美国言论自由审查标准变迁过程的考察及启示

李 臻

贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025



美国言论自由审查标准变迁过程的考察及启示

李 臻

贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025

1791年美国联邦宪法第一修正案生效，其明确规定“国会不得剥夺言论自由或出版自由”。但证诸历史本身我们发现，由于当时言论自由的审查标准是“恶劣倾向原则”，所以美国实际意义上的言论自由权并未伴随第一修正案的生效而确立。一战后，美国联邦最高法院开始逐步用“显而立即危险原则”取代“恶劣倾向原则”。而这正是美国言论自由确立的关键。有鉴于此，笔者拟在本文中对这一变迁过程进行较为详细的梳理，厘清这一过程中所遇到的主要问题及其解决方法，并探讨其启示和意义。

言论自由；恶劣倾向原则；明显而立即危险原则

一、第一修正案的通过并不意味着言论自由的确立

1791年宪法第一修正案通过，但对于联邦政府而言，第一修正案中言论自由之内涵与现在并不相同，其只意味着禁止对言论的事前审查，并不包括对言论的事后惩罚。而更为关键的是对言论的审查标准仍沿用普通法上“恶劣倾向原则”，即只要言论有引致法律所禁止或非难行为之可能倾向，该言论即得予以限制或惩罚。所以说第一修正案的生效并不当然意味着言论自由的确立。

(一)18世纪普通法上言论自由的内涵

在美国处于殖民地时期，英国政府主要运用两种手段控制国内言论，第一是出版物的事前审查制度；第二是针对已经发表的言论适用《反煽动性诽谤法》去调整。1694年出版物的事前许可法令被废除，但《反煽动性诽谤法》仍在英国适用。[1]该法“将任何对政府、教会抑或上述两机构官员的不恭言辞都视为犯罪……因其降低了公众对官员的尊重。因此，一个言出有据的批评往往比不实批评更具危险性”。[1]所以《反煽动性诽谤法》是政府之后控制言论的利器。

但普通法大家布莱克斯通却认为“当法律惩罚煽动性诽谤时，绝不意味着它侵害了言论自由。言论自由仅意味着不能对出版物进行事先审查，并不意味着在其出版后不受惩罚。已经出版的著作如果具有某种有害倾向，而制止这种倾向是为了维护政府良好秩序这一自由社会的根基，那么在公正审判的基础上对其进行的事后惩罚就是正当的。这样个人的思想就是自由的，只有那些被滥用的思想才是法律惩罚的目标。因此，事后的惩罚没有对思想自由造成任何限制”。[2]所以对布莱克斯通而言如果一个言论具有“有害倾向”，不论这一言论是否产生直接危害，它都是《反煽动性诽谤法》事后惩罚的依据。这就是普通法司法实践上言论自由的审查标准——“恶劣倾向原则”。所以如果以当下言论自由的视角出发，那么18世纪普通法上言论自由的实质反而是如何限制言论自由。

(二)第一修正案并没有增加实质性权利

美国建国后，虽然国会通过“第一修正案”，杜绝了联邦国会对出版物的事前审查，但“第一修正案实际上主张的(仍)是英国法学家布莱克斯通的观点，即出版自由只是意味免遭事前限制；如果任何人以其言论自由或作品触犯了法律，他应因其鲁莽而受到惩罚。”[3]也就是说联邦国会有权针对批评政府官员的言论制定事后惩罚的法律。1798年美国联邦国会制定《煽动叛乱法案》便是这一时期美国言论自由状况的真实写照。

1798年7月，由于美国害怕当时法国大革命血腥意识形态的传入，联邦党人便以此为政治动力制定了《反煽动叛乱法案》。该法规定“任何人撰写、印行、口头表示或出版反对美国政府或国会任何一院、或总统的任何不真实的、丑陋的和恶意的文章或言论，以图损毁他们的名声，或煽动美国善良人民对他们的仇恨，或抵抗、反对、挫败任何这类法律将受到两千元以下罚款和两年以下的徒刑的惩罚”。至该法1801年3月2日失效时，十四人因这部法律遭到了逮捕。[1]所以说由于言论自由审查标准没有改变，所以第一修正案并没有给美国人带来实质性的言论自由权利。

二、明显而立即危险原则的初步确立

19世纪美国言论自由问题并没有受到联邦最高法院的重视。①但随着20世纪初国际共产主义运动蓬勃发展，美国工业生活中的积极行动力量随之出现，遏制共产主义言论成为美国政府之需要。加之1917年美国加入第一次世界大战，鹰派政策占据国家的主流，任何反战言论均得不到宽容。所以时隔115年后美国联邦国会再次通过了一项限制言论自由的法案——《反间谍法案》。这使得美国联邦最高法院不得不重新重视言论自由问题，但从美国的实际情况来看，要想真正确立言论自由，在理论上就必须将受处罚的言论标准从危险倾向转变为现实、迫切的危险上来，即普通法上的“恶劣倾向原则”被明显而立即危险原则所取代。1937年赫恩登诉劳里案，标志着“明显而立即危险原则”在司法实践上初步确立。

