浅谈外商技术设备投资法律规制现状

杨雪婧 程兴宇

郑州工程技术学院，河南 郑州 450000

浅谈外商技术设备投资法律规制现状

杨雪婧 程兴宇

郑州工程技术学院，河南 郑州 450000

我国法律条文对外商以技术设备投资的规制出现了脱离实际、概念不够规范、无参照与执行标准等问题，为外商利用法律规避责任提供了便利。对此，法条的修正上应从概念的规范化着手，明确资产所有和使用权属，将施行效果作为必要的考虑因素与设立目的相协调，与此同时要侧重对民族企业和国家财产的保护，避免造成资源及各种成本的浪费。

技术设备；投资欺诈；合营企业；立法修正

外商来华投资的形式主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、BOT、外商投资股份有限公司等，其具体出资的方式按表现形态的不同可分为技术、实务与资金。尽管我国曾在2001年对《中外合资经营企业法》进行修改，并在其中第五条第二款(以下简称第五款二条)对外商以落后的技术设备投资欺诈做出了规定，但历经10多年的考查，仍然出现了理论与实践脱节的问题，一些立法者站在了尼布甲尼撒二世的空中花园上，幻想着没有奠基的宏伟楼阁的壮丽。一些外商将之作为屏蔽法律追究自己责任的保护伞。

一、外商利用法律漏洞规避投资欺诈责任的基本情况

外商利用法律设计中存在的漏洞规避责任的一般现实情况和选择的心理诱因有以下五种：

(一)利用我国法律事后追究而抢先注资的先占策略

比较典型的是90年代曾经一度叱咤风云于我国洗涤业市场的活力28忽然消失的案例。出于政府引导、资金需要等原因，活力28也加入了当时与外企大合并的潮流。中方以49%的作价资产与外商的51%的资金、技术合并。外商瞬间获得了活力28所占领的中国70%的产品推销市场，同时开始雪藏中国的品牌。某种程度上来说：我们自己的企业缺乏保护自己的意识，而外商则抓住时机，充分利用了时代政策导向和法律事后追究的跳板，迅速越过难以开拓中国市场的障碍。

(二)利用法律条文中不确定的词汇做文章

法律条文用词概念不清、模糊，滥用主观性强的词汇作为评判标准却无具体规定。外商利用法律中的词汇没有客观执行标准的漏洞大作文章，其中多是通过法律滞后于时代科技更新的先天漏病而伺机牟利。

(三)对外商报价不足的事后惩罚不及事前预防

外商之所以敢对落后设备进行外观翻新和技术添改，很大原因还是在于法律没有对其在以技术、设备出资的资产评估上做出具体而强制性的规定。仅在1991-1992年的某季度中，北京的合资企业整套设备报检的104套设备中，就有26套2651台(件)设备存在严重问题，占据了检验数的25%。

但这些问题从90年代大量出现到新世纪新法律的出台甚至到今时今日仍未解决，新的法律法规的出台并没有成功遏止外商不良投资。其根本原因在于没有从源头上来防止落后技术、设备的出资。没有权威的评估机构、统一的评估标准、严格的评估程序、严厉的评估责任，就无所谓切实地落实法律规则的规范化执行。

