作为宪法权利的营业自由

2017-01-27孙来凤

法制博览 2017年15期

关键词：基本权利营业宪法

孙来凤

扬州大学，江苏扬州 225000

作为宪法权利的营业自由

孙来凤

扬州大学，江苏扬州 225000

“营业自由”在近代中国宪法文本中是流行的关键性词语，自日本传入中国以后，对近代中国的宪法文本产生了深远的影响。近代中国宪法文本中的“营业自由”基本含义有多重表达，且区别于商法所能涉及范畴内的含义。“营业自由”在近代中国宪法文本中出现比较频繁，表明该词语具有其独特的法律功能。从历史演变的角度可以看出，随着国家本位主义营业观占据统治地位，“营业自由”这一宪法性词语在当代宪法文本中不复存在。

营业自由；宪法；比例原则

" Freedom of business" is a popular constitution key words in modern Chinese constitutional text.The words after introduced into China from Japan，has produced important influences on the constitutional text of modern China.Modern Chinese constitutional text of the basic meaning of the business of freedom in multiple expression." Freedom of business" appear frequently in the modern Chinese constitutional text，shows that the words have the unique legal function.From the point of historical evolution，with the concept of national selfish departmentalism business dominance，" Freedom of business" ceased to exist in the contemporary constitutional text. Key words: Freedom of business；The constitution；Principle of proportionality

一、营业自由的涵义分析

从历史的角度看，传统的重农抑商的思想和相关政策并没有直接体现对商行为的抑制上，而是更多地体现在对商人社会经济主体地位的抑制上，近代世界各国的宪法中，大多已经承认了营业自由。亚当·斯密曾经指出：如果自由经商和婚姻自由的权利受到侵害，就会对人自由支配的权利造成影响，个人想做但不会对他人造成影响的权利受到影响。”[1]假如营业自由受到影响，个人就无法发挥自己的财力，会导致工商业进步受到限制。因此，必须对营业自由进行深入探究。[2]

(一)近代中国宪法文本中营业自由

通过对近代宪法文本的研究，可以发现，营业自由在中国近代宪法文本中存续时间长达近四十年之久，并且多以“自由营业”、“营业之自由”、“选择职业之自由”等词语形态存在。在《中华民国训政时期约法》颁布之前，营业自由与其他基本权利或自由并列而存在，体现了近代宪法中营业自由被视为是人民的一项重要权利。从《中华民国临时约法》起，营业自由被放在国计民生这一章节之下，但这并不能说明，营业自由自此不再属于人民的基本权利。因为当时除了人民的权利与义务这一章节规定权利义务之外，与生计有关的权利义务被单独规定在生计这一章中，与教育有关的权利义务被单独规定在教育一章中，由于营业自由与国民生计息息相关，将其规定在“国计民生”一章中便有其合理性。

自从《中华民国鄂州临时约法》中首次使用自由营业一词，营业自由就被作为一个宪法性观念被固化。在近代宪法文本中，营业自由具有三种含义，即职业选择自由、经商自由以及工作自由。所谓职业选择自由应当是狭义上的营业自由，只是赋予了民众宪法层面上的选择职业的自由权利，其仅停留在选择之上，而营业自由不仅是选择职业的自由，还是一种反对垄断和独占的公序原则。所谓经商自由，即指人民从事生产经营活动的自由，这里的生产经营活动往往具有营利的目的，经商自由是近代宪法文本中营业自由所应当包括的含义。所谓工作自由，不仅包括职业选择的自由，也包括经营的自由，是从更广层面上阐述营业自由的内涵。近代宪法文本中营业自由的含义在不同的宪法语境各不相同，但无论营业自由的含义如何改变，近代宪法文本中营业自由的核心要素都包含谋生。

营业自由在近代宪法文本中之所以出现表述不统一的现象，是历史变迁的产物，执政团体的改变使得宪法文本中营业自由表述的改变。但无论如何，辛亥时期的宪法文本将营业自由得以固化，营业自由在近代宪法文本中就已经超过特定工商业者、资产阶级以及商人的狭隘范畴，成为公民普遍享有的一项基本权利。

