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WTO“稀土案”与中国自然资源出口管制的完善

2017-01-26陈斌彬

中国人口·资源与环境 2017年1期
关键词:出口配额议定书入世

陈斌彬

(华侨大学法学院,福建泉州 362021)

WTO“稀土案”与中国自然资源出口管制的完善

陈斌彬

(华侨大学法学院,福建泉州 362021)

举世瞩目的WTO“稀土案”于2014年8月7日终落帷幕。同先前的“原料案”一样,中国还是难逃败诉的命运。上诉机构支持申诉方的大部分指控,再次否决了《1994年关税与贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade of 1994,以下简称GATT)第20条对中国《入世议定书》的可适用性,从而确认中国对稀土、钨、钼三种原材料采取的出口税及配额等管制措施违背了WTO相关规则和入世所作的特殊承诺。作为自然资源的进出口大国,在自然资源贸易纠纷(特别是出口管制问题)不断“升温”和WTO争端解决机制运用愈来愈频繁的今天,中国应认真总结和反思这场“稀土保卫战”失利带来的经验教训,以从源头上破解中国出口管制措施在WTO体制下遭遇的法律困境,避免今后类似案件败诉的重现。基于此,本文综合应用案例分析、文本分析、历史分析和比较分析等方法对“稀土案”争讼的焦点和争端解决机构(DSB)的裁决意见做了详尽的透析,结果发现此案中DSB的审理不同程度存在着解释僵化、无视中国缔约真意及主观随意、前后矛盾等失范之处,对中国颇为不公。不过,该案也从另外一方面暴露出中国出口管制立法的疏漏与实施缺陷。是故,本文建议中国:①请求部长级会议/总理事会对GATT与《入世议定书》关系做出统一解释,并单独将出口税承诺纳入减让表;②重视DSB既有的裁决思路,根据WTO规则修改相关出口管制法规;③加强资源开采的法律管控,提高资源税的征收标准;④确保对内外资源需求企业的管制一致,优化出口许可管理,努力从WTO法和国内法两个层面推动现行自然资源出口秩序的完善,使中国今后对自然资源的出口管制既能符合WTO规则又能达致确保本国经济可持续性发展之目的。

稀土案;自然资源;出口税;出口配额; GATT/WTO

举世瞩目的WTO“稀土案”于2014年8月7日终落帷幕。与以往GATT/WTO大多数贸易争端案主要围绕进口产品的市场准入问题不同,本案是中国与西方国家在2012年“原料案”[1]基础上围绕自然资源出口管制问题而展开的又一场“攻防战”,其提出了诸如出口税措施在WTO法之地位、加入成员关于出口税承诺的“超WTO义务”的解释、加入成员《入世议定书》与《WTO协定》及附属多边贸易协定关系等一系列在WTO法上尚待澄清的问题。虽然专家组和上诉机构对这些问题的解释结论对中国亦有诸多不公之处,但该案也充分暴露出当前中国自然资源出口管制立法的疏漏与实施缺陷,特别值得加以认真总结和反思。有鉴于此,本文以“稀土案”为基点切入,试图通过全面剖析该案争议的焦点和检视专家组及上诉机构裁决的失范之处,并结合GATT/WTO的相关规则和DSB既有的裁判实践,深入探讨中国稀土出口管制的法律完善之径,以期对破解中国出口管制措施在WTO体制下遭遇的法律困境和避免今后类似资源案件败诉的重演有所裨益。

1 WTO争端解决机制与“稀土案”失利的缘由

稀土是17种特殊金属元素的统称,历来素有工业“维生素”与“新材料之母”的美誉,被广泛应用于高尖端科技领域,是一种涉及国家安全的不可再生战略资源。长期以来,中国以占全球23%的稀土储量承担着全世界近90%左右的稀土市场供应,付出了高昂的环境和资源成本。商务部的数据显示,按现有的开采速度,中国的中、重类稀土储备仅能维持15到20年左右,未来可能需要依赖进口[2]。故从上世纪末以来,中国政府陆续对稀土出口实施了配额与关税等管制措施,并逐年趋于严格。晚近资料显示:中国的稀土出口配额从2009年的50 145 t减少到2012年的30 996 t,下调幅度高达38%。相反地,稀土金属矿、稀土氧化物等58种稀土产品出口税的平均税率则从2006年的10%上升到2012年的25%[3]。