(四)违法利益远超过可能付出的违法成本的心理博弈

不妨先举例计算一下外商的违法成本和获得的利润。假设某厂与外商合资的公司，注册资本额210万美元，外方出资59万，中方41万，外方的出资中，有50万的实物出资是外方从国外二手货市场低价购买的旧设备在修理后作价投入企业的。而后调查发现该设备市值30万美元。外商在这个案件中所付出的成本又30万+修理费+9万资金。如果受到法律追究后，外商所付出的法律成本可能是以下结果：一是补足差额10万+到承担责任日的利息或承担违约责任，二是合约作废，批准证书失效，三是构成犯罪要件情节严重的，判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额的2%到10%的罚金。在此，也就是说外商最大的违法成本值为5年有期徒刑+2万美金的罚金+民法上可能追究的违约补偿金最多40万，而外方可以获得的收益则是我国的各项政策支持(收税优惠)+市场份额+土地使用权+中方的其他无形资产+正常收入。单就省去的土地使用费(按现中部一般地级城市的标准计算)，外商在中国一年就省下十几万的租赁费，而一般国外产品为打入中国市场所需要作的前期策划与调查、各种广告投入等人力、物力投入与时间消耗折合起来最少要上百万，但是也未必能成功开拓出在中国真正属于自己的一片市场。因此，与外商将获得的收益相比，违法成本显得微乎其微。资本家在趋利的本性指引下，很难不受到这种巨额利益的诱惑。

二、对外商欺诈投资法律问题的反规避及防范建议

(一)调整外资政策

我国自20世纪80年代以来，为了吸引外商投资而做出了各种政治导向，放宽门路，降低门槛，税收优惠，资源廉价。但现在看来，我们似乎早应该调整外资政策，尤其是在调整对外资的优惠政策时，应取消对外资的各种税收优惠以及土地优惠，严格限制外商进入。

(二)通过概念上的准确可操作性来提高立法技术

对第五条二款中例如“我国需要”、“先进的”等主观性较大的标准型词汇做出详尽的补充，要与实务结合做到切实可行。技术、设备的性能评定要有完整的可操作性强的一套标准与没有参照系，虽然《条例》中曾对这些特性上的要求有进一步的规定：“作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：(一)能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；(二)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；(三)能显著节约原材料、燃料、动力的。”但是仍然存在的问题有两点：一是这三个条件仍然不能概括出适合我国需要的先进技术、设备的所有特征，因为环境保护、生态建设早已是当今人类社会关注的话题，所以在能显著提高生产效率的同时，不会破坏生态、环境的设备和技术才是我国需要的，这些因素必须被纳入考虑范围之列。二是仍然没有将我国要引进的技术、设备的性能标准彰显出来，实务中难免纸上谈兵，到底何种才是“中国急需的”、能提高生产效率的、能节约资源的，仍然没有切实的标准。因而要真的实现以市场、资源来“换取”国外先进的技术、设备上，必须首先让民族企业明确自己的所有的技术、设备目前处于怎样的一个水平，需要哪些方面的改进，要求外商要以实物形式投资的必须首先呈递一份对该实物各种性能、使用年限等有综合的数据表现力的样单，确定确实为企业所需的设备时，双方再约定去权威的资产评估机构进行评估作价。让“急需”等标准型词汇变得明确可行，就要求立法者从实务中着手，补充解释这些关键词汇。

(三)设立统一的评估机构和评估标准

目前我国急需的是设立专业性强具有权威认证的资产评估机构和一套与国际普遍认定标准相接轨的评估标准。对于资产评估机构的建设上，要强调其统一性与权威性；明确资产评估机构的评估程序和法律责任；突出业务上的专业性(人员)。

尽快建立我国统一的资产评估机构，应该参考发达国家的做法同时结合我国实际情况了解各地商检机构的职能特点做出自己的特色。首先，资产评估机构的设立应由国家统一授权，目前我国多为资产评估公司的形式，因而除了在严格控制该行业的行业准入之外，可以设立统一的资产评估机构，由该机构来传达政府政策的意向，控制资产评估行业的准入，对各个地区的分机构和资产评估公司进行业务管理。其性质类似于监督机构但又要垄断较大政策性项目的资产评估职能。其次，严格执行《资产评估机构审批管理办法》，明确资产评估时的程序和责任，同时根据社会、时代的发展而做到及时同步的跟进。

D922.295

：A

：2095-4379-(2017)27-0152-02

杨雪婧(1988-)，河南新乡人，任职于郑州工程技术学院；程兴宇(1988-)，河南郑州人，任职于郑州工程技术学院。