“包容性增长”理念下的大学生平等就业权保护*

曹云野

湖南工程学院，湖南 湘潭 411104

“包容性增长”理念下的大学生平等就业权保护*

曹云野

湖南工程学院，湖南 湘潭 411104

“生产性就业”是“包容性增长”的主要实现工具。就业是否增长是经济增长是否“包容”的重要考量指标。大学生平等就业权是政府应当强制保护的基本人权，其虽为公法规范，却具私权属性，并奠基于坚实的私法理论基石。阻碍大学生平等就业权实现的主要矛盾在于人才市场的“需求端”而非“供给侧”。对大学生平等就业权的保护，应主要围绕人才市场“需求端”进行改革，并辅之以“供给侧改革”引领高校转型发展。

“包容性增长”；“生产性就业”；平等就业权；“供给侧改革”

一、概念界定

(一)包容性增长

“包容性增长”，最早由亚洲开发银行在2007年首次提出。此后，胡锦涛对“包容性增长”有过两次表述。第一次是在第五届亚太经合组织人力资源部长级会议的开幕式上，胡锦涛做了《深化交流合作实现包容性增长》的主题讲话。第二次是在第十七届五中全会上，胡锦涛同志提议在十二五规划内容中加入“包容性增长”的内容。单从国内经济发展的层面来说，“包容性增长”的主要含义在于，通过经济增长的“包容性”，带动生产性就业等民生要素的同步增长，以达到全体国民共享经济发展成果的目的。

1.“包容性增长”旨在通过经济增长带动民生状况同步增长

在理性的经济发展模式下，经济增长和民生改善是相互促进的，经济增长是民生改善的基础，民生改善，又可以通过消费增长和劳动力素质提升来推动经济增长。但是，我国改革开放近40年来的经济持续增长并没有带动民生状况的同步改善。如从《河北省统计年鉴》历年数据来看，1978-2011年间，该省的GDP平均增长率高达10.4%，但这30多年河北省的就业增长幅度却远远滞后于经济增长幅度。

一个国家的经济增长，如果完全交由市场做主，政府没有更多的宏观作为，则往往会由于市场失灵等因素，导致穷人缺乏能力获得这些机会，其经济增长就不可能是“利贫”的，民生改善也就不可能与经济增长同步，甚至导致反增长，贫富差距进一步拉大。

包容性增长与“利贫增长”的绝对含义虽然一致，但其并不是通过对收入的再分配来实现，并不是通过把富人的财富分配给穷人。而是通过加快经济发展步伐，扩大经济规模，兼顾生产性就业机会的增长程度，实现全体社会成员的共同增长，使经济增长带动民生改善。

2.“包容性增长”的主要实现工具是“生产性就业”

“生产性就业”既包括生产率的增长也包括就业的增长。因此包容性增长不仅应该关注生产率的增长，而且应该关注就业增长。包容性增长注重人力资源开发为生产性就业提供更多的机会，使绝大部分劳动力被包容进来，进入市场并获得平等的机会。

3.“包容性增长”是供给侧结构性改革的应有之义

从政治经济学的视角看，“供给侧结构性改革”的目的与“包容性增长”一脉相承，具有逻辑上的统一性。供给侧结构性改革所实施的通过积极推动科技创新、大力发展实体经济、破除体制机制障碍、保障和改善民生等政策，其最终指向就是要实现“包容性增长”，实现要素资源的优化配置和国民经济水平的显著提高。

(二)平等就业权

一般来说，就业权即指公民只要具备劳动资格，就应当有权就业并进行劳动，进而获取报酬或收入。平等就业权，是在平等权与劳动权的基础上产生的的一个派生权利，是公民生存权和发展权的前提。一般是指劳动者在就业过程中平等地享有就业机会，不得因为是否拥有胜任工作能力之外的因素而受到歧视的平等对待的权利。