无疑,中国政府对稀土出口管制政策的收紧引发稀土进口方的不满。2012年3月13日,美国、欧盟、日本三方(以下合称“申诉方”)就“稀土、钨、钼三种原材料出口管制措施”要求与中国磋商。之后无果,申诉方于2012年6月27日向WTO的DSB提出设立专家组,正式指控中国对稀土等原材料实施的出口管制措施(出口税、出口配额及管理分配)违反了GATT及其在《入世议定书》和《工作组报告》中所作的特殊承诺。7月23日,DSB成立专家组,开始受理上述的指控。随后,巴西、阿根廷、俄罗斯等16个国家和地区也以第三方的身份参与庭审听证。虽然出口税不能援引GATT第20条在“原料案”中已被确立,但中国此次提出新理由(novel arguments)要求专家组重审这一法律问题。这些新理由包括:①中国《入世议定书》第11.3条包含了货物贸易的义务,尤其是规定了出口税的使用,与GATT第2条和11条“本质上”(intrinsically)正相关,应被视为GATT的组成部分(an integral part)而适用GATT第20条;②GATT第20条前言中的“nothing in this agreement”并没有排除中国运用第20条为其背离议定书的行为辩护;③将《WTO协定》的目标与目的考虑在内的整体解释(holistic interpretation)方法可以证实中国出口税援引GATT第20条的正当性。因为WTO不应该不顾一切地促进贸易自由,包括强迫成员忍受环境的恶化及稀缺自然资源的耗竭。

中国还强调,上诉机构虽在“原料案”中对其《入世议定书》第11.3条与GATT第20条之间不存在明显的可以使得第20条成为中国有力辩护理由的文本联系(explicit textual language link),但这种文本沉默(textual silence)并不意味中国放弃辩护权。为此,中国还引用了2002年上诉机构在美国碳钢案中关于“文本沉默不能排除通过隐含的方式做出相关规定的可能性”的说法以资佐证[4]。

遗憾的是,中国的这些新理由依旧没有获得DSB认可。2014年3月26日,专家组公布了初裁报告,裁定中国援引GATT第20条的抗辩不成立,中国对稀土等三种原材料实施的出口管制措施与WTO规定不符。8月7日,上诉机构发布了终裁报告,再次确认中国对稀土等实施的出口税及配额管制措施违规。至此,这场WTO迄今影响面最广的自然资源出口管制诉讼博弈尘埃落定,中国以两度失利告终。

2 “稀土案”的争议焦点及专家组和上诉机构的裁决失范之处

2.1 焦点之一:GATT第20条可否适用于中国《入世议定书》

同“原料案”一样,GATT第20条对中国《入世议定书》的可适用性再次成为本案争讼的焦点。尽管此次中国补充了很多新理由,但仍遭到逐一的否决:首先,专家组不同意中国对《入世议定书》与GATT互为组成部分的关系定位。虽然中国《入世议定书》第1.2条规定“本议定书,包括工作组报告书第342条所指的承诺,应成为《WTO协定》的组成部分”,但在专家组看来,这里的“the WTO Agreement”即“《WTO协定》”指的应是狭义的“the Marrakesh Agreement”即“《马拉喀什协定》”,不涵盖后附的多边贸易协定。因为后者在《入世议定书》第1.3条中已被清楚地表述为“the multilateral trade agreements annexed to the WTO Agreement”,故基于上下文用语的一致,专家组得出第1.2条中的“《WTO协定》”不包括其附件的结论。接着,专家组进一步推理认为即使第1.2条提到《入世议定书》是《WTO协定》的组成部分,且《马拉喀什协定》第2.2条也规定其三个附件中的多边贸易协定为其组成部分,但这并不意味着它们两者之间自动成为相互的组成部分。其次,针对中国的第二个新理由,专家组认为GATT第20条的“this agreement”应专指GATT本身,其所言的例外只能是GATT内实体义务的例外,不包括GATT外的义务,故在《入世议定书》独立于GATT的情形之下,中方的论述不能给人一个认可其论点的正当理由(cogent reason)。再次,对于中国的第三个新理由,专家组认为即便考虑到WTO应注意除了贸易自由之外的其他价值追求,如环境保护等,但本案中的出口税亦非中国保护其国民、动植物生命健康的必要条件。至于《入世议定书》与GATT条款间的关系,专家组表明了其无意否定两者文本关联的可能,但这并不是因为《入世议定书》第1.2条的存在,而是《入世议定书》中某一具体条款内可能包含有可兹援引其它多边贸易协定(如GATT)的措辞。比如,中国《入世议定书》第2.1条,其就载有“本议定书所附减让表应成为与中国有关的GATT减让表”的明确表述。然而,与出口税相关的第11.3条却没有类似的语言指引。同时,专家组也如中国所求深入回顾了上诉机构在美国碳钢案中的裁判思路,发现该案裁决遵循的恰是“缺失即弃权”的逻辑。中国引用此案只能证明“原料案”裁决的正确,不能证明其错误。基于此,专家组反对中国所言的这种文本沉默并不意味着中国放弃援引GATT例外条款的观点,并遗憾地认为中国本可在《入世议定书》中的第11.3条与其它WTO成员达成援引协议,使出口税成为GATT项下中国承诺的组成部分之一,但中国却没有这么做[4]。

