专利授权确权程序优化问题探讨

管育鹰

专利授权确权程序优化问题探讨

管育鹰

明确专利复审委员会在驳回和无效复审程序中依职权审查的权限有利于提高专利质量，但该权限须在规定的范围内依法行使。考虑到无效宣告程序中专利复审委的居间裁决角色，后续行政诉讼以对无效宣告程序决定有争议的对方为被告更为科学合理。专利授权确权诉讼以高级法院为一审、最高法院作为终审更有利于简化、优化程序。结合我国司法改革进程，可建立跨区域知识产权专门法院进一步集中专利侵权案件的管辖，并引入专利权无效抗辩制度，减少因侵权与确权诉讼程序纠缠造成的不必要拖沓。

专利授权确权 专利复审委员会依职权审查 专利行政诉讼 专利无效抗辩

近些年来，随着我国专利申请和授权量的急增，专利授权确权纠纷也呈现数量增多、牵涉的技术和法律问题复杂化的趋势，如何优化授权确权程序、提高专利质量以服务于国家创新发展战略成为各界关注的问题。专利授权确权纠纷通常具有很强的技术性，争议的内容涉及申请人、权利人、审查员和各级法院等多个主体和机构对专利权保护客体、范围等专利法基本问题的理解和阐释，比如是否属于可申请保护的客体、是否具有新颖性创造性、技术方案是否充分公开、是否与现有技术方案构成等同替换，等等。而且，这类意在厘清事关相关专业技术领域前沿问题和专利法实施重要议题的行政司法程序，实践中很可能与相关民事侵权诉讼程序纠缠交叉在一起，使得此类案件更加复杂。如何定位专利行政部门主管的授权确权行为法律性质、统一裁判尺度、减少各个程序结果的冲突、提高专利质量，使专利制度真正充分发挥激励创新的作用，需要从技术、法律、产业政策等方面进行综合考量。专利授权确权程序的设计和完善，还涉及目前国家知识产权战略的推进和知识产权司法保护制度的改革。本文选择发明专利的授权确权程序作为考察对象，探讨在理论和实践中比较突出的若干疑难问题，以期引起各界对我国相关制度完善的进一步思考。

一、专利复审委员会在授权确权程序中的作用

（一）专利授权确权程序的设置及其目的

专利权所保护的客体是发明创造①我国专利法保护对象包括发明、实用新型和外观设计；需特别指出的是，本文讨论的专利仅指发明专利，美国专利法对应的概念是“实用专利（Utility Patent）”，日本专利法对应的概念是“特许”。。作为发明人的智力创造成果，无论体现为应用于产业制造的新产品还是新方法，发明的本质都是一种新技术方案；国家对创新者提供专利权保护的对价，是其须将无形的技术方案尽量以清楚、完整的文字和附图描述出来，并予公开以便在产业上能够重复利用和实施，从而发挥发明的最大社会效用。由于组成技术方案的技术特征本身是无形的思路、流程，专利申请人难以像占有动产或通过四至测量方式登记不动产那样来宣示权利的边界，使他人能够清晰认识并避免入界；因此，以文字和附图详细描述和公开发明技术方案是划分私权与公益界限，减少重复研发、判断侵权与否的必然要求。为此，建立专利制度的世界各国都无例外地明文规定，创新成果完成者需要依法向国家行政主管部门申请、以权利要求书等专利申请文件来准确描述和划定自己申请保护的权利范围，由国家行政主管部门组织专业技术人员进行审查、经审查符合法律规定条件的进行公告，才能获得相应的权利证书并获得法律保护。同时，为弥补审查可能存在的缺陷，各国还设立了驳回申请后的复审和颁发权利证书后的宣告无效复审制度，并对不服复审和无效决定的利害关系人给予司法救济。可见，如果将专利视为发明人与社会公众之间利益交换之契约，则专利行政管理机关是代表社会公众与申请人就发明创造签订契约的政府代理机构；专利申请的审查是作为契约一方的政府委托专业技术人员检测发明创造是否符合法律规定要件以便决定是否颁发专利权证书正式签约的必要程序。在这个意义上，为了避免审查可能存在的瑕疵、错误、遗漏而设立的专利授权确权程序，可视为审查程序的后续或补救纠正程序，各国专利制度无不包含了授权确权程序这一重要内容。