(一)明显而立即危险原则的提出

1917年美国国会颁布《反间谍法案》，该法案规定“禁止并处罚故作不实传播而妨害作战，企图于军中引起反抗、不忠、叛乱，或妨害兵役的言论”。[4]后增加规定为“诸凡妨害出售公债，反抗美国或为敌张目，鼓励军需减产，散播不忠或侮辱政府、整体、宪法、国旗或军服的言论，都在处罚之列”。[4]

1919年联邦最高法院依据《反间谍法案》审理了申克诉美国案(Schenck v.United States)。该案中社会党领导人申克向应征入伍参加第一次世界大战的人散发宣传品。抨击强迫征兵的征兵法违反了美国第十三修正案中“不准有奴隶制或强制劳役存在”的规定。因此申克被控阻扰征兵，违反1917年制定的《反间谍法案》。主笔法院意见的霍姆斯承认申克的行为在平时只是勉强构成违法，但霍姆斯强调，“每个案件中的关键性问题都在于判断这些言论是否是在这样一种情况下发表且具有这样一种性质，即制造了明显而立即的危险，它会带来实质罪恶，因而国会有权阻止”。言下之意就是申克的行为是否犯罪，其发表的内容只是一方面，更重要的是从外部环境中去分析申克的行为是否有危险的倾向。霍姆斯认为申克的行为已构成“明显而立即的危险”(clear and present danger)，所以其行为必须受到惩罚。所以最初“明显而立即危险”这一措辞只是霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)大法官的一次偶然修辞，其与“恶劣倾向”并无本质上的不同。[5]之后霍姆斯依据《反间谍法案》审理弗洛沃克诉美国案(Frohwerk v.United States)、德布斯诉美国案(Debs v.United States)中均再未提及“明显而立即危险”这一修辞更证明了其最初只是偶然的修辞而已。

(二)“明显而立即危险原则”的发展

德布斯案宣判后，厄思恩特·弗洛因德在《新共和党人》上发表了一篇文章，他强烈批评霍姆斯将言论是否存在危险倾向这一判断交给陪审团去决定的做法。他认为，这种做法无疑使言论自由成为了意外的赠品[6]。霍姆斯的好友也纷纷表示对该案判决结果上的不尽如人意。这给霍姆斯很大的压力。霍姆斯再给《新共和党人》编辑霍伯特·克罗利的信中说道，“法律只是一个程序问题，他同样同情德布斯，如果他在陪审团中可能会做出无罪判决”。[6]

在接下来八个月的时间中，霍姆斯继续与友人对言论自由问题进行接触。尤其是与泽卡赖亚·查菲的交流对霍姆斯的影响很大。“小泽卡赖亚·查菲(Zechariah Chafee，Jr)，哈佛大学一位年轻的教授，写了一篇法律评论文章，声称霍姆斯创造明显、即发的危险标准的意图是为了使‘有不良倾向但未达到造成明显、即发的危险程度的言论不受到惩罚。’当法官霍姆斯和路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)在战后‘红色恐怖’期间对自由言论到底具有多大价值的话题变得更加明感时，他们发现用小查菲对申克案中明显、即发的危险标准的‘误解’来表达他们已发展了的观点而不用推翻先前判决的做法十分有用”。[5]之后在1919年11月艾布拉姆斯诉美国案(Abrams v.United States)中，霍姆斯和布兰迪斯大法官发表了保障言论自由的不同意。在不同意见书中，霍姆斯不仅提到思想处在自由竞争的市场上才能检验出真理的观点，而且对申克案中“明显而立即危险原则”做了很大的调整。他认为判定某一言论是否为有罪的必要因素是，该言论是否会使某种实际弊害之发生产生明显而立即危险的后果。总之，该理论的着力点在于“立即性”上。依据该原则，抨击政府的不恭言论就不一定被认定为犯罪。

在随后的1927年威特尼诉加利福尼亚案(Whitney v.California)中，兰迪斯大法官进一步明确和发展了霍姆斯的“明显而立即危险原则”。一方面，布兰代斯大法官认为“如果在言论发表后，实际弊害发生前，仍保留有时间可以用讨论的方式来区辩是非，或以教育的方法来避免危害，那么采取的补救措施就应该是更多的言论来治疗可能的危害，而非强迫被告沉默”。另一方面，布兰代斯大法官给“紧急而立即危险原则”增加了一个新要件，即“严重性”。也就说，只有政府所欲限制之言论可能达到“严重性”后果时，该言论才能被政府予以限制。经过布兰迪斯的发展，“明显而立即危险原则”进一步成熟。虽然整个20世纪20年代，联邦最高法院在处理言论自由案件时仍继续使用“恶劣倾向原则”，但保证言论自由的法理基础已经具备。