我们认为，平等就业权应包含两层含义：第一层含义是任何中华人民共和国公民都应当享有和其他公民一样的就业权，通俗地说，就是“别人有工作，我也应当有工作”，而且这种权利受政府的强制保护，非经法定程序不应当被非法剥夺。第二层含义就是公民在就业过程中不得因为种族、民族、性别、宗教信仰、社会出身、容貌、毕业学校等因素而受到歧视。我们权且在这两层含义的基础上对大学生平等就业权的保护进行探讨。

二、大学生平等就业权的法理分析

(一)大学生平等就业权具有国际法法律渊源

1948年联合国大会公布的《世界人权宣言》第23条规定：人人具有获取工作的权力、自由选择不同职业、享有公正及公正的工作条件并享受避免失业的保证。第25条第1款规定：人人有权拥有为维持他自己和家人的健康和福利所需要的正常生活标准，包括各种食品、衣物、住房、卫生治疗和其它的各类社会服务。显然，世界人权宣言的这两条规定包含两层意思，第一是人人有权获取工作，第二是人人有权维持生计。

1964年国际劳工局理事会制定的《就业政策公约》中规定：从发展各国经济的需求出发，达到进一步提升大学生与成年人的就业率与广大民众的经济收入，保证城乡企业和机关对劳动力的充足，并消除失业现象。世界各国政府应该将就业作为国家劳动部门主要工作之一，实施各种配合就业的积极措施，其目的在于促进充分的、自由选择的、生产性就业。可见，在国际上，都将促进就业、保障就业、消除失业视为各国政府的主要职能与使命。

1966年底联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》第6条第1款明确规定：加入本公约的各国政府承认公民拥有谋取工作的权力，并借此来谋生，并将利用各种措施来保障这一权利的贯彻落实。第11条第1款规定：参与本公约的各国政府承认公民有权为自己和家庭获得一定的生活标准，包括维持正常生活的食品、衣物与住房，并在此基础上逐步提高生活标准。

1986年联合国大会决议通过的《发展权利宣言》第1条第1款规定：劳动者的发展权利是一种除违法外，国家必须采用强制手段保护的人权。就业权是公民发展权的前提和基础，可见，平等就业权是一种国家必须强制保护的基本人权。

综上可见，大学生平等就业权是生存权和发展权的基础，对大学生平等就业权的保护，是世界各国都不应当回避的必然使命。

(二)我国对大学生平等就业权的立法规定

有关平等就业权的各种理论阐述基本上集中于宪法、行政法和劳动法等公法理论和规范层面。如我国《宪法》第32条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第42条第1款规定：“中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务。”学界一般认为，这两条规定，实际上是为我国的平等就业权提供了宪法依据。

我国《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。”我国《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”可见，劳动法和就业促进法则是平等就业权的直接立法依据。

但是，因为我国目前没有司法审查制度，所以宪法条文不得作为审判实践中的裁判规则，而劳动法和就业促进法的总则条文属于原则规范，亦不得单独作为司法机关的裁判规则。因此，纯粹公法层面对平等就业权的阐述，其价值体现仅限于对平等就业权的政治伦理支撑，而对平等就业权的实体保护，则爱莫能助。

(三)大学生平等就业权奠基于私法理论基石

1.平等就业权的私权属性

(1)劳动关系属私法关系。双方当事人的法律地位是否平等，是判断某一法律关系是公法关系还是私法关系的重要标准。任何基于交易关系而产生的法律关系，不论掺入了多大程度的公法强制，都应该定位为私法关系。

劳动关系实际上是一种对劳动力进行交易的特殊法律关系，其当事人的法律地位显然是平等的。而当事人主体地位的平等，是私法关系的核心理念。无论在订立劳动合同之时还是履行劳动合同过程中，劳动者和雇主在法律地位上处于平等状态。劳动关系是平等主体之间的劳动力交易关系，因此劳动关系属于私法关系。