与专家组意见相似,上诉机构在上诉审程序中也认为《马拉喀什协定》作为WTO赖以成立的组织章程,其第12.1条仅仅提供了成员方加入WTO的基本原则,既没有对该“加入条款”与《马拉喀什协定》及其附属多边贸易协定之间实质联系的属性做出定义,也没有提及加入成员的《入世议定书》与上述多边协定中个体条款之间的具体关联。而至于中国《入世议定书》第1.2条,其虽在《入世议定书》的条款群与现行的《WTO协定》条款间架起了一座桥梁,但上诉机构认为这种桥梁作用主要体现在“整体”而非“具体条款”层面,不能有效地回答《入世议定书》的个别条款是如何与《马拉喀什协定》附属的其他多边协定的条款对接起来。最后,上诉机构维持了专家组的初裁意见,裁定中国无权援引GATT第20条为其违反WTO义务抗辩[5]。

2.2 焦点之二:中国的稀土出口税是否符合GATT第20条b款之例外

众所周知,进口税与出口税均为贸易壁垒,但现行的GATT/WTO体制对两者的规范却是不平行的,其设立了一套精致的框架对进口税加以约束,并保证关税约束效力不会受到减损,但在出口税上却没有任何具体约束要求[6]。如GATT第1条(最惠国待遇)、第8条(规费和输出入手续)和第10条(贸易条例的公布和实施)虽提及出口税,但没有规定成员承担像进口税那样具体的削减义务。可见,WTO对其成员征收产品出口税是容许的。然而,中国2001年加入WTO时在其《入世议定书》第11.3条中却对出口税做出了特别承诺,明确规定只对附件六所列84种产品征收出口税且不超过上限税率(20%-40%之间),由于稀土、钨、钼均不在上述84种可征产品清单之列,故而中国的稀土出口税措施是否符合GATT第20条b款例外要求则成为其正当化的关键依据。

对此,专家组在确认中国无权援引GATT第20条的基础上进一步论证了中国稀土出口税措施不满足第20条 b款例外的要求。专家组的这种论证沿着GATT第20条“前言+子项”的文本结构展开:首先,专家组从以下三要素审查了中国稀土出口税与b项之关系:①目的正当性,即出口税的结构(structure)和设计(design)是否为了保护人类、动植物的生命或健康;②措施的必需性,即出口税是否为“必要”(necessary);③措施的唯一性,即出口税是否不可替代。在审查中,专家组认为中国同“原料案”一样仅仅主张出口税构成其环保综合性政策的一部分不足以说明其环保目的,因为专家组发现中国财政部历年发布的出口税文件摘要都只是简单地声明高能耗、高污染和资源型商品需要纳税,没有清晰地阐明其目的是保护环境或健康。相反地,中国工信部2009年颁发的《关于加强原材料工业管理的指导意见》第6条则非常清楚地表明中国稀土出口税的设计目的更多是为鼓励其国内与稀土相关的高附加值下游产品的生产,然中国对这种下游生产增加带来的环境污染却避而不谈。而在“必需性”判断上,专家组引用上诉机构2007年在“巴西翻新轮胎案”[7]中确立的“实质贡献”标准,考察了中国出口税措施是否如其所言的对保护环境及人类、动植物生命和健康做出了贡献,结果发现中国虽然声称出口税可以将环境治理成本内在化,但其提高的只是稀土等资源在国外的售价,并不影响其国内对稀土的开采与生产,故而对减污减排目标并无实质性的贡献;此外,面对申诉方提出的限制开采量、污染管控、征收资源税、污染税和许可证5种同样可以达到上述正当性目标的措施,专家组发现中国只是答复其在国内也曾实施,但始终未能很好地解释为什么它们不能完全替代出口税。

其次,根据GATT第20条“前言”之规定,各缔约方采取的限制措施不应对相同的各国构成“武断的、不公正的歧视或对国际贸易构成变相的限制”。循此,专家组强调了该规定禁止的不仅仅是最惠国待遇类型的歧视,也包括国民待遇类型的歧视。中国虽然没有对输往不同国家的稀土实施不同的出口税,但由于其国内没有任何与之效果相同的税费措施来限制国内企业稀土的消费,故而这种出口税已明显使得中国国内企业在稀土消费上较国外更具竞争优势,构成对国外稀土消费者不公正的歧视[4]。

