归于该特定行为人。二者相辅相成，缺少其中任何一个侧面都无法完美解释作为义务的来源。

1.作为义务的形式来源：法律规范与客观事实

法律义务来源于法律规定，当行为人实施的行为符合法律规范设定的前提时则会产生义务。具体到不纯正不作为犯领域，有学者认为义务的产生来源也必须具备“刑法规范”和“事实”这两个条件。为契合刑法核心精神—罪刑法定原则，要求作为义务的根据只能是刑法规范，并认为唯此才不违反罪刑法定原则的要求，不允许在刑法规定之外寻找其他依据。仅有刑法规定的义务才能成为义务来源，此外无他形式义务来源。但是笔者认为这样过于限缩了不纯正不作为犯的义务来源，单从这一方面来看，其与纯正不作为犯罪并无二致，而且不利于法益保护。所以笔者主张以法益保护作为根本出发点，以维护社会秩序为目的，适度扩张不纯正不作为犯作为义务来源的半径范围。凡是对法益负有保护责任的行为人均赋予其作为义务，当然应当限于法律规定，但不仅仅局限于刑法规范。民法、行政法等其他法律规范中赋予行为人的作为义务亦可以成为义务来源，因为对于重要法益造成损害或者对法益造成严重损害的情形，一般情况下都会落入刑法规制范围。这样可能会有许多“应当”作为者，以造成重叠、加强保护的效果，双重甚至多重保护无疑更有利于重要法益的保护。

2.作为义务的实质根据：行为人在社会分工中所处地位

从实质层面考虑，探究为何某人处于保证人地位，负有防止危害结果产生的义务，应根据义务人在社会分工中的角色定位及其与刑法保护法益之间的关系而定。具体可以分为两大类：一类是对于私法益的保护；另一类是对于公法益的保护。每个人在社会中处于不同的分工，扮演者不同的社会角色，承担完全不同的职责和义务，我们不应该脱离个人具体的社会分工和角色来界定作为义务的来源。与案件有关的行为人的角色，是其义务来源的实质标准，个人义务必须和自己行为时的角色相关，且不能逾越行为人在行为时所处的社会角色而过多地要求甚至苛责行为人。

对私法益的保护依赖于具体的社会成员。由于在社会中每个人都有其社会分工中的角色，而这些角色是事先存在的、相对的，不存在事后责任推诿的问题。可以借助亲等关系、不作为者支配领域以及是否处于防止结果发生的垄断地位等结合社会具体情况加以判断。而根据功能可以分为各种不同的角色关系，如父母子女关系中父母负有照顾子女安全的义务；婚姻关系中的双方应当互相忠诚、扶持；监护关系中监护人应当对被监护人的人身健康、安全等重要利益加以维护；师生关系中老师除了教书育人之外，在学校等场所也要对学生安全利益加以维护等等。这些在社会分工中处于不同社会关系中的社会角色负有上述义务，不仅仅是社会期待的结果，更是角色本身功能应有之义。

对公法益的保护则应当依赖于特殊职业的人群。社会之所以有从事某些特殊职业的人，是因为从维护社会整体利益出发，使令该部分社会角色具备常人不具备的能力，比如警察、消防人员、医疗救护人员等分别具有不同于常人的能力。出于社会分工和经济原则的需要，该部分角色承担相应的职能会使社会承担更低的成本，因而由其履行社会义务更为合适。如果在该角色承担职能范围内发生法益重大损害的结果，则显然应当追究其不作为的责任。前述形式说无法回答的案例问题用社会分工理论则可以迎刃而解，首先《消防法》规定了单位和个人在发现火情之后有报警的义务，这点毫无疑问是社会公民应当履行的义务，但是对于社会公共安全这样的公法益则显然不属任何一个公民应当具体承担的义务范围，所以如果路人经过某发生火灾处而没有报警，可以根据《消防法》追究其行政处罚的责任，但是绝不能依据《刑法》让其承担不作为放火罪的刑事责任。

(三)社会分工标准与容许的危险、信赖原则

在社会分工理论的视阈下，承担任何角色的行为人也应在自己角色的领域内恰当地行为。广为承认的观点表示，行为人有意或者无意的通过自己的行为制造或者提升了某一损害的风险，就在法律上负有尽力避免该风险可能导致的损害的义务，这一观点原则上应当予以坚持。但是这并不意味着这一原则对于社会上一般的并且广为社会公众认可的行为都是有效的。例如对于刀具的销售者而言，基于对购买者信赖的原则，在售卖刀具时有理由相信购买者不是为了实施犯罪而购买刀具。但是销售者在购买者买刀具时能够看出构成行为倾向，即可以觉察到购买者会用这把刀去杀死某个人，例如斗殴中的一方进店购买刀具的情况，此时该销售者就负有防止结果发生的义务了。这种情况下把刀具卖给购买者就不再是一种可允许的风险了。

在确定不纯正不作为犯作为义务来源的场合，信赖原则与社会分工标准的运用也可能出现交叉。社会生活的前提是社会分工，个人生活的安排必须基于社会分工的事实。人类生活精细化促成了社会分工精密化，社会生活参与者都会尽其社会生活规范上的义务。信赖他人会遵守社会生活的一般规则，已经是我们从事这个社会工作生活不可缺少的行为处事准则。义务来源重叠效果显然更有利于保护法益，目的是为了使法益得到更有效的保护，而不应该成为责任推脱的理由。运用社会分工理论确定作为义务来源是为更便捷而精准的思维模式。

[1]张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.

[2][日]西田典之著，王昭武，刘明祥译.日本刑法总论(第2版)[M].北京:法律出版社,2013.

[3]李金明.不真正不作为犯研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

[4]许玉秀.刑法的问题与对策[M].台湾:春风煦日编辑小组,1999.

[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[6]郑泽善.不纯正不作为犯新论[J].求索，2016,(2).

[责任编辑：张昌林]

2017-04-15 [作者简介]李春珍(1973-)，女，山东青岛人，中国海洋大学法政学院刑法学专业2015级博士研究生，主要从事中国刑法、国际刑法研究。

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1004-7077(2017)04-0048-05