专利临时保护期内侵权问题再探讨

李向阳

四川大学，四川 成都 610207

专利临时保护期内侵权问题再探讨

李向阳

四川大学，四川 成都 610207

针对最高人民法院公布的指导性案例，探讨发明专利授权后在其临时保护期内使用已购买的被诉专利侵权产品是否侵犯发明专利权；发明专利授权后为被诉专利产品使用者提供售后服务是否侵犯发明专利权。

指导案例；专利侵权；专利临时保护期

本文探讨深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案。基本案情是斯瑞曼公司向国家知识产权局申请“制备高纯度二氧化氯设备”的发明专利，并且斯瑞曼公司被授予了该项专利。然在该专利申请公开至授权期间，坑梓自来水公司与康泰蓝公司签订《购销合同》一份，康泰蓝公司卖给了坑梓自来水公司一套二氧化氯发生器，还约定了康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。此后斯瑞曼公司认为康泰蓝公司售出的二氧化氯生产设备落入其发明专利保护范围。①

一、查明事实中存在的疏忽

本案首应查明《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第六十九条第二款规定的情形，即康泰蓝公司是否在斯瑞曼公司申请专利之前已经制造、使用或者已经作好制造、使用该项设备的必要准备。如果康泰蓝公司在专利申请日前已经制造、使用或者已经作好制造、使用该项设备的必要准备，并且仅仅在原有范围内制造、使用的，依据该款规定就不应视为侵犯专利权；反之，才会出现该指导案例中出现的相关情形。对此情况案例中并没有查明，虽然第六十九条第二款的情形查明与否所得到的判决与该案判决可能会达到效果上的一致性，但就其法律程序而言，并非正确的考量，而康泰蓝公司是否符合此情形，意味着在临时保护期内斯瑞曼公司请求支付使用费的合法性。

二、临时保护期内的使用行为是否构成侵权

发明专利授权后在其临时保护期内销售、使用被诉专利产品是否侵犯发明专利权？依据《专利法》第十一条规定，康泰蓝公司未经斯瑞曼公司许可，不得为生产经营目的销售其专利产品。但此并不意味着专利在申请公开后至授权前的临时保护期内也有该法律效果。针对临时保护期内使用其专利是否构成侵权，《专利法》第六十八条规定，专利权人请求支付适当使用费的诉讼时效为二年。虽然该条文规定了临时保护期内需要使用者支付适当使用费，但并没有认定这一使用行为就是侵权行为。临时保护期内的使用行为尚不为我国《专利法》及其相关司法解释禁止。

专利被授予后才会有专利权，否则专利没有被授予权利，便不存在临时保护期内侵权的说法。只有专利被授权，才形成法律上独立的权利，才具备请求他人支付使用费用的资格。据《专利法》第六十八条，临时保护期内支付使用费自专利授予之日起计算，该诉讼时效计算起点的规定，实际上也表明了临时保护期内专利没有获得法律意义上的授权，不能等同于专利授予后的保护法益。专利在临时保护期内的使用费应当是对专利被授予后专利权人经济损失的一种补偿制度。同时，也说明了现有《专利法》本身就没有将临时保护期内保护的权益等同于专利被授予后的专利权。

裁判理由认为，基于《专利法》第六十八条的规定，仅释明了在专利临时保护期内实施其发明的行为应当支付相关使用费，但并没有说明其享有请求停止实施的权利。该解释符合法律本身的规定，但是这样的示明同时也存在一种的隐患，即法院主动释明在临时保护期内的使用行为并不能要求使用者停止实施行为，这也在无意中释明了存有在临时保护期内自由有偿使用专利的可能，对在临时保护期内提前实施专利者就是一种诱导性开释。

三、被诉专利侵权产品使用者提供售后服务是否侵权

既然专利临时保护期内实施发明的行为不为专利法禁止，那么在专利临时保护期内的后续行为也不应当为专利法禁止，即其后续的使用、许诺销售、销售行为也应当得到允许。前面的制造行为与后续的使用、许诺销售、销售行为相比，前者明显要严重于后者，既然严重的制造行为不被禁止，那么相较轻的后续行为也不应该被禁止。针对售后服务是否需要支付使用费的问题？作者的看法是：先前的行为已经为专利的使用支付了适当的使用费，如果对于后续行为仍然需要支付使用费的话，很明显扩大了专利权利益的射幸范围，不利于专利的市场化。

四、结语

从立法目的上考量，裁判以授予权利才可能涉及侵权，否则临时保护期的使用费给付无法律依据依然具备其指导性。但判决文书中也存在语言表述瑕疵，判决理由中“坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权”，其中标注了康泰蓝公司的产品为侵权产品。

[注释]

①郎桂梅，吴光侠.<深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案>的理解与参照——专利临时保护期内实施发明所得产品的后续使用不侵害专利权[J].中国法律评论，2014(1).

D923.42

：A

：2095-4379-(2017)28-0213-01

李向阳，四川大学，2015级法律硕士，任职于四川省利州区人民检察院。