劳动合同的特殊性在于，其标的为劳动者劳动力的给付，劳动力成为一种特殊的商品。诚然，当代国家为了保护劳工权益，没有将劳动合同列入一般民事合同，也不受一般合同法的规制，并设置了大量的强制性条款对当事人的合同权利加以干预。但在劳动合同的订立和内容设定上，仍然遵循一般的私法原则，私法自治原则没有从劳动合同领域退出，仍然发挥着原则性的指引作用。可见，劳动合同的特殊性，也并不排斥和改变劳动合同的私法属性。

(2)劳动关系受特殊的私法调整。出于对劳动者主体地位的重视与保护，有不少国家对劳动合同进行单独立法。我国在立法体例上也将劳动合同法排除在《中华人民共和国合同法》之外，而单独制定了《中华人民共和国劳动合同法》。但这并不能因此得出劳动合同法属于公法，劳动关系属于公法法律关系的结论。我国劳动关系的特殊性主要表现为公共政策因素的考虑，但并不能因此抹煞劳动合同的特殊私法属性。

(3)劳动合同纠纷适用私法纠纷解决机制。众所周知，公法纠纷的解决，适用于行政诉讼程序或刑事诉讼程序，案件审理不适用调解程序。私法纠纷适用于民事诉讼程序，可以调解结案。在我国的司法实践中，劳动合同纠纷从来都被视为民事纠纷，适用民事诉讼程序，并可以调解方式结案。

2.公民民事权利能力平等是平等就业权的私法理论基石

我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”这两条规定，实际上就是我国对民事权利能力平等的直接立法依据。

自然人权利能力平等在民法学理论中属于常识，其虽然是民法的基本理论，却是公民在法律地位上平等的必然反映，甚至是我国整个法律体系的基本理论前提，反应了社会主义制度下公民所具有的法律人格的特性。

平等就业权的实现必须依赖于特定的劳动合同关系。只有把平等就业权放到具体的私法理论和制度层面，平等就业权才具有坚实的基础。这一基石就是私法中的自然人民事权利能力一律平等。

民事权利能力平等的私法原则，实际上也就是在私法理论上以法律的形式宣告，自然人享有民事权利的资格(即人格)均不得因民族、种族、性别、宗教、年龄、血缘、出身、生理特征等因素的不同而被区别对待，因此每一个自然人都有和他人自由订立包括劳动合同在内的平等资格。

透过民事权利能力平等这一基本理论，完全可以看到我国《民法通则》实际上早就以法律规范的形式明确宣告，所有我国公民都享有与他人订立劳动合同的平等就业权。也就是说，平等就业权奠基于民法的权利能力制度之中，民事权利能力平等是平等就业权在私法上的抽象表述。

三、保护和实现大学生平等就业权的主要障碍

(一)大学生就业难的主要社会矛盾一直被忽略

我们认为，大学生就业难，主要矛盾在于我国人才市场的“需求端”而非“供给侧”。在“需求端”，用人单位追逐经济利益最大化，特别是最新修订的劳动合同法对用人单位提出更为严格的要求后，用人单位不愿提供更多就业岗位，这才是我国大学生就业难的根本原因，也是大学生就业难的主要社会矛盾。犹如一个少女欲嫁入豪门，即使少女对自己的外貌、肤色、学历、修养、技能等“供给侧结构性矛盾”不断进行克服和改变，但“需求端”的豪门打骨子里就不愿意要你，则少女始终都不能摆脱“就业难”的窘境。

对于大学生就业难的问题，我国大部分学者乃至政府，都将主要矛盾归结于大学生就业市场的“供给侧结构性矛盾”。认为在大学生就业市场中，高校是大学生就业市场人力资源的供给侧，用人单位则是大学生就业市场的需求端，供给与需求脱节是大学生就业市场结构性矛盾突出的重要原因。并认为技术技能型人才“产能不足”和理论学术型人才培养“产能过剩”，是大学生就业市场人才供给结构性矛盾的突出表现，并由此呼吁以供给侧结构性改革引领高校转型发展。