2.3 焦点之三:中国的稀土出口配额是否符合GATT第20条g款之例外

与出口税本身不受WTO法约束不同,数量限制早为GATT第11.1条所明文禁止,但中国还是试图援引GATT第20条g款为其稀土出口配额措施寻求正当性支持。不过,这种努力同样不被专家组所认可。对于第20条g款,WTO成员要援引须满足以下条件:①限制措施的对象应为“可用竭自然资源”;②限制措施应与保护这些“可用竭自然资源”有关;③限制措施应“与国内限制生产或消费的措施相配合”。具体到本案中,专家组对稀土等三种原材料作为“可用竭自然资源”并无异议,但不赞同中国提出的依其出口配额措施的文本规定就可推定该措施与保护稀土等资源存在密切关联的观点。因为中国虽争辩其在国内确已实施了包括准入条件、资源税、数量限制、环境要求及强制执行五个限制措施,但效果不彰,其用于出口配额的稀土数量占稀土总产量的比重甚低。此外,专家组还发现中国不仅每年的稀土出口配额均未用完,而且也没有任何措施来阻止那些将未用完的出口配额转售至国内的违法行为的发生。综合而言,专家组推定中国对国内和国外稀土消费的限制上没有做到“平衡处理”(even-handedness),其对稀土出口管制的真正目的是为了将更多稀土保留在国内消费,而非如其所声称的是为“保护可用竭自然资源”,故与GATT第20条g款的要求不符[4]。

2.4 焦点之四:中国对稀土出口配额的管理和分配标准是否违背了其贸易权承诺

依中国商务部2012年实施的《稀土出口配额的申报条件与程序》,企业申请稀土出口配额须具备出口业绩、出口经验及最低注册资本(如5000万人民币)三要件,申诉方据此控诉中国设置这些条件违反了其在《入世议定书》第5.1条和《工作组报告》第83条、84条中所作的贸易权承诺(trading right commitments)。中国承认其确有义务给境内出口企业以平等贸易权,但认为其构建的这些资格标准(eligibility criteria)不是对企业贸易权的限制,而是为了促其更好地优化使用手中的出口配额和确保其有足够的财力(financial soundness)去履行国际合同,故可构成出口配额体系(export quota system)的组成部分,与之作为一个整体获得GATT第20条g款提供的正当性。专家组否决了中国的抗辩,指出出口配额的施加与资格标准的施加所违背的是两个完全不同的义务,应分开来考察各自的正当性。因为后者(资格标准)更多是与申请企业内部治理结构和其所承担的社会责任相关,与保护稀土等没有直接关联,不应与出口配额混为一谈。最后,专家组尽管支持中国可援引第20条,但以中国提供的证据不符该条适用条件之要求,裁决上述资格标准违背了《入世议定书》第5.1条和《工作组报告》第83、84条中所作的贸易权承诺[4]。

2.5 对本案专家组和上述机构裁决失范之检视

首先,专家组和上诉机构的裁决过分地依赖《入世议定书》的文本解释,人为地割裂了《入世议定书》与《WTO协定》及其附属多边贸易协定之间的逻辑关联,严重损及WTO法制的统一性和完整性。

与“原料案”一样,专家组在本案中恪守的仍是以约文内容规定为准的解释基调。在此基调下,一项具体的入世承诺能否引用GATT第20条进行抗辩,取决于二者之间是否存在明确的文本关联。由于本案涉及的中国《入世议定书》第11.3条不仅缺乏如第5.1条中“在不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易权利的情况下”的文本表述,而且还对自身可援引的例外范围做出特别的限制,即要求中国“应取消对出口产品的全部税费,除非(unless)本议定书附件6中有明确规定或按照GATT第8条的规定适用”,故专家组认为该表述实际已将中国所主张的GATT第20条排除在外。相比专家组,上诉机构虽强调二者之间的关联需逐案分析,但其最终的裁决还是落入倚重第11.3条“文本沉默”的窠臼。而且,上诉机构还凭《入世议定书》第1.2条中“组成部分”(an integral part)的用语就得出《入世议定书》与《马拉喀什协定》关系仅限于“整体层面”的判断,显然也是犯了“死抠字眼”的教条主义错误。事实上,中国《入世议定书》作为中国与WTO议定的加入条件,其所规定的各种“超WTO义务”(WTO-Plus obligations)涵盖了《马拉喀什协定》及其附件中所涉及的各种事项,它们依据《入世议定书》第1.2条不仅构成前文专家组所指的狭义的《WTO协定》的“组成部分”,而且也构成包含各附件在内的广义的《WTO协定》的“组成部分”,否则很难诠释中国为什么可以在无需一一加入各附件协议的情形下,这些协议就能自动对其生效。换言之,《入世议定书》的具体条款按其调整内容可被视为与之相关的各附件协议的组成部分,它们在内容上应属同一个文件体系,相互间的权利和义务是不可分离的。然而令人引以为憾的是,本案中专家组和上诉机构却将两者割裂开来,始终信奉《入世议定书》唯有通过具体条文的指引才能与其他多边贸易协定建立联系的立场。这种纯粹的文本主义解释方法无疑会损及和破坏WTO规则的统一性和完整性。

其次,专家组和上诉机构的裁决未能很好地区分《入世议定书》与《WTO协定》及其附属协定在条约性质上的差别,无视中国缔结《入世议定书》的真实意图,大大减损了中国在议定书下本应有的合法权利。

