食品生产经营中非法添加行为的法律适用探讨

蒋玲芳

浙江现代阳光律师事务所，浙江 义乌 322000

食品生产经营中非法添加行为的法律适用探讨

蒋玲芳

浙江现代阳光律师事务所，浙江 义乌 322000

在食品生产经营中非法添加是较为常见食品违法行为，“毒包子”、染色馒头、“毒竹笋”等问题层出不穷，是当前我国存在的主要的食品安全问题之一。我国相继出台了《食品安全法》、《刑法修正案(八)》、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、等法律法规，加大对此类违法行为的惩处力度，基本形成了一个打击危害食品安全犯罪，保障人民群众“舌尖上的安全”的法律体系。但是，在具体司法实践中，如何给超范围添加行为定性，明确法律适用方面仍然存在一些问题亟待解决。

食品安全；非法添加；法律适用

当前，我国“毒包子”、染色馒头、“毒竹笋”等食品安全问题屡屡发生，食品安全已成为政府和群众都高度关注的社会问题。为打击安全犯罪，我国相继出台了《食品安全法》、《刑法修正案(八)》和《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》等法律法规，基本形成了一个打击危害食品安全犯罪，保障群众“舌尖上的安全”的法律体系，提出了四个“最严”的要求，充分表明了国家严厉打击危害食品安全行为的立场和决心。但是，在具体司法实践中，仍然存在一些问题亟待解决，如认定食品安全犯罪定性不明确、入罪标准难操作、鉴定检测难等问题，导致法律适用意见分歧较大，食品安全案件成案困难。

一、食品生产经营中非法添加行为的法律适用现状

由于各地对非法添加的认识不一致，加上缺乏量化定性的标准，“足以”认定难，造成各地司法机关法律适用不同，出现“同案不同判”、“同法不同执”的问题。比如以下三个案例，同样是在包子、馒头中使用了含铝成分的添加剂，有的当事人仅仅被行政处罚，有的当事人却按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪，有的以生产、销售有毒有害食品罪定罪。这些情况不利于法制统一，影响了法律实施的正确性、有效性、公正性，也削弱了食品违法行为的打击力度。

(一)2015年4月和7月，杭州某地两家餐饮单位的包子等面点使用含了铝成分的添加剂，当地市场监管局分别对两家单位处以10000元、15000元罚款。

(二)2016年3月初开始，韩某在其经营的“绍兴市某小吃店”，违规添加含铝泡打粉制作馒头，以每个人民币0.5元的价格销售给他人食用，日销售量在100个左右。2016年5月11日，经当地市场监管局抽检检测，该小吃店馒头中铝含量为181mg/kg，判定为不合格。2016年7月7日，被告人韩某主动向绍兴市公安机关投案。法院经审理以韩某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月。

(三)2015年10月10日以来，方某在金华某地经营早餐店。在明知含铝的膨松剂不能用于制作包子、馒头的情况下，将标示为“香甜泡打粉”的含铝膨松剂加入面粉中使用，制作成包子、馒头，并销售给他人。2016年7月，经浙江某检测公司检测，制作包子的面皮和制作的馒头中检出铝的成分。法院经审理以方某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月。

二、在食品生产经营中非法添加行为的法律适用分析

(一)非法添加行为的理解

《食品安全法》第一百五十条给食品添加剂的定义是：为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。食品添加剂应该具有三个特征：一是它一般不单独作为食品来食用；二是既有天然物质，也包括人工合成的物质；三是在食品中添加的主要目的是为改善食品品质、色、香、味或者防腐、保鲜和加工工艺的需要。自从出现了食品添加剂，使食品产业的发展取得了长足的进步，食品添加剂也被认为是现代食品产业发展的灵魂。但是食品添加剂也存在一定的负面效应，特别是人工合成的大部分都有一定的毒副作用，超范围或过量使用食品添加剂可以对人体造成直接或潜在的危害，因此，《食品安全法》第三十四条、三十九条、四十条、五十二条、五十九、六十条等对食品添加剂的生产、销售、使用都进行了严格的规定，食品生产经营单位必须按照国家卫计委公布的《食品添加剂使用标准》(GB27602014)、《食品营养强化剂使用标准》(GB14880—2012)等食品安全标准规定的范围、用量使用这些食品添加剂。不严格依据食品安全标准使用或使用国家标准以外的物质即为非法添加。

(二)非法添加的定性

1.食品生产经营者在食品中添加明确为有毒、有害的非食品原料的，都可以依据《刑法》第一百四十四条认定犯生产、销售有毒、有害食品罪，这类案件在司法实践中都没有争议。

2.对于超限量、超范围添加食品添加剂以及添加没有明确为有毒、有害的非食品原料，在刑事违法方面，在实践中存在两种观点：

有一种观点认为，这类行为应该认定为犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，就是说没有按照《食品添加剂使用标准》等规定，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患，对人体造成直接或潜在危害的行为。

