盗窃罪疑难问题辨析

2017-01-27刘钰栋

法制博览 2017年27期

关键词：人财物盗窃罪财物

刘钰栋

河南大学软件学院，河南开封 475000

盗窃罪疑难问题辨析

刘钰栋

河南大学软件学院，河南开封 475000

“非法占有目的”是盗窃罪主观构成要件要素，内容上包括永久性排除他人事实上对财物占有和基于为自己或第三人事实上占有财物而建立起新的占有。使用盗窃因行为人主观上只是临时使用他人财物，无非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不构成盗窃罪。

盗窃罪；非法占有；使用盗窃

盗窃罪是典型的财物取得型犯罪，实践中常见多发，并且随时社会迅速发展，盗窃罪面临的新课题也层出不穷，不断对司法实践提出新的挑战。基于此，笔者从基本理论着手，以比较研究为视角，对“非法占有目的”内涵及使用盗窃性质界定进行深入研究，以期对该两问题进一步深入探讨有些许裨益。

一、“非法占有目的”内涵解读

认定成立盗窃罪，通说认为行为人主观上首先必须对非法窃取他人财物存在认识，但对于非法占有目的是否同样是盗窃罪主观构成要件内容，理论上则存在一定争议。否定说主张认为非法占有目的不是盗窃罪的主观构成要件，原因在于：第一，立法上看，我国并未明确将非法占有目的作为盗窃罪主观要件予以规定，在此情形下如果将其认为犯罪构成要件，可能涉嫌违反罪刑法定精神。第二，从内容上看，盗窃罪故意本身就应当已经涵盖了非法占有目的，因此没有必须单独另将其作为盗窃罪犯罪构成要件内容。至于与使用盗窃之间区分，后者可罚性认定的关键也只在于行为的社会危害性程度，而非行为人主观上是否具有非法占有意图。①肯定说主张则认为，认定成立盗窃罪，主观要件方面除了行为人必须认识到自己在非法窃取他人财物之外，还必须具有非法占有目的。申言之，盗窃罪主观要件内容，除故意之外，还必须同时具备非法取得意图，否则犯罪构成要件即不齐备。至于非法占有目的内涵如何界定，肯定说内部也有不同认识。德国刑法理论通说主张“排除占有+建立新占有”，即非法占有目的在内容上是指排除他人对财物持续性占有，并基于使自己或第三人实际占有窃取的财物的意思而建立起新的占有。②日本刑法理论通说则主张“排除意思+利用意思”，即非法占有目的在内容上是指排除他人占有，将他人之物作为自己所有之物，并按照其经济性用途进行利用或处分，③我国刑法理论基本上也持同样主张。

在笔者看来，否定说主张并不科学。首先，不能以刑法条文本身没有明确使用非法占有目的用语来否认其盗窃罪主观要件构成要件要素属性。法定性固然是犯罪构成的基本属性，但就外在形式而言，也不是要求任何构成要件要素都必须明确写进刑法条文，因为构成要件要素本身也有成文要件要素和非成文要件要素之分，当一个构成要件要素本身足以表明行为的侵害性和行为人主观恶性时，那么其就应当成为犯罪构成要件内容，而不管是否在刑法条文中予以明示。④这就是非成为要件要素。就非法占有目的内涵而言，其显然不仅能够直接表明行为人窃取他人财物的危害性，而且征表了行为人非法意图对他人财物建立新的占有的主观恶性，显然是盗窃罪主观构成要件内容。其次，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的后果，而希望或放任其发生的心理活动。第三，一般情况下，借助客观行为确实能对盗窃罪与毁坏财物罪予以区分，但某些特殊场合，如果离开行为人主观意识内容，则往往不易对两者进行界定。例如，在商场中偷得手机一部，不料尚未下楼即看到保安巡视过来，因怕事情败露，情急之中将手机从窗口扔出，致手机粉碎。就本案而言，如果单纯从行为外观看，盗贼实施的是故意毁坏财物行为，但基本法理告诉我们本案显然是盗窃犯罪。因为行为人内心追求的显然不是将手机摔碎，而是意图据为己有。这里真正发挥区分作用的显然犯罪构成的主观要件内容，即行为人是否具有非法占有他人财物的目的。

基于以上分析，可以看到非法占有目的显然是盗窃罪主观构成要件要素。解决这一立论之后，重要的问题就是要探讨非法占有目的的基本内涵究竟是什么。尽管惯常解释将其界定为遵从财物本来经济性用途进行利用和处分，⑤但仔细研究便可发现，这种解读明显过于狭隘。因此如果仅以遵从财物本来经济性用途进行利用和处分解读，大量的盗窃犯罪都将无法认定。例如，对于男性基于特殊癖好窃取女性内衣的行为(当然已经达到数额较大的程度)，如果依照“利用意思”是遵从财物本来用途进行利用和处分，则显然根本上无法将其依照盗窃罪定罪处理。因为无论如何男性无法对女性内衣依照其本来的经济用途加以利用。但如果否定该种情形下成立盗窃犯罪则显然又违反法律事实和客观事实。基于此，在笔者看来，就非法占有目的内涵而言，“排除占有+建立新占有”说更为可取。只有做这样的界定，才能真正在一些疑难案件的区分上发挥理论指引功能，从而科学合理的指导司法实践工作开展。