在本案中,专家组和上诉机构一再强调法律解释的目的是找出WTO各成员的“共同意图”,不应限于某个成员的“个别意图”。这种论断之于WTO体制中的多边贸易协定是正确的。因为这些多边协定均以一揽子的方式谈判达成,确实存在着各成员的意图相互作用直至形成一种“共同意图”的过程,故而很难厘定单个成员意图所发挥的作用。然而,中国《入世议定书》作为中国为一方,WTO为另一方所缔约的双边条约,显然区别于旨在为所有WTO成员创设一般性行为规范的多边贸易协定,其目的不在于为WTO“造法”,而是为明确和细化中国在《WTO协定》及其附件下的义务(包括各种“超WTO义务”)与其他WTO成员方整体进行的一次权利义务的交换。所以面对这样一种特殊情况,WTO理应充分尊重中国加入时的真实意图。就以《入世议定书》第11.3条为例,尽管目前没有关于其如何被缔结的历史资料,但鉴于权利义务平衡是指导中国入世谈判工作的基本原则[8],我们不难发现当时中国代表在接受第11.3条要求时肯定是有着希望通过保留相关例外权利来实现平衡的缔约意图。换言之,如果中国代表在明确得知条款间没有文本联系用语就会丧失援引GATT例外权利时,那他们必会同第5.1条一样在第11.3条加上与GATT对接的文本用语或者拒绝接受。而中国当时之所以没有这样做,绝非如专家组所分析的是中国与其他WTO成员方有意达成的一种谨慎平衡(careful balance),其恰恰是中国认为第11.3条作为GATT规制出口税条款的“组成部分”是不证自明的。事实上,与“原料案”不同,中国的这一认识在此次“稀土案”中确也得到一专家组成员的首肯。该成员为此专门表达了自己的独立观点,认为《入世议定书》第11.3条是GATT第2条和第11.3条的自然延伸,其无需为援引GATT第20条另作说明[4]。不过,专家组和上诉机构的最终裁决还是无视《入世议定书》的双边条约属性和中国固有的缔约意图,对之采取了类同一般多边条约惯用的“共同意图”为准的解释方法,没有进一步考究文本缺失或不明确措施背后的缔约方意图。这种“强人所难”的解释显然置中国在出口税承诺上陷于权利和义务严重失衡的被动局面,极大地减损了中国作为WTO成员本应有的合法权益。

最后,专家组和上诉机构的裁决在涉及《入世议定书》相关疑义部分的解释上过于主观随意,前后矛盾,令人难以信服。

以上诉机构为例,其对中国《入世议定书》第1.2条中的“《WTO协定》”范围的界定可谓“飘忽不定”:先是附和专家组裁决这里的“《WTO协定》”应为不包括附件(多边贸易协定)的《马拉喀什协定》,而后又改称这种界定并不必然排除这些多边贸易协定在某些情况下会落入“《WTO协定》”的范围,最后又转而主张“《WTO协定》”兼具广义和狭义两种含义,是否包含附件中的多边协定对理解《入世议定书》条款同《WTO协定》的关系作用有限,并不重要。这种三易其口,前后不一的解释颇为随意,不合常理[9]。再者,专家组和上诉机构对《入世议定书》第11.3条中“沉默即弃权”的推定也令人匪夷所思。且不说这种推定与国家非经其同意不承担义务的国际法原理背道而驰,单就这种推定本身将贸易自由化的特定承诺确定为比WTO基本原则更为“神圣”的义务就十分的荒谬可笑。因为根本没有任何成员被期待会为贸易自由化不惜一切代价。笔者认为,在WTO对《入世议定书》与GATT关系尚未定论的现实情形下,专家组和上诉机构应务实依“遇有疑义,从宽解释”(in dubio mitius)的条约解释习惯,采取有利于条约义务一方(中国)的方法来解释条约文本沉默的含义。诚如本案中三个第三方成员(巴西、阿根廷和俄罗斯)在听证会上所强调的,文本沉默并不必然是决定性的,在大家都平等享有WTO提供的例外抗辩权利下,倘有成员想放弃这一权利,则其必会将此意图明确表示出来。在第11.3条没有类似明确放弃用语的情况下,专家组和上诉机构却做出了加重中国一方责任的解释,无疑剥夺了中国本应有的通过GATT一般例外保护其核心价值的权利。这种裁决不仅对中国,也对那些在议定书中同样未做出权利放弃承诺的其他加入成员而言,都是相当不公的。难怪乎,此蛮横裁决一经做出就招致国际社会的强烈质疑,众多学者纷纷撰文揭露和批判之,要求诉诸国际公正舆论,讨回公道[10]。

