我国流动摊贩的合法化问题分析

刘 瑶

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

我国流动摊贩的合法化问题分析

刘 瑶

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

本文对我国有关流动摊贩的现行法律规定做了分析，得出流动摊贩在我国目前法律规制下并没有得到明确的结论。而这种不合法是由于流动摊贩经营场所的不确定而无法进行商事登记所导致。以商事登记立法原则发展为导线得出商事登记制度的意义，并明确该意义对流动商贩这种特殊主体并无必要性。最后得出我国流动摊贩制度应当借鉴德、日等国小商人的制度，对其进行合法化，以便能更好的维护市场秩序。

流动摊贩；小商人；商事登记；合法化

一、我国流动摊贩是否合法

(一)我国法律对流动摊贩的规制

现行的2011年通过的《个体工商户条例》第29条的规定是对《个体工商户条例(征求意见稿)》进行的修改。将无固定经营场所摊贩的管理交由省、自治区等政府规定，并未直接对其进行规制。《条例》第30条意味着流动商贩在我国法律中不再被允许登记。我国立法规定从事商事经营必须进行商事登记，而根据我国《个体工商户登记管理办法》第6条规定、第10条规定，城市流动商贩往往由于没有固定经营场所无法登记。

(二)流动摊贩是否合法

2011年前，我国法律不认为其为非法经营。2011年以后对其的管理规制法律仅是模糊的规定由省、自治区、直辖市等人民政府规定，而这些政府往往又很少对该种经营模式进行规制。那么流动摊贩身份的合法性必须通过工商登记成为个体户而取得吗？

在实践中，我们通常将流动摊贩的交易行为看做是一种商事经营行为而并非自然人之间的交易。分析流动摊贩的经营行为，与一般的商主体相比，流动摊贩所得利润甚微，但商行为的营利性着眼于行为的目标而非结果。其次流动摊贩经营行为往往具有持续性和反复性，虽然其经营地点时常流动并不固定，但为了维持生计，他们的交易行为并不是偶然的，需要长期进行反复进行。根据上述分析，流动摊贩具有商事经营行为的主要特征，在法律上应纳入到商主体范围。

我们所讲的流动摊贩的不合法主要是指无照经营。财力薄弱、登记手续繁琐复杂、登记之后还需要缴纳税款，因而许多流动摊贩不愿去进行登记获得合法的经营资格。且登记需要有固定的经营地点，但流动摊贩往往处于利益和便捷性的考虑无固定的经营地点。另一方面来讲，许多城市的市容管理法规都对流动摊贩的经营和活动空间进行了限制，这就无法给流动摊贩指定经营区域或者说指定区域并不够用的情形。该情形又会必然导致对流动摊贩登记许可经营的不通过，从而陷入流动摊贩无法取得合法地位的循环。

二、商事登记制度下的流动摊贩的地位

(一)商事登记制度概述

不同时期的商事登记立法原则主要有以下几种：放任设立原则、特许原则、核准原则、准则原则、严格准则原则。商事登记制度从极为放松到极为严格再到宽严并济，其意义一方面在于国家为保障交易安全而对商主体进行更好的规制，另一方面在于能够保护交易相对人。

商事登记制度是否为商主体成立的必要条件，各国也对此在立法上存在较大的差异。一种是以德国、法国、美国还有我国香港特别行政区为例的商主体成立要件主义。另一种就是以荷兰、比利时为例的商主体非成立要件主义。

(二)流动摊贩是否应当经过商事登记成为商主体

从商事登记制度的“国家为保障交易安全而对商主体进行更好的规制”这一意义分析。流动商贩其自身特点为小而杂，数量之多远超普通商主体。若对其逐一进行登记，并不方便于国家管理。从商事登记制度“能够保护交易相对人”这一意义来看，流动摊贩所经营的客体一般都为价值较小的物或者是较为便捷的服务。综上所述，不论是从国家对其的管理来说，还是从保护交易相对人方面来说，流动摊贩必须经过商事登记才能成为商主体并不切合实际。

三、流动摊贩存在的价值及对其规制的建议

(一)流动摊贩存在的价值

1998年的《德国商法典》修改后，取消了“小商贩”的概念，但是其对小规模经营者的弱势地位的保护并没有取消。在《德国商法典》第2条中规定说小规模经营者可以自主的选择是否进行登记成为商人。同《德国商法典》第4条规定如出一辙，《日本商法典》第8条规定，小商人不适用有关本法关于商业登记、商号及商事账薄的规定。上述国家对流动摊贩并未采取否认的态度，且小商贩成为合法主体也并非必须要履行登记程序。

流动摊贩的存在，能够弥补大中型商主体不够灵活以及营业方式单一化的问题。就商法来讲，流动摊贩一商主体的出现，丰富了商主体的种类，促进了商事交易行为的多样化。因而说流动摊贩的存在是有一定的的积极意义和价值的，应当对其持肯定的态度。

(二)对我国流动摊贩规制的一些建议

由于流动摊贩的存在具有一定的价值，因而这种交易模式应被更好规制，而非被市容管理条例所禁止。鉴于流动摊贩作为商主体的特殊性，明确列出流动摊贩对普通商事主体的有关商事登记的制度的不适用。再者，应当对流动摊贩的经营场所划定出合理以及可行的区域。

流动摊贩合法化不仅能够更好的保护流动摊贩经营者的弱势地位，还能对流动摊贩相对交易人的权利进行保护，一定程度上对维持市场秩序有着积极的作用。

[1]徐学鹿.商法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]雷兴虎.商事主体法基本问题研究[M].北京：中国检查出版社，2007.

[3]范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2011.

F299.24

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：2095-4379-(2017)27-0208-01

刘瑶，甘肃政法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。