(二)营业自由的含义

在对营业自由的含义进行探究时，有学者仅从教义学角度进行分析，这样本身就具有局限性，只停留在字义、词义的解释上，那是语言学家的事情，而作为法学研究者，应当结合学科理论，联系各部门法，从统一的大角度进行释意，而不应当割裂部门法的联系，甚至于脱离法学理论进行研究。传统宪法理论认为，营业自由属经济自由的范畴。经济自由与人身自由、精神自由共同构成了近代宪法所确认的“三大自由”。[3]一般而言，宪法上的营业自由包括职业选择的自由、执行职业的自由这两个方面。

营业自由作为经济领域中的一个概念，是经济自由的一个分支部分。营业自由对于个体而言，本身就是经济自由的体现之一，经济自由的内涵又不仅限于营业自由，关系相当于言论自由是政治自由的一种体现。营业自由作为一项基本权利，是对经济个体的一种保护，不仅关系到个体最基本的生产问题，还关系到人格问题，因此对于营业自由的保护被很多国家纳入到宪法的范畴，即使对于某些没有入宪的国家而言，也在法律或判例中予以保护，美国就采取这样的一种做法。营业自由关乎生存和人格的特点，使得其被列为与人权同样重要的地位，应当由每个人或团体平等而普遍的享有。[4]营业自由作为一项经济自由，在一定程度上影响营业财产，关乎到个人和经济的发展，各国对于营业自由均有所理论探究。德国基本法就明确规定，所有的德国人都享有选择职业、工作岗位以及培训场所的自由。虽然德国基本法只规定了职业选择的自由，但法官通过解释使得营业自由由职业选择自由中分化出来。在德国，职业自由由两部分组成，一部分是选择职业的自由，另一部分是执行职业的自由，营业自由则被等同于执行职业的自由。美国宪法中并没有直接援引营业自由这一术语，但是普遍认为，美国宪法中规定的财产权和自由权当然地把营业自由含括在内。美国最高院在判例中曾做出了这样的解释，个人选择职业的自由作为自由的基本内容而由政府保护，这种职业一经选择则成为个人财产和权利的一部分，可以看出，美国的营业自由包含着职业选择的自由。我国台湾也没有直接确认营业自由这一概念，而是选择了工作权这样的表述，通过大法官的解释，工作权的含义中当然的包含了营业自由，即选择职业的自由和执行职业的自由。

根据各国的研究，一般认为，职业自由包含着营业自由的含义。完整的营业自由不仅包括选择职业的自由，还包括以何种方式营业的自由，也就是我们通常所说的执行职业的自由，张知本先生所言：“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”。[5]此处的“营业自由”即为“经商自由”。但是这种自由不得违反平等原则以及公共利益。

(三)营业自由的权能

营业自由作为一项基本权利，应当由四个要素组成。其中当然的含括了营业进入自由，以及与其相对应的营业退出自由。所谓营业进入的自由与营业退出的自由，指的是权利主体有权依据自己的选择和意愿进入或者退出某个行业。这里更多地强调的是一种平等的地位与公平的竞争，即某个营业，并不应该只垄断在个别先入者手中，而对于已经进入某行业的权利主体而言，其退出时也是基于自己的意愿，而不是基于不法原因被随意逼迫的。这样做更有利于促进社会不断发展，促使市场经济更有活力的运行，给权利主体的营业提供保障，在一定程度上防止了垄断。第二个要素当然的包括了所选择的行业的属性，一般为了促进社会经济的发展，更好的保障公民的生存权，基本上不对行业地属性有过多的限制，中国有句古谚，即三百六十行行行出状元，如果对行业属性有过多的限制，将会不利于作为人的个体的发展。但是无论如何，不能违法是底线，即必须是法律所允许的范围内的行业。只有在法律允许的范围之内，才能得到国家的保障和政府的支持，所获得的财产才能被法律保护，在此基础上获得的职业成功才能被社会其他成员所尊重和敬仰。有了这一系列外在的保证与激励，权利主体才能在所选择的行业里尽情舒展抱负，而不是束手束脚，畏首畏尾。经营决策的自由也应当是营业自由的的当有之意。在具体项目的营业过程中，会遇到一系列问题，或谋求企业的进一步发展，或解决现存的危机，这些都需要企业做出一系列决策，所以营业自由应当当然的包含经营决策的自由，对其予以宪法上的保护，这样才能够更好的促进企业的发展以及管理人员的智力发挥。无救济即无权利，在对营业自由进行保护的时候，应当同时注重对其的救济，权利的存在都内在的蕴含着被侵犯的高风险，因为总会有人为了某些目的不自觉或者有意的突破权利的边界，如果不规定权利的救济，就很容易放任侵害。同时，基本权利的主体自身可能存在一系列的问题，这时需要政府的救济以帮助其继续存续，从而修补漏洞，促进市场有序运行，良好的有能力的政府在营业自由的保障中发挥着不可或缺的作用。