3 完善中国自然资源出口管制的法律对策:基于本案之反思

尽管“稀土案”中DSB过于僵化、机械的文本解释令人诟病,且得出的结论对中国亦有诸多不公之处,但其所暴露出的中国资源出口管制法规的立法疏漏与实施缺陷颇值深思。中国政府也在败诉后表示将认真评估WTO裁决,并根据WTO争端解决程序规则妥善做好案件后续的执行工作。2015年1月1日和5月1日,中国分别取消了实行16年的稀土出口配额与出口税,表现出一个负责任贸易大国应有的担当。然而,较之裁决的执行,笔者认为中国当前更应深入地反思和汲取这场“稀土保卫战”失利的教训,努力从WTO法和国内法两个层面推动当前自然资源出口管制秩序的完善,以惩前毖后,避免类似败诉案件的重现。具言之,这些可供选择的对策有:

3.1 请求部长级会议/总理事会对GATT与新成员的《入世议定书》关系做出统一的解释,并将单独设立的出口税承诺纳入GATT减让表

无论是“原料案”还是“稀土案”,中国之所以接连败诉,其因在于无法援引GATT的例外条款以作辩护。而中国之所以未能援引,则源于专家组和上诉机构对中国《入世议定书》与GATT“各自为政”的错误定位及对《入世议定书》第11.3条指引措辞缺失的主观推论。事实上,《入世议定书》关乎新成员在WTO中的权利和义务,对于这样重大的问题,仅凭DSB运用条约解释的方法来解决是不合适[11]。而且,加入成员的《入世议定书》本为《马拉喀什协定》的一部分,依《马拉喀什协定》第9.2条,对其与附属多边贸易协定解释的权力不属于DSB,而属于部长级会议和总理事会的职权。因此,专家组和上诉机构的前述解释充其量也只是权宜之计,不具有普适性。特别地,随着WTO加入成员的不断增加和《入世议定书》数量的持续增长,倘WTO再任凭DSB这种个案解释意见的泛化,则势必会引发更多新老成员之间权利义务的不平衡,造成WTO规则适用的碎片化,故从体制上明确《入世议定书》与GATT之关系亟显必要。作为WTO最大的加入成员方和首个因《入世议定书》适用争端而遭不利法律后果的国家,中国应有能力和动力联合其他加入成员要求WTO部长级会议或总理事会履行《马拉喀什协定》第9.2条赋予的法定职权,对《入世议定书》与《WTO协定》及附属的多边贸易协定之间的关系做出权威的解释,以统一解决GATT第20条对《入世议定书》的可适用问题。

除了推动WTO尽快澄清《入世议定书》与《WTO协定》及附属的多边贸易协定之间的模糊关系,从长远来看,中国也应该在建立多边出口税纪律方面有所作为。近年来,各国对自然资源获取和控制权的争夺日渐白热化,出口税在资源贸易上的调控作用日益为进出口双方所关切。然而,现行的WTO法在成员出口税的规范上呈现两个极端:一方面对很多原始成员“放得过开”,容许他们可以不受约束地征收出口税;另一方面则对包括中国在内的加入成员 “统得过死”,不允许其对出口税约束承诺寻求例外。这种“体制性”缺陷对中国等后加入成员而言显然是不公平的。因此,作为自然资源的进出口大国,中国应建议并引领WTO采用进口税的管理模式展开对出口税约束的谈判和规范,并充分考虑其对资源国家的特殊作用,允许成员的所有出口税承诺不仅都能像进口税那样适用GATT例外条款,而且还可依法定期进行修改或撤回。惟其如此,才能使加入成员在自然资源出口水平上拥有一定自主权,以防成员在《入世议定书》项下所作的取消资源出口税的承诺被永久地固定成WTO法下的不可变更的义务。

当然,上述的出口税规则关乎各方重大贸易利益,绝非中国联合其他加入成员的努力即可完成,尚需与其他成员的不断谈判才能最终在WTO法中得以确立,短时恐难以实现。故就当下而言,笔者建议中国还可以尝试学习俄罗斯模式,将《入世议定书》第11.3条中的出口税承诺纳入到GATT框架内,即在已有的GATT减让表中增设有关出口税减让的承诺,以间接享有GATT例外条款提供的保护空间。虽然出口税并没有被列入各国应承担减让义务的减让表中。但由于成员方在减让表中增设出口税约束承诺是一种主动的关税减让承诺,不会打破各成员先前经入世谈判达成的权利和义务的平衡,故而可避免修改《入世议定书》所引发的冗长程序和各种不确定问题,是一个相对简单和有效的办法。不过,在已加入成员的GATT减让表下增设出口税减让毕竟属于嗣后行为,其究竟是依《WTO协定》第9条“决策”还是第12条的“加入”程序进行,尚需中国等其他成员与WTO进行协商和明确。