(三)“明显而立即危险原则”在司法实践中的成功运用

1937年佐治亚州的一个案件上诉到联邦最高法院，即赫恩登诉劳里案(Herndon v.Lowry)。佐治亚州警察发现一位共产党的领导者安吉洛·赫恩居住的旅馆房间里有主张在美国境内建立独立的黑人共产主义共和国的文件。佐治亚州最高法院判决安吉洛·赫恩18年监禁。而这一次最高法院的多名大法官放弃了“恶意倾向原则”，坚持了霍姆斯和布兰代斯法官之前所主张的“明显而立即危险原则”。所属意见认为被告在旅馆内的宣传品仅仅是一种构想，其并没有对现实产生实质上的紧迫危险，所以判决被告应无罪。

从1919年的申克诉美国案到1937年赫恩登诉劳里案这近二十年间，联邦最高法院初步完成了对言论审查标准的转变。这也标志着美国言论自由的初步确立。但是值得注意的是这时“明显而立即危险原则”虽然强调“立即性”和“严重性”，但其仅存在于言论的客观层面上，而忽视了行为人的主观因素，也就是说即使行为人的无心之言在客观上产生了立即而严重的危害时，其仍可能触犯法律。所以显然处于对言论自由的合理保护层面而言“明显而立即危险原则”需要进一步完善。

三、“明显而立即危险原则”的最终确立

随着冷战的爆发，四十年代的美国政府开始利用《史密斯法》加强对言论自由的管控，联邦最高法院在实质上弃用了“明显而立即危险”原则，而是改用之前的“恶劣倾向原则”，所以言论自由的保障呈现倒退趋势。但随着美苏关系缓和，国内反共产主义浪潮的平息，言论自由的保障有了进一步的发展，并最终确立。这主要表现在，“明显而立即危险原则”的成熟和最终确立。

(一)“明显而立即危险原则”的倒退

1940年美国国会为了防止美国境内诸如纳粹、法西斯、以及共产党人颠覆美国政府制定了《史密斯法》。到二战结束，“参议员约瑟夫·R·麦卡锡地利用美国存在共产主义者这一事实，制造成了红色恐慌事件。反共产主义者的狂潮促使政府开始实施以打击谍报活动和颠覆政府行为为目的的各种措施”。[5]

1948年美国联邦司法部引用《史密斯法》指控丹尼斯等11名美国共产党领袖违反该法，在不服下级法院的判决后，该案最终上诉到联邦最高法院，即丹尼斯诉合众国案(Dennis v.United States)。1951年联邦最高法院判决维持下级法院之有罪判决。主笔的文森(Vinson)大法官虽仍沿用“明显而立即危险原则”，但他却认为“之前联邦最高法院适用该原则推翻下级法院的判决，是因为那些案件中政府立法要防止的弊害没有那么严重，从而不足以构成限制言论的理由。但对于以暴力推翻政府的言论，政府就拥有充足的理由予以限制。因为不论在任何国家，只有政府免受武力颠覆，则其他附随价值才能得到保障。所以政府对于欲以达到武力颠覆政府这一目的的预备行为也应予以禁止”。[7]也就是说该案所宣称适用的“明显而立即危险原则”虽然强调“严重性”，但却忽视了“立即性”这一要件，这实质上是言论的审查标准又退回到“恶劣倾向原则”上去了。

(二)重拾“明显而立即危险原则”

美国法学家劳伦兹·傅利曼认为，“在冷战案件中，联邦最高法院如吾所见，显现了某种胆怯；似乎不愿解开麦卡锡时代反自由言论的法律及实践的束缚”[8]。但“1953年文森去世之时，国际紧张局势得到缓和。朝鲜战争以签署停战协定而结束。1955年，总统艾森豪威尔在日内瓦高层会议上会见了苏联的新领导人。在国内，反共产主义者的狂潮有所平息。政治气氛得以改变的标志就是1954年12月参议院对麦卡锡议员的谴责……在这样的国际背景之下，1962年随着费利克斯·法兰克福特大法官的退休，法院开始使许多冷战时代遗留下来的法律归于无效”[5]。