我国的专利授权确权程序由国家知识产权局（以下简称SIPO）所属机构［专利复审委员会（以下简称“专利复审委”）］和法院（北京市相关法院）共同执行。我国专利授权确权行政诉讼包括不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定提起诉讼的授权争议诉讼和不服专利复审委员会维持专利权或宣告专利权无效的决定而提起的确权争议诉讼。在学术讨论和相关司法文件中这两类诉讼常被合在一起并称“专利授权确权行政诉讼”，因为它们都是因不服专利复审委员会作出的复审或无效决定而将其作为被告提起的行政诉讼，其本质都是关于确定专利权效力的诉讼，但如前所述，实践中已经惯用“授权”指复审程序、“确权”指无效程序，本文为便于理解也沿用“专利授权确权”这一表述来进行讨论。

我国《行政诉讼法》未明确规定就专利复审和无效决定提起的诉讼是行政诉讼②2015年《行政诉讼法》第2章第12条“受案范围”中列举了十二类可诉的具体行政行为，如行政处罚、行政性强制措施、行政许可、行政确权、征收征用、不作为、滥用以及侵害行政相对人合法权益等，显然，专利授权确权诉讼难以直接套用这些类别；因此，将专利授权确权诉讼归为行政诉讼只能依据第2款，即“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。，《专利法》也没有明确规定此类案件是行政诉讼③《专利法》第41、46条。，但其中的条款强调了须通知“对方当事人作为第三人参加诉讼”④《专利法》第46条。，这就意味着专利无效诉讼被视为行政诉讼，被告是专利复审委员会。事实上，由于专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种等创新或经营成果须经行政机关审查或核准程序才能获得相应的知识产权权利证书，对行政机关的复审和无效审查决定提起的诉讼，在我国司法实践中一并被称为“授权确权类知识产权行政案件”⑤《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》（法发［2009］39号），2009年6月22日第1469次审判委员会讨论通过。。尽管“授权”一词容易引人误解，觉得专利权是行政机关许可或授予的而不是确认的；但鉴于我国实践中长期使用，本文在强调专利审查和颁发证书是一种行政确认的前提下，仍沿用“授权”的用语。值得注意的是，《行政诉讼法》2015年修改之前第14条曾明确规定发明专利确权行政案件由“中级人民法院”（最高人民法院将其明确为“北京市有关中级人民法院”⑥法发［2009］39号第1条：下列一、二审案件由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理；（一）不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件……）一审管辖，但这一明确将专利确权行政案件纳入行政诉讼受案范围并指定级别管辖的规定，目前已被新《行政诉讼法》第15条删除；同时，新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”应该说，新《行政诉讼法》的这些修改为今后我国专利授权确权程序的完善留下了余地。

（二）专利复审委员会在授权确权程序中的审查行为之性质

1.专利申请驳回和无效复审不同于一般的行政行为

行政行为是行政主体在行使行政职权、实施行政管理活动中作出的能够产生法律效果的行为。根据《行政诉讼法》第2条，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼；前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。在新《行政诉讼法》第12条列举的应当由人民法院受理的公民、法人或者其他组织提起的诉讼中，并没有专利授权确权行政诉讼可以援引的类属⑦中国行政诉讼的具体类型包括行政处罚、行政强制和执行、行政许可、行政确认、征收征用与补偿，等等，参见《行政诉讼法》第12条的具体规定。；但我国受大陆法系影响，实践中将由国家专利行政机关组织进行的专利审查、复审等授权确权行为一并视为行政行为，相关诉讼属于《行政诉讼法》第12条第2款规定的“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