3.2 重视DSB的裁决思路,根据GATT/WTO相关规则进一步修改现行的出口管制法规

中国有关自然资源出口的管制立法大致可分为三个层次,一是以《对外贸易法》为主的全国人大立法;二是以《进出口关税条例》、《进出口货物贸易管理条例》为主的国务院行政法规;三是以财政部、商务部、工信部和国土资源部等部委制定的相关规章及规范性文件。这些法律法规虽各有效用,但与GATT/WTO规则相比尚存差距,有的甚至在条文表述上背离WTO规则要义而在争端解决中屡屡授人以柄。本案就是一个典型的例证,当申诉方提出了5种不同的替代措施以驳斥中国出口税不具备保护稀土之“必需”性时,尽管中国做了回应,且辩解它们只有与出口税相结合才能有更好的保护效果,但其之后提供的佐证材料都是一些“指南”、“纲要”或者“计划”之类的政策性文件,普遍缺乏可操作性与强制性,加之这些文件在内容上都围绕如何促进稀土产业和经济的发展,与环保目标无涉,以致专家组和上诉机构对其证明力不予认可。足见,在日后涉及资源政策及出口管制的部门法令起草与规划中,中国务必要充分了解WTO法律中与之相关的要求,适时参鉴DSB以往的裁决思路及其在一些判例中所做的重要解释,明确管制措施的目的是环境、资源保护和可持续发展,并能合理解释该措施与其希望达成的上述目标之间的内在关联。

3.3 加强资源开采环节的法律管控,提高现行资源税的征收标准

WTO的宗旨就是要促进贸易自由和维护贸易公平,反对一切非法的贸易限制和保护。“稀土案”的出现再度表明一国为保护环境在资源贸易环节设置出口限制往往得不偿失,很容易成为他人攻击的“靶子”而陷入败诉泥潭。这是因为实践中DSB对GATT第20条适用条件的要求极其严格,其不仅逐条、逐款解释,甚至是逐“字”剖析的。这使得成员方希望借用该例外条款来达到环保目的几无可能[12]。再者,不管稀土用于出口还是内销,其对环境的污染本无二致。那种认为唯有通过限制出口贸易才能遏制稀土大量开采和减少环境破坏的逻辑也是站不住脚的。因此,中国若要从根本上治理稀土开采引发的环境污染,又想避免“冒WTO义务之不韪”,比较明智之举就应该将管制的重心从出口转向生产环节。这其中除了采取较先前更严格的管控措施(如统一资源开采权、推行开采配额、控制开采总量)和更严厉的打击措施(如针对私挖乱采)等以“限产保价”外,还应借鉴发达成员方在保护环境与可耗竭自然资源方面的成功经验,大幅提高稀土资源税以让国内外开采、购买稀土的企业承担起整治和恢复环境生态的成本。如所周知,中国以往虽也对稀土开征资源税,但长期沿用的是“从量征税”方式,税率由各地方制定,平均不超过15%,与发达国家平均30%的资源税率相比差距甚远。即使2015年5月1日改为“从价征税”后有所提高,但轻稀土的资源税率最高的才11.5%,中重稀土才27%。可见,中国稀土资源税的征税标准普遍偏低,其对稀土国内开采和消费的限制效果与调控作用依旧难以彰显。故笔者主张中国仍有空间效仿发达国家的做法,进一步提高和从严稀土资源税的征税标准。此举具有“一石二鸟”之功效:不仅不会对当前稀土出口造成太大的冲击,而且还能在不违背WTO数量禁止原则下提升稀土对外的售价,从源头上结束中国稀土长期因“白菜价”而对外形成的“过度贸易”状态,保护稀土战略性资源和促进稀土产业的可持续发展。

3.4 确保对资源内外需求企业管制一致,优化出口许可管理

WTO允许的出口限制措施很强调内外实施的平等,但上已述及,中国对稀土出口配额的分配明显要严于对国内生产与消费总量的限制,再加上先前的出口税,其结果自然滋长了国内企业提取和优先使用稀土的特权。为此,无论中国作何举证都很难令专家组信服其措施的公正性。笔者认为,尽管GATT第20条g款并未要求成员方对国内生产或消费的限制与对出口的限制完全等效,但专家组的裁决思路已启发我们:一项出口管制措施对特定自然资源国内外消费限制的效果差异将成为检验该措施是否合符g款例外的关键标尺。进言之,一项宣称出于环保的出口管制措施,若其施行的效果总给人有保护国内企业而歧视境外客户之嫌疑,则很难在WTO胜诉。因此,中国从中得到的另一个教训就是在制定相关产品出口政策、法令的时候,不光要落实最惠国待遇原则,还应重视国民待遇原则,以确保一项出口管制措施实施时能有与之效果等同的国内限制措施相配合,做到内外一致。惟其如此,我们对出口的管制才不会对境外企业构成任意或不合理的歧视,从而满足GATT第20条的援引条件。