二、营业自由的内在结构

(一)营业自由权利的主体

营业自由作为一项主观权利，究竟是谁拥有的权利，根据基本权利理论以及各国宪法文本的表述与宪法实践，可以认为营业自由的主体应当包括两类：个人与法人。[6]一般而言，基本权利是一种无论种族、性别、身份的差异，只要是人就当然可以享有的普遍性的权利。[7]这里的“人”乃是近代传统个人主义意义上，具备一种“可辨识”的个体性或个别性的人。[8]“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。[9]在经济生活领域，虽然“营业自由”，在西方各国经历了从对营业自由的抗争到营业自由的入宪之漫长过程，但最终“营业权超出了特定商人、工商业者、资产阶级特权的狭隘范围，而成为公民可以普遍地、共同地享有的一种基本权利，营业自由的权利观也因法律的规定而成为人权、宪政和市场经济中的一种基本观念而深入人心”。[10]营业自由作为一项主观权利，根据阿列克西的宪法权利理论，不难发现，由自由、请求权、权力三部分构成。其中，自由是前提，请求权使得实现自由成为一种可能，而权力则使得自由得以增加。由谁享有这三部分，即营业自由的拥有主体，依据各国宪法文本中的表述以及各国宪法的基本权利理论与实践，可以认定为个人与法人。不论各国宪法如何表述，个人作为基本权利的享有主体已经达成共识，营业自由作为基本权利的一种亦不例外。且作为营业自由享有主体的不仅局限于拥有本国国籍的人，还包括无国籍人和外国人，这一点无论是在日本、德国还是美国等国家都有相同的规定。由于营业自由是一种非政治性权利，在基本权利普遍化和全球化的趋势下，这种非政治性权利被认为及于所有人。且营业自由作为经济自由权，关乎人的最根本的生存问题，不仅对个人生存有重要影响，关乎个人人格，同时对整个社会经济的发展也有重要作用，因此应当及于所有人。宪法对于营业自由的构建更多地体现了个体主义思维，是将其作为公民的基本权利来讨论，因而缺乏了团体主义思维，这就必然导致团体或法人的基本权利安排不甚明晰。法人作为法律拟制的人，可以被当作真正的法律上的人来对待。一般而言，根据权利性质来划分法人是否可为主体。对于人身性质的基本权利如生存权，其权利性质本身就排除法人所有。而对于非人身性质的权利，法人可成为主体。德国《基本法》便有明确规定，对于按基本权利的性质能够适用于法人的，应当适用。但值得注意的是，基本权利是用来防范国家的不正当侵犯，而国有企业与国家之间关系十分密切，所以将国有企业排除在基本权利的主体范围之内。但随着改革开放，国有企业开始承担公共任务，甚至包括一些营利性质的任务，因此，在宪法中对国有企业的建构起既保障又限制的功能划分。

(二)营业自由权利针对的对象

诚如卡尔·施密特所言，以历史发展的眼光来看，真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利，而且是与国家相对峙的权利。[11]营业自由作为一项基本权利，其内涵在于赋予人民可以对抗国家侵害的基础，也就是一般所谓的防御功能，强调人民得以援引基本权来防御国家对其的侵害，之后由于福利国家的形成，基本权作为主观面向的功能发展出请求国家提供给付或请求国家作为的权利，但这并不改变基本权利面向国家拥有的事实。