二、使用盗窃行为界定

使用盗窃，即未经所有权人授权或同意，通过秘密窃取的方式暂时取得他人财物并无偿供其使用的行为。由于非法占有目的是盗窃罪主观构成要件要素，而使用盗窃场合行为人只是临时使用他人财物，并具有事后归还的意图，因此实践中多数主张认为使用盗窃不构成盗窃犯罪，但这并不意味着理论上不存在争议。相反围绕使用盗窃行为的定性问题，世界各国刑法理论认识认识并不统一。例如《德国刑法典》第248条b规定，违背汽车或自行车所有人意愿，擅自使用的，处3年以下自由刑或罚金，但其他条款处罚较重的，依该条款。犯本罪未遂的，亦应处罚。⑥我国香港《盗窃罪条例》中也有关于未经授权或同意而使用机动车辆、船只等交通工具的犯罪。我国刑法理论虽然未对使用盗窃问题展开深入研究，继而形成理论通说，刑事立法上也没有对使用盗窃问题进行专门规定，但现实中类似案件却时有发生。例如，某甲为讨女友欢心并展示自己经济实力，偷偷窃取法拉利跑车一辆带女友兜风。次日待其将车放回原处过程中被警察查获，甲对自己偷开跑车事实供认不讳，但同时声称只是为了讨女友欢心而偷开一下而已，并没有企图非法占为己有，被抓之时其实也正是自己准备返还跑车的途中。

该案中，围绕行为人某甲是否构成盗窃犯罪，否定说、肯定说两种主张针锋相对。前者认为由于使用盗窃行为人主观上只有临时非法使用这一主观意图，并有归还所盗之物的打算，而盗窃罪主观上应当具备非法占有这一主观意图，因此，某甲行为不构成盗窃罪，因为其主观上只是偷开并打算归还，而不是非法据为己有，且其被抓获之时也确实正是其归还车辆之时。肯定说则提出，我国刑法有关盗窃罪的立法中并未明确要求非法占有目的是盗窃罪主观构成要件要素。使用盗窃的场合，不仅事实上在一定时空范围内直接排除了财物所有人对财物的占有和控制，而且鉴于使用盗窃行为人的使用行为客观上必然也会对财物所有人的利益造成侵害，具有实质社会危害性，而且从侵害的法益上看，由于盗窃罪只侵犯占有不侵犯所有，因此，使用盗窃的场合同样成立盗窃犯罪。

在笔者看来，由于非法占有目的是盗窃罪主观构成要件要素，而使用盗窃场合，行为人主观上只有临时非法使用这一主观意图，并有归还所盗之物的打算，尽管客观上确实在一定时空范围内给财物所有人财产权益造成一定侵害，但由于其主观上的真实意图却只是暂时性的加以使用，根本上欠缺永久性排除他人占有，并使自己或第三人所有的意思，因此使用盗窃原则上不构成盗窃罪。否则，就既违反主客观相统一原则，也与罪刑法定主义基本精神相违背。另外，就我国目前司法实践而言，实务中对于使用盗窃行为的认定基本上也很少有认为成立盗窃罪的。这一点从我国相关司法解释规定中可得以洞察。以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第10条针对偷开机动车的各种情形的具体规定为例，《解释》中虽然列举了各种偷开车辆的行为类型，但仔细分析可以发现并没有一项对单纯的使用盗窃行为如何定性做出规定的。这一现象首先表明我国在立法层面对使用盗窃行为成立盗窃罪给出了否定性立场。不仅如此，即便从解释学视角看，也同样能够得出这一结论。首先，无论是刑法条文本身还是司法解释，在同一概念或同一语境下或前后相连的条文中，都应该遵循体系的解释方法，否则，法律条文的含义就不具有可预测性，罪刑法定原则也就无法实现。⑦从法条或语言的表达顺序来看，既然《解释》第10条第1款规定了偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚，那么合乎逻辑的解释便是偷开机动车辆没有丢失的，不以盗窃罪定罪处罚，否则，便没有必要对偷开机动车辆并丢失作专门性规定，而直接规定偷开机动车辆以盗窃罪定罪处罚即可。其次，从《解释》第10条第3款规定内容来看，显然是将偷开机动车辆作为犯罪工具的情况作为单独的量刑情节考虑，既然偷开机动车辆作为其它犯罪工具的情形才作为一个单独的量刑情节考虑，那么，显然如果只是单纯地偷开机动车辆游乐或使用，便更不能以盗窃罪定罪处罚，否则便导致处罚上的不平衡，即社会危害性轻的处罚较重，社会危害性重的处罚反较轻。

三、结论

作为典型侵财犯罪，在对盗窃罪认定中，困扰司法实践的难题一直较多，例如对于“非法占有目的”的理解，以及对使用盗窃的定性等。在该两个问题上，笔者认为，“非法占有目的”是盗窃故意内容之外不成文的主观构成要件要素，其内容包括永久性排除他人事实上对财物占有和基于为自己或第三人事实上占有财物而建立起新的占有。使用盗窃因行为人无非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不构成盗窃罪。

[注释]

①刘明祥.刑法中的非法占有目的[J].法学研究，2000(2).

②[日]西田典之.日本刑法各论(第2版)[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013：158.

③[日]西田典之.日本刑法各论(第2版)[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013：158.

④张明楷.论财产罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

⑤我国学者张明楷教授持同样观点.张明楷.刑法学(第4版)[M].北京：法律出版社，2012：848.

⑥德国刑法典[M].徐久生，庄敬华译.北京：中国法制出版社，2000：176.

⑦刘明祥.“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释[J].法学研究，2011(1).

[1][日]西田典之.日本刑法各论(第2版)[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013.

[2][日]山口厚.刑法各论(第2版)[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]杜国强.澳门刑法各论(上)[M].北京：社会科学文献出版社，2013.

[4]德国刑法典.徐久生，庄敬华译[M].北京：中国法制出版社，2000.