为此,尽管中国此次在“稀土案”中再遭败诉,但这并不意味着中国从此就得取消对稀土出口的所有管制。比如,中国还可以继续保留出口许可证并优化之,包括将原配额申请的环保、劳动、质量等国内管理要求一并加入许可证申领环节,同时加强稀土出口的国内管理标准。此外,也可按照稀土与国防安全的重要程度分别发放军用和非军用稀土许可证,或者按照资源稀缺程度、应用前景不同、开采生产污染程度等标准将稀土分为禁止出口类与限制出口类加以发放[13]。总之,虽然中国当前停止实施稀土配额和出口税政策,但中国仍可在加强稀土等自然资源开采管控的同时,采取符合GATT第20条“内外限制”相一致的方式对其出口贸易进行必要和适度的管制。

4 结 语

“稀土案”是继“原料案”之后,中国在WTO框架内尝试寻求资源出口管制措施正当性支持的又一次失利。该案在涉及GATT第20条与《入世议定书》具体条款适用问题上对中国做出的不公裁决不仅对中国,而且对其他WTO加入成员而言都是一种不折不扣的歧视,严重损及了WTO法律制度的完整性和公平性,如不予以纠正,则长久以往可能会导致自由贸易和可持续发展的“双输”。然“痛定思痛”,“稀土案”也再一次暴露出中国自然资源出口管制法规的立法疏漏与实施缺陷。是故,作为WTO最大的加入成员方和负责任的发展中贸易大国,中国当以此案为契机,在保障全球自然资源可持续贸易发展上有所作为:一方面要“兼济天下”,积极参与WTO的规则建设,从全体加入成员的利益出发推动WTO就GATT与《入世议定书》的适用关系做出统一的解释,尽早建立起公平、合理的出口税约束纪律,使WTO法成为名副其实的“模范国际法”;另一方面应“独善其身”,认真总结和反思自身自然资源出口管制法规与WTO法之差距,并通过修改相应的条款、加强开采管控、提高资源税、强化国内开采和消费的限制及优化许可证管理等系列方式加以完善,使资源的出口管制措施既能符合WTO规则又能达致确保本国经济可持续发展之目的。

(编辑:徐天祥)

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The case of China-rare earths under WTO and improvements of China’s natural resources export control system

CHENBin-bin

(Law School, Huaqiao University, Quanzhou Fujian 362021, China)

The case, China-Rare Earths under WTO, which attracted worldwide attentions, finally came to an end on August 7,2014. China lost the case again like it did in China-Raw Materials Case. The Reports of the Appellate Body supported most of the complainants’ complaints. The Appellate Body once again refused the availability of Article XX of the GATT1994 to China’s Accession Protocol; hereby the Appellate Body confirmed that China’s imposition of export duty and export quotas on rare earths, Tungsten and Molybdenum violates the relevant WTO rules and its promises in Accession Protocol. As a resources import & export nation, China should summerize and introspect the frustrated lessons of the war of defending Chinese rare earths, which are beneficial to eliminate the dilemmas of export-control measures encountered under WTO and avoid the reappearance of such lost cases, during the present epoch in which natural resources trade disputes (especially the export control issues) constantly arise and the WTO dispute settlement mechanism is becoming more and more popular. Based on this argument, the article probes into the contentious issues of China-Rare Earths case and the rulings of the DSB with case study, text analysis, historical analysis and comparative analysis, which finds that there are some problems in the trial, such as rigid interpretation, ignoring the intention of China’s contraction, arbitrariness and contradictions. Meanwhile, the case also indicates the omissions and drawbacks in China’s export control legislation. Consequently, the article suggests that China should, firstly, ask the ministerial conference or the General Council for unified interpretation of GATT and China’s Accession Protocol, incorporating the export duty commitments into the schedule of concessions; secondly, attach importance to the existing ruling intention of DSB, and modify the export control legislation according to WTO rules; thirdly, strengthen legal control of resources exploitation, and increase the standard of resource tax collection; the last but not least, ensure the unified regulation of the domestic and foreign resources-demanding enterprises, optimizing the export license administration, making efforts to consummate the regulation of natural resources exportation from the two aspects of WTO law and domestic laws, and enable the natural resources export control of China not only meets the rules of WTO, but also could insure the sustainable development of domestic economy.

the case of China-Rare Earths; natural resources; export duty; export quotas; GATT/WTO

2016-08-10

陈斌彬,博士,副教授,主要研究方向为国际经济法、国际环境法。E-mail:xmucbb@sina.com。

国家社会科学基金项目“WTO扩散效应研究”(批准号:12CFX109);2012年华侨大学“哲学社会科学青年学者成长工程”(批准号:12SKGC-QT15);2016年福建省高等学校新世纪优秀人才支持项目。

D996.1

A

1002-2104(2017)01-0120-08

10.3969/j.issn.1002-2104.2017.01.014

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