三、营业自由的意义及法律地位

(一)营业自由的意义

营业活动不仅关乎到个体的生存，即它不仅仅是作为一种谋生手段而存在，除此之外还能够促使人的个性的发展，以及自我价值的实现。人们在从事营业活动的过程当中，不仅能使自己的物质利益得到满足，生存权得到保障，还能够使自己的精神利益得到极大的丰富，比如工作的进步能获得成就感，在工作中的表彰能满足荣誉感，创造能力以及实践能力也能够在工作中得到极大的提升，工作不仅提供给人展现体力的机会，而且能够提供给人脑力活动的机会。营业活动不仅能促使个人的全面发展，同时能促进整个社会关系的形成。人人能有所劳就使得社会上不会有闲散人员，减少了社会的不确定因素。人人得以从事自己选择的职业有利于个体的发展和社会的进步，因此，营业自由作为一项基本权利有其存在的必要性。宪法中与营业自由关系最为密切的便是劳动权，但劳动权与营业自由具有很多差异。劳动权在我国宪法中包括了获得劳动机会的权利、获得劳动报酬的权利以及获得劳动条件的权利，其区别于宪法层面的营业自由。营业自由是一种防御权利，而劳动权是受益权的一种。通过比对前述劳动权和营业权的内容，也可以发现两者的差异。劳动权和营业自由并不相同，因此不能替代存在，而应当将营业自由从劳动权中导出，单独作为宪法文本中的一项基本权利。

(二)营业自由在基本权利中的定位

作为宪法的重要内容和核心的基本权利，其相关理论也必然是宪法相关理论中的重要内容，从某种程度上来说，宪法被当作是一部基本法，调整着国家以及公民的关系。社会由每个独立而有意识的个体构成，这些个体每天并不是完全安于自己的轨迹内运行，而且整体的素质和法律素养也参差不齐，很可能造成彼此间的碰撞与摩擦。这些个体所享有的权利本身就不能被量化，数量庞杂，而且随着社会的发展，权利内容本身的外延及内涵也有可能发生变化。因此，对于将所有基本权利都罗列于宪法文本中的要求是非常苛刻的，并且带着不切实际的意味。除了宪法文本中所列举的一些基本权利外，必然存在某些没有被宪法文本罗列的基本权利，对于是否在宪法文本中穷尽列举基本权利，各国做法不一。有的将基本权利当作是列举性权利，有的将基本权利当作是底线性权利。所谓底线性权利，即为宪法文本中只确立原则性条文，这种原则性条文就是一种底线，无论基本权利数量如何庞杂，无论以后社会如何变迁，这些条文都能更好的保障人民的基本权利，这种原则性规定往往更利于适应时代的变迁与社会的发展。而对于具体的关乎基本权利的细节则交由法律和法官进行确定与补充。而列举性的做法有其优点，能够以宪法文本的形式更明确具体的保障公民的基本权利，但是其却缺乏灵活性，对于宪法文本中的疏漏权利，公民得不到强有力的保障的依据。对于如何采用两种模式，美国与大陆法系的德国和法国做法不一样。在美国，宪法中采用的是底线性做法，宪法修正案中明确规定权利法案中未被列举的基本权利同样不能被轻视以及不受来自政府的干预。德国与法国的做法则相同，由于受到法典主义的影响，在宪法中采用列举性原则，德国在其联邦宪法第三十三条和一百零四条中采用了列举的做法，但是公民的基本权利并不仅仅局限于这两个条文的列举。德国的宪法法院的法官们以及法国的宪法委员会通过制定案例法的做法同样可以对公民的其他基本权利予以确认和保护。我国宪法中也是采用了列举性的做法，但显然对于基本权利的保护范围并不局限于宪法的罗列，目前我国的营业自由则属于没有被宪法文本罗列的基本权利，而是包含在经济自由与劳动权的规定当中。但营业自由却被现在大部分学者认为应当被宪法文本罗列，从经济自由与劳动权中分离出来单独存在。因为营业自由关乎到个体的生存，以及有最基本的生存权所必然相关的人格权，同时对于市场经济的有序发展以及公共利益的维护有至关重要的作用。笔者赞成这种说法。

四、营业自由的规制

(一)营业自由限制的原因

营业自由的作为宪法性权利存在有其固有的必要性。从功能主义角度看，宪法和普通法都是为了保障人民更好的享有自由，普通法更多地是通过对人的限制而实现对自由的保障，即划定一定的界限，而宪法则是对自由保障原初目的的回归，营业自由亦是对这种原初目的回归。从社会契约理论角度看，由国民让渡权力给国家，在国家形成之前，人人平等而自然地享有权利，而营业自由作为一项生存所需要的自由权利，其更应当作为一项基本权利而及于一切人。