行政行为涵盖了行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政监督检查等多种具体种类。对专利复审委员会在专利授权确权程序中的审查属于什么具体行政行为，行政法学界讨论并不多。本文认为，专利权的根基在于发明，权利人只有基于其发明创造才可能获得此专有性民事权利；专利行政机关的审查、申请被驳回后的复审行为起到的是对发明创造的内容进行界定、审核确认和公示的作用，专利“授权”并不是行政许可，而是类似行政确认。事实上，近两年来在我国政府梳理并公布国务院各部门的行政许可“权力清单”中，国家知识产权局（SIPO）的“行政许可”职权只有专利代理人资格认定、专利代理机构设立审批、向外申请专利保密审查三项；⑧参见“中国机构编制网”关于行政许可事项的清单，载http://spgk.scopsr.gov.cn，最后访问日期：2017年7月。其他主要职能，如专利申请的受理和审批、专利申请驳回复审、专利权无效宣告复审等都是非行政审批事项。其中，专利复审委在无效审查中的行为之性质则较为复杂：绝大多数情况下专利复审委是对请求人和专利权人对权利有效性的主张和理由进行判断并作出决定，这是典型的居间裁决；但在特定情形下，如请求人提出的主张和理由不足以支持判定专利权无效，但专利复审委在审查中发现了专利权存在应当被宣告无效的明显瑕疵时，专利复审委是消极地仅就请求人的主张和理由进行审查并最终维持专利权有效，还是可以依职权引入新的主张和理由并作出宣告专利权无效的决定，则是一个值得探讨的问题，因为后一种情形下专利复审委的审查行为实际上不仅是行政裁决，还包括了对实质审查结果的主动纠正，是行政确认行为的继续。

从实务上看，专利复审委员会在驳回复审和无效程序中的审查行为之性质有所不同。在驳回复审程序中，专利复审委员会是对专利局的行政确认结果进行复议，该程序像所有的行政程序一样有固定的相对人——专利申请人；这种情形下，专利复审委员会被视为专利局的上级行政机关，在后续的行政诉讼中将维持专利局决定的专利复审委员会作为被告在理论上问题不大⑨将专利复审委员会视为专利局上级行政机关，其行政复议行为的性质是行政决定，这属于“行政说”；中国行政法学界对行政复议的法律属性讨论颇多，主要持“行政说”“司法说”“准司法说”三种观点，参见王青斌著：《行政复议制度的变革与重构》，中国政法大学出版社2013年版，第9-20页。。但是，在我国目前的专利权宣告无效程序中，虽然理论上任何单位或者个人都可以提起，但实践中仅利害关系人——通常是与同一件专利的侵权诉讼相关的人才会提出请求，因此专利复审委员会是应请求人的无效宣告请求启动了一个独立的判定专利权有效与否的程序；复审委在此程序中直接依据请求人提出的主张、证据和专利权人一方的答辩意见、证据作出决定，这是典型的行政裁决行为⑩关于行政调解和行政裁决的性质，在传统理论中关于其应归属于社会救济还是公力救济尚有争议，但在当代理论中无疑应归入诉外解纷机制；行政机关即使对民事争议行使裁决权，在性质上也只能是准司法权，并且经行政裁决的民事争议仍隶属于司法最终救济的范畴。参见江伟主编：《民事诉讼法学》（第3版），北京大学出版社2015年版，第2页。。由于专利无效审查程序中专利复审委员会的主要角色是居间对双方当事人（无效宣告请求人和专利权人）关于专利权效力之对抗性争议进行裁决，这一职能与司法机关的审判类似，将其视为“准司法”行为更符合其法律属性，这也是一直以来中国知识产权法学界的主流观点[11]相关论述参见中国社会科学院知识产权中心著：《中国知识产权保护体系改革研究》，知识产权出版社2008年8月版。。但是，如上所述，在我国目前专利申请量和授权量剧增的情况下，专利质量的提升更显重要；在无效复审中专利复审委尽管主要是居间裁决而不是继续审查专利局的专利审查事项，但如果发现专利权有明显瑕疵却因请求人未提出而视而不见，则可能不利于社会公众利益的维护。