我们认为，在大学生就业市场的“供给侧”，确实存在“类型结构性矛盾”、“层次结构性矛盾”和“专业结构性矛盾”的问题，而且这些“供给侧结构性矛盾”确实是大学生就业难的原因之一。但是，“供给侧结构性矛盾”在大学生能否就业的问题上始终都是次要矛盾，主要矛盾仍然在于人才市场“需求端”对经济利益最大化的追逐。因此，围绕“需求端”的宏观制度和政策进行“立改废”，才是解决大学生就业难的根本所在。

(二)政府部门不勇于承担实现大学生平等就业权的责任与使命

如前所述，根据国际法的普遍范式，大学生平等就业权的实现，是非经法定程序不得非法剥夺的权利，是大学生生存权、发展权的基础和前提，是各国政府应当强制保护的基本人权。“供给侧改革”和“包容性增长”是一脉相承的理论。“包容性增长”的主要实现工具是“生产性就业”，大学生作为社会最弱势的群体，其就业问题理应成为我国经济持续稳定增长的一个重要评估和考量指标，也是我国政府推动社会经济发展时断不该回避和忽略的问题。

但是，我国政府对大学生平等就业权保护的态度，从《中华人民共和国就业促进法》的行文即可见一斑。其第2条规定：“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。”通过对这一条规定的解读，我们不难发现，一，“把扩大就业放在经济社会发展的突出位置”而非“主要位置”；二，促进就业的方针，首先是“自主择业”，其次是“市场调节”，第三才是“政府促进”。

我们认为，《就业促进法》第2条的规定起码存在三个方面的不合理性：其一，“包容性增长”的主要实现工具是“生产性就业”，而政府部门并没有把促进就业放在经济社会发展的主要位置；其二，政府部门仅仅是“促进就业”而非“保障就业”；第三，政府部门即使促进就业，却也是躲在“自主择业”和“市场调节”之后，当起了“撒手掌柜”。

四、保护和实现大学生平等就业权的主要改革方向与建议

(一)政府应当勇于承担保障大学生就业的责任与使命

政府承担保障就业的责任与使命，不仅仅是一句空话。在制定经济社会发展政策时，应当把促进和保障就业放在经济增长的主要位置，需要刮骨疗伤地开展一系列的重大改革措施，做个真正的责任政府。

(二)改革的重点应当围绕人才市场的“需求端”来展开

前文已述，大学生就业难的主要社会矛盾，也就是说根本原因在于“需求端”的用人单位为追逐经济利益的最大化而不愿意为社会提供更多就业岗位，所以改革必须围绕这一主要矛盾来展开。

比如，可以考虑由政府出资设立“失业待岗”保险，让失业者合理享受改革发展的红利。

比如，可以借鉴机动车强制保险制度，由用人单位购买“就业强制保险”，在大学生暂时没有找到工作时，享受“就业强制保险”的福利。并对“就业强制保险”设立“浮动保费”制度，以此激励用人单位提供就业岗位。

比如，可以借鉴银行征信制度，建立用人单位接收大学生就业的征信制度。将企业的银行贷款、税收等方面与企业完成就业指标数挂钩。

(三)通过“供给侧结构性改革”推动高校转型发展

中国高校的转型发展，从目前学界和官方的表述来看，主要是指处于人才市场供给侧的高等学校，要结合市场需求来进行自身调整，使人才与市场实现无缝对接，实际上也就是指中国高等教育要进行供给侧的结构性改革。高校应当以此为契机，积极开展办学类型、办学层次、学科专业等方面的改革。目前，《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》、《关于引导部分地方普通本科高校向应用型转变的指导意见》、《关于加快发展现代职业教育的决定》等一系列政策顶层设计，为不同高校的“供给侧”改革和发展指明了方向。

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*湖南省教育科学“十二五”规划2014年度大中专学生就业创业研究专项课题(课题编号：XJK014BJC017)。

D922.5

A

2095-4379-(2017)30-0031-03

曹云野(1975-)，男，讲师，法学硕士，湖南工程学院，法学教师，主要研究方向：民商法。