营业自由虽然是宪法所保护的基本权利，但不是一项绝对权利，它也需要法律对其予以限制。美国学者有一种宪法上的假设，既要考虑经济活动的自由，又要对这种自由予以正当的限制，这一点同样是适用于宪法上营业自由的。对营业自由的限制并不是一成不变的，随着价值观和时代的变化，其限制的方法、内容以及领域也不断变化。

在谈到对营业自由的限制理由的时候，学者们通常从两个角度进行论证，第一则属市场的缺陷，第二则是法律本身的特点。

一是从市场和政府的管制关系的角度来进行论证的。有些学者甚至认为完全放任的财产论实际上是对私人利益较高与公共利益的一种价值选择。市场本身有其固有的缺陷，不受政府的介入，市场将导致垄断，不受监督的市场也将会产生如安某一样的诈骗行为，这一系列问题容易产生市场的失灵，从而使得对经济自由的限制有其必要性。市场的失灵在市场经济中是一种客观且无法避免的现象。为了弥补市场缺陷，避免由失灵引起的损失，国家需要运用各种手段来调节和规制市场的运行，包括对市场主体经济活动的规制。这时候包括合适的法律和制度在内的一系列手段将被适用。没有这些手段的介入，市场不会产生最大价值的效率。而营业活动作为经济活动的重要组成，对其进行必要的限制自然也是必需的。二是从法学的角度出发，论证限制营业自由的合理性。正如新自由主义经济学家布坎南所言：“在任何交易或交换中，个人参加者有一种作伪、欺诈、骗取和违约的自私自利的动机。法律、习惯、传统、道德教训—这些都是设计出来或演化形成以限制或控制这些短期私利的做法。……没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何价值最大化意义上的‘效率’。[12]无论哪种自由都容易被滥用，因此为了社会福利和社会公共利益，必须对自由加以限制，这同样适用于营业自由。基本权利应当受到限制这一点，已经成为了人们的共识，关键是分析其正当性基础。学界目前主要有两种关于基本权利限制的观点：第一种是内在限制说，第二种是外在限制说。内在限制说主张，基本权利有其内在界限，并非不受任何的约束，其内在界限就在于，不能侵犯另一基本权利。内在限制说认为：每个人都生活在社会中，这个社会由差异的个体组成，他们之间必然会存在摩擦以及时常会处于紧张状态，为了保障各自的利益，基本权利应当具有内在限制，由此可见，对基本权利的限制不能被视作是对其的侵害，而应当是符合基本权利本质的选择。外在限制说不同于内在限制说，其认为基本权利本身没有边界，但为了维护公共利益的需要，给其法律上的规制至关重要。目前这种做法为多数国家采纳，一般各国宪法在规定基本权利的同时给其设定了一定的界限，我国宪法第51条便有相关规定。同理，营业自由应当受法律的限制，符合法律保留原则的相关要求。宪法基本权利直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能体现，排除行政法规和措施的限制。营业自由的限制大体包括对营业时间和地点的限制，是否为正当的工作性质的限制以及特殊行业的营业资格的限制这几个方面。营业时间过短将无法维持劳动者必要的生活，营业时间过长由于生产者的营利目的，可能枉顾劳动者的身心健康，为了寻求平衡，应当对营业时间予以限制，世界各国均有相关规定。比如我国规定娱乐场所在凌晨两点至早晨八点这一时间段不允许营业。营业地点的选择往往会对利润的获得造成影响，往往人流密集的地段更有利于商场的营业，而娱乐场所的存在可能会影响周边居民的生活质量，事关公共利益。因此，对营业地点的限制也有必要性，否则商家会运用资金优势盘踞好的地段，这样往往会造成垄断以及对社会公共利益的侵害。除了对营业时间和营业地点的限制，对工作的性质也应当予以限制，不得违背善良风俗以及法律的规定，不能违背社会公德。对某些领域还应当设置市场准入，比如登记和特许等。