综上，专利申请驳回复审和无效复审不同于一般行政行为，其涉及争议的高度专业化和复杂性远非一般行政行为可比，将相关诉讼套用一般行政行为的规则适用行政诉讼法必然带来一些问题，本文后面将详细阐述。

2.驳回和无效复审程序对提高专利质量的作用

前文述及，各国的专利授权确权程序无不是为了避免审查可能存在的瑕疵、错误、遗漏而设立的；作为专利审查程序的后续纠正或补救程序，承担驳回和无效复审的人员理论上需要具备比初审和实质审查员更先进的专业技术知识和更深厚的法律素养。有研究指出，近年来，不少国家如法国、日本也在努力改革专利无效制度，加强专利审查机关在专利无效方面的作用，以提升专利质量、打击专利蟑螂。[12]参见张怀印：《美国专利审查与上诉委员会工作进展与启示》，载SIPO网址，http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201701/t20170118_1307914.html，最后访问日期：2017年7月。

以对专利有效性判定采取双轨制的美国为例，美国专利商标局（以下简称USPTO）设有“专利审查与上诉委员会”（Patent Trial and appeal Board, 以下简称PTAB，2012年9月16日由其前身“专利上诉与争议委员会”BPAI改制而来）。对是否批准专利申请和专利权是否有效的决定不服的，可向PTAB上诉，对PTAB之决定不服的，可以依据《美国专利法》第141条向联邦巡回上诉法院（以下简称CAFC）起诉，或者依第145条向哥伦比亚特区联邦地方法院［2011年《美国发明法案》（AIA）改为弗吉尼亚东区联邦地方法院］以USPTO局长为被告、在该局长指定的期间内（不少于60日）提起民事诉讼请求救济。长期以来，美国的实践证明走民事诉讼途径在审判效率、费用方面与行政程序及行政诉讼程序差别较大，但对无效程序中的当事人、特别是侵权诉讼中的被告来说，由于民事诉讼中能提出新证据，因此宁愿选择民事诉讼解决争议。[13]James W. Beard：A Better Carrot Incentivizing Patent Reexamination, 1 HASTINGS SCI. AND TECH. L.J. 169-200(2009).不过，专利诉讼耗时耗力备受权利人诟病。与此同时，美国专利申请数量的增加给USPTO的审查带来了严峻挑战，因其审查资源没有跟上而导致专利质量的下降，比如超过46%的专利权最终被认定为无效；为解决专利质量降低导致的诉讼增多、费用昂贵和整个社会成本增加等问题，美国在2011年修法时详细设计了各类专利再审程序、增加授权后的复审程序等提高效率的内容。[14]参见张玉蓉：《美国专利授权后的复审制度及其启示》，载《知识产权》2015年第2期。这一修改使得美国PTAB接受的专利复审案件渐增。

日本为提升专利审查质量也对《日本特许法》的相关程序做了修订，于2015年4月1日起实施新的专利异议制度。根据该法第113条，自专利授权公布起6个月内，任何人都可以提出异议；同时根据该法第123条第2款，专利无效的请求人从原先的“任何人”变为“仅限于利害关系人”。事实上，在2003年修改《日本特许法》时，曾将之前的专利异议申请制度合并到了专利无效制度中；但数据表明合并后专利无效审判的案件并没有明显增加，因此日本业界认为，在现有专利申请和专利无效审判制度下，存在大量瑕疵专利，为解决该问题，2015年《日本特许法》设置了新的专利异议申请制度。[15]参见刘影：《日本知识产权相关“五法”最新修订概要》，载《中国知识产权杂志》2014年第6期。相对于专利无效程序，日本修法设置的新的异议制度简便快捷便宜；对于日本特许厅（以下简称JPO）审判部的审查结果，如果是专利权被撤销的，专利权人可以向东京知识产权高等法院提出行政诉讼；如果维持专利权或异议申请被驳回的，异议申请人只能接受，没有复审、诉讼的权利。[16]参见JPO：《平成26年法律改正（平成26年法律第36号）解説書》，第2章“特許異議の申立て制度の創設等”；载https://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/tokkyo_kaisei26_36/02syou.pdf，最后访问日期：2017年7月。