理由如下：

第一，生产、销售不符合安全标准的食品罪的客观要件就是生产、经营的食品不符合食品安全标准，而在食品中超范围、超限量添加，最终造成的结果就是其产品检测不合格，符合该罪名构成的要件。

第二，“两高”司法解释第八条第一款有明确的规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。”

第三，如果缺乏明确的专家鉴定结论或不在国务院行政部门公布的名单之列，不能认定为有毒、有害食品。

第四，如果食品经营者生产、销售不符合安全标准的食品，没有构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但其销售金额达到5万元以上，可以根据“两高”司法解释第十条规定，按照生产、销售伪劣产品罪进行查处。

另一种观点认为，在食品中超范围或过量使用食品添加剂、使用非食用物质等行为，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

理由如下：

第一，“两高”司法解释第二十条明确了四类情形应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，既然食品安全标准规定食品添加剂的使用范围，不能用在规定的之外食品中，如果不按规定在标准之外的食品中使用，那么就可以认定为“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应该按照生产、销售有毒、有害食品罪进行处理。同理，添加非食用物质也应当按照本罪处理。

第二，食品添加剂使用标准是根据食品安全风险评估确定的，是国家的强制标准，如果过量添加，必然会对人体健康造成一定损害，根据“两高”司法解释第二十条第四项“其他危害人体健康的物质。”规定，可被认定本罪。

第三，如果食品经营者同时触犯者生产、销售有毒、有害食品罪和生产销售不符合安全标准的食品罪的，根据“两高”司法解释，依照处罚较重的规定定罪处罚。生产、销售有毒、有害食品罪量刑一般重于生产销售不符合安全标准的食品罪，所以应按生产、销售有毒、有害食品罪处理。

(三)造成法律适用不一致主要原因

1.判断标准模糊。“两高”司法解释和各省(市)出台的实施意见为司法机关办理危害食品安全案件提供了一些具体标准，可是还有许多情节缺乏明确和量化的标准，实践中，司法机关按照现有法律法规很难对诸如“其他危害人体健康的物质”、“严重超出标准限量”之类的主观标准得出准确的判断。

2.专家评估很难真正实现。根据法律规定，可以由食品安全监管部门确定的专家委员会出具专家意见，来明确是否符合“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”和“有毒、有害的非食品原料”等情形，但实际上，食品中的非法添加问题非常复杂，所造成的的危害认定有时还需要等科学实验结果，需要数年甚至数十年时间，而且把一个需要司法机关综合整体情况进行法律判定的问题简单、直接地转换为一个单纯的技术问题，这对于那些专家委员会来说也是勉为其难。

三、非法添加行为的法律适用建议

笔者认为，保障法律的实施，关键在于做到严格执法，公正司法，食品安全法律适用应该有具体、明确、统一的标准，而且这个标准不能只是笼统的原则上的要求。笔者建议，根据食品安全四个“最严”要求，按照罪责刑相当及罪名竞合时“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，完善非法添加入刑标准和操作规范，破解危害食品安全犯罪法律适用难点，确保对危害食品安全犯罪精准打击。

(一)明确有毒、有害食品认定。由国家行政主管部门公布的在食品中可能违法添加的使用物质和禁止添加的物质，都应当根据“两高”司法解释第二十条第一款规定：属于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，认定为“有毒、有害的非食品原料”，这样，入刑的门槛，在程序上是更加便捷清晰。

(二)加强司法人员对鉴定意见的审查判断权。可以在办理非法添加案件中适当的增加司法机关的自由裁量权，便于此类案件的办理，减少司法机关对食品检验机构的依赖。对存在争议的非法添加案件，可以先由食品检验机构出具检验报告，再由当地或上级食品安全监管部门组织的食品安全专家委员会出具专家意见，最后由司法机关根据“两高”司法解释第二十一条的规定综合考虑并作出最终裁决，这是目前一种比较可行的认定方式。

(三)建立类案办理指引。为适应打击危害食品安全犯罪的需要，加大打击力度，可以针对在办理某一类型非法添加案件中发现的问题，建立一些类案办理指引，对类似案件的办理提供参考，提高办理类似案件的效率和规范法律适用。

[1](2016)浙0602刑初1179号.

[2](2016)浙0782刑初2171号.

[3]郝春琪.危害食品安全犯罪司法实践中法律适用问题的探讨[Z].河南信阳新县检察院，2015-02-02.

[4]王琦霞.浅析含铝泡打粉非法添加的罪与非罪[EB/OL].中食药信息网，2016-11-13.

[5]湛英杰.如何破解惩治危害食品安全犯罪法律适用难点[N].检察日报，2017-06-11.

D922.16

：A

：2095-4379-(2017)27-0128-02

蒋玲芳(1979-)，女，汉族，浙江金华人，本科，浙江现代阳光律师事务所，律师。