(二)对营业自由的反限制

韩大元就曾提出：“在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。[13]对营业自由的限制有其正当性，但是对营业自由的限制应当遵循一定的原则，即应当确定营业自由限制的边界。这需要深入探讨政府和市场的边界理论。现在有观点认为，有为的小政府和有效的大市场的结合运行是未来国家宪政的发展方向，只有这样才能促进社会福利的发展。在面对营业自由这一基本权利时，对其限制的限制是给政府划定的界限，即政府在对基本权利进行限制的时候应当遵循一系列原则，否则必然会造成对市场正常秩序的干扰，我国药店距离相关问题就能说明这一点。近年来越来越多的地方各政府部门取消了对药店距离的限制，原先对药店这一营业的相关限制的目的是在于防止药品经营企业之间竞争并且保障经营这的效益，但在我国却演变为对药店距离的限制，这样经营者往往会因为距离的原因而放弃对某营业地段的选择，这样其实在某种程度上限制了自由竞争，使得先前的经营者垄断了以药店距离为半径的圆形区域，这样做无法达到预期目的。就药品经营行业而言，对于营业地址的选择应当交由市场调整，而政府更应当关注的是药品的安全监督问题。在进行营业自由限制的时候，应当遵循法律保留原则、比例原则、适当性原则和必要性原则。世界各国对于基本原则的限制重要的依据就是对公共利益的维护，在提到公共利益与个人利益的冲突时，很多人都会选择倾斜保护公共利益，但其实公共利益并不当然具备高于个人利益的位阶，只是价值选择的结果。当对个人利益进行限制时还应当考虑到保护的法益与牺牲的法益之间的大小等一系列问题。而且公共利益这一概念本身就具有模糊性和不确定性，以这样一个不确定的因素来限制基本权利，这样的做法是不科学的。所以对于基本权利的限制应当综合适用各项原则，在法律实践中，往往存在一些法律和法规，它们打着维护公共利益的旗号，从表面上也符合比例原则和必要性原则，它们符合形式主义的要求，但却违反实质主义，对基本权利造成侵害，使得宪法上规定的基本权利沦为纸面上的权利，这点在对营业自由进行限制的时候一定要予以杜绝。

五、网络时代的营业自由

互联网的发展并没有为法律规制经营行为带来太多的空白，但随之也产生了一些新的问题，比如网购平台在制定规则和限制权利时所形成的私行政的正当性问题就是亟待说明的问题。在天猫超市进行购物时，常常会出现商家正在接受处罚的字眼，这种处罚权就是一种私行政。私行政作为与公行政相对应的概念，其权利的来源基础往往在于契约，企业为了排除国家的干预以及防止不良竞争的出现，往往会联合起来形成契约，以行业协会的形态解决某些问题，笔者认为这样做有利于形成小政府大市场的局面。赋予行业自治权，避免政府权力的膨胀，将有利于激发市场的活力。但这种私行政仍应当受到一定的限制，法律可苛以行业协会一定的责任以及界限，从而充分发挥私行政的有利作用。要想论证淘宝等网络平台对于商家的处罚和限制是否具有正当性，就需要从私行政的正当性进行入手研究。首先，需要明确的是，私行政保护的是私益，要想论证私行政的正当性，首先需要明确私益的正当性。国家不仅应当保护公益，还应当保护个人的私益，公共利益的基础同时也是公益和私益的整合，不能够将私益和公益分割开来进行讨论，否则不利于两者保护。我国学界欠缺对于私益的研究，对于私益的深入探讨往往来自于其他的学科，这种情况必然会导致对于公益的研究大打折扣，因为这种对于社会利益格局的认识存在偏差。私益不仅有利于对社会个体的保护，更能协调公益的最终实现，社会由个人组成，公益从某种程度上也是私益的集合，私益的存在必然有其正当性。公益在某些情况下很容易成为集团利益的掩盖，而集团利益往往是一种掌握在少数人手中的利益集合，这时候便需要公行政和私行政的统一作用来监督这种情况。前述私行政的存在基础是基于一种私契约，要想论证私行政的正当性，同时需要论证私契约的正当性。奥尔森在其著作《权力与繁荣》一书中对私契约有一定的论证，在奥尔森的市场扩展性政府建立的前提下，对私人契约与个人财产权利的可靠保护，这都是奥尔森所提倡的。私行政的存在有其正当性，但应当对其予以规制，这样才能充分发挥其优势。

六、结语

我国宪法理论界已经搭建起了研究营业自由的理论框架，即关于宪法自由保护的范围、限制以及对营业自由限制的合宪性论证的阶层式思考。同时，营业自由作为基本权利的一种，其在权利体系中所处的位置以及权利之间的相互关系也应当有进一步的探讨。随着互联网的发展，一系列新问题产生，比如淘宝作为网络平台对入驻商家营业自由的限制实际上涉及到平台权力的问题，这些都是需要以后进行深入探讨的问题。

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