1969年布兰登伯格案(Brandenburg v.Ohio)中联邦最高法院重拾并进一步发展了“明显而立即危险原则”。该案被告是美国三K党首领，他在三K党会员大会的演讲中表示，“我们三K党并不是一个复仇的组织，但是如果我们的总统、国会、议员、或最高法院继续地压抑白人，将会有一些复仇行动可能发生”。其演说被指控违反俄亥俄州的《组织犯罪防治法》，该法禁止任何以犯罪、破坏、暴力或其他非法之恐怖手段达成工业或政治改革的主张。但联邦最高法院多数意见认为“宪法保障言论及出版自由并不允许政府可以禁止或限制任何主张暴力或主张不遵守法律之言论，除非该主张是以煽动他人立即之非法行为或以产生立即之非法行为为目标，而且该主张的确可能会煽动或产生此种立即之非法行为者，才可对之予以限制或惩罚”。[7]并最终推翻初审法院之判决。

该案中联邦最高法院在之前“明显而立即危险原则”的基础上又添加了一个要件，即“故意”。之前“明显而立即危险原则”只从言论对外部影响的程度进行判断，而现在还要考虑行为者的主观方面。也就是说之前“明显而立即危险原则”只考虑行为人的“客观要件”，而现在还要考虑行为人的“主观要件”。这使“明显而立即危险原则”最终走向成熟。这也标志着美国言论自由最终确立。

四、启示

如前所述，美国言论自由审查标准的确立并不是一个一蹴而就的结果，其经过了一百五十余年的时间才最终得以确立。从这个过程中，我们可以得到如下启示。

(一)从来不存在绝对的言论自由

孟德斯鸠曾说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。从这个角度可知，言论自由也必须以合乎法律为前提，那种不考虑法律边界的绝对的言论自由，在理论上和事实上都不可能存在。英国早在17世纪初就有反煽动性诽谤法的理论和实践，美国至上世纪六十年代才真正确立言论自由。就历史本身而言，我们不难发现在最标榜言论自由的国家中，也从来没有过绝对的言论自由权。实际上，这也说明了一个道理，即真正的言论自由并不是发表言论的绝对自由，由于言论可以对人进而对社会产生影响，因此从防止负面影响的角度就可以得知绝对的言论自由不可能存在。另一方面，言论自由作为一种权利，完全可能发生不同权利主体之间言论自由的冲突，以及同一主体之间言论自由与其他权利的冲突，因而，任何权利都要有边界，言论自由也不例外。

(二)言论自由的实现需要客观条件的支撑

从美国言论自由的确立过程来看，美国的立法活动和司法实践之所以没有能够在独立后就确立言论自由，除了当时主导立法、司法者的个人认识的因素之外，实际上也受到了一些客观条件的影响。比如美利坚合众国成立之后，联邦政府对各州的影响力显然不能与南北战争之后的联邦政府相比；再如，资产阶段统治者基于自身统治利益的需要，对法国革命和工人运动相关言论的压制，虽然这种压制从价值立场判断，是显然错误的、反动的，但是也从另一方面表明，言论自由也好、其他权利也好，其在法律上的确立并非取决于某个杰出思想家的理论设想，而是取决于包括统治者统治需要在内的各种客观条件。反过来看，美国言论自由得以在20世纪三十年代初步确立而不是19世纪，是因为全世界范围内的大众民主运动的发展，以及就美国国内而言，工人阶级力量的崛起而导致的一些的抗争。从这个意义上，可以说，没有美国人民对压制言论自由的美国法律和司法进行抗争，也就没有20世纪美国言论自由权的确立。这表明，言论自由权也好，其他权利也好，其发展进步的最终决定力量还是在于社会观念、民主政治、阶级力量等社会条件的具备。

[ 注 释 ]

①其实整个19世纪联邦最高法院审理的关于诽谤性言论的案件也只有13件.李丹，任东来.霍姆斯、查菲与言论自由的司法审查标准[J].南京大学法律评论，2012年春季卷.

[1][美]安东尼·刘易斯.言论的边界[M].徐爽译.北京：法律出版社，2010.5.

[2]徐会平.意涵与保护：美国言论自由的考察与分析：从煽动性诽谤谈起[J].山东大学学报(哲社版)，2013(3).

[3]邱小平.表达自由：美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]荆知仁.宪政论衡[M].台北：台湾商务印书馆，1990.9.

[5][美]克米特·L·霍尔主编.牛津美国联邦最高法院指南[M].许明月等译.北京：北京大学出版社，2009，1：170.

[6][美]爱德华·怀特.奥利弗·温德尔·霍姆斯——法律与本我[M].孟纯才译.北京：中国法律图书有限公司，2009.5.

[7]林子仪.言论自由与新闻自由[M].台北：元照出版公司，1999.

[8][美]劳伦斯·傅利曼.二十世纪美国法律史[M].吴懿婷译.台北：商周出版社，2005.2.

李臻(1988-)，男，汉族，山东济南人，贵州大学法学院，2014级法律史研究生，主要研究方向：西方法律史。

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2095-4379-(2017)15-0019-04