近年来中国专利申请量剧增，稳居于世界第一，与此不相匹配的是专利的质量，如何提高专利质量成为各界十分关注的问题。目前中国《专利法》正在修改，从优化程序、提高专利质量角度出发，草案增加了专利复审委员会在授权确权两个程序中有依职权审查权限的规定[17]《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，第41、46条，2015年12月5日公布。。如何理解分析这一修法思路，还需从专利复审委员会在我国当前科技和经济发展阶段的角色定位来考察。可以肯定的是，专利局和专利复审委员会是SIPO设立的作为专利审查、复审、无效等程序的直接实施者，对提升中国专利质量责无旁贷；特别是专利复审委员会，承担着准确理解专利法、依法严格筛选过滤不合格申请和淘汰不合格专利的重任。鉴于专利复审委员会在复审和无效程序中的地位角色不尽相同，其在复审和无效程序中其拥有的审查权限也应当有所不同；以立法形式明确规定其权限，有助于各方提高对复审结果的法律预期和后续司法审查中的合法性判定。

（三）专利复审委员会在授权确权程序中的依职权审查问题

1.驳回复审程序中的依职权审查问题

专利驳回复审程序中，专利复审委为被驳回的申请人提供申诉机会，其履行的首先是行政复议职能，即为复议申请人提供救济；但行政复议兼具监督功能的属性，决定了行政复议不能局限于申请人的争议事由，而应为全面审查。允许专利复审委在必要时在全面审查中纠正之前审查的不当之处，这样可以节省行政和司法资源，且兼具对专利审查质量把关、防止和解决潜在争议的作用。在这个意义上，专利复审委对专利申请驳回复审也可以被视为专利局对专利申请审查的继续。本文同意SIPO对此问题的看法：“专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。”[18]参见《专利审查指南》（2010年版）第四部分第二章引言。将对专利申请驳回的复审视为专利审查的继续并允许依职权全面审查，以此进一步保障专利审查的质量，这在国外也有相关经验。

根据《美国专利法》第6条，USPTO的PTAB的审理程序不像在中国一样被称为无效宣告程序，而是分不同情况称为单方再审程序、双方再审程序和授权后重审程序[19]参见《美国专利法》第6条（35 U.S.C. 6）；关于美国PTAB再审程序的介绍，参见左萌、孙方涛、郭风顺：《浅析美国专利无效的双轨制》，载《知识产权》2013年第12期。。具体而言，美国的专利申请可以在审查员提出意见后多次修改，如果USPTO作出最终驳回（Final Rejection）的，申请人可向相当于我国专利复审委员会的PTAB提出上诉。在《美国联邦规则》关于该委员会的职能规定中，对于专利申请驳回的再审查，PTAB是可以依据不同于USPTO驳回理由的新理由作出裁决的；当然，这一裁决须接受司法审查。[20]参见美国37 C.F.R. §41.50（b），即《联邦规则汇编》第37编第41.50条（b）款。USPTO发布的《专利审查指南》（以下简称MPEP）对此作了更详细的解释并对之后的程序作出了规定，即，如果知晓有任何驳回决定中未提及的理由，PTAB可以就此说明、指出某项权利要求应当被驳回的新理由并据此作出自己的决定；但据此新理由作出的决定是非终局性的、应当接受司法审查，申请人在两个月内可以：（1）再次提起再审查，即依据被驳回的新理由作出适当修改或提交相关新证据，提请审查员再审查；（2）请求重新听审，即依据§41.52提出驳回申请的新理由存在误读或忽略之处，以及应当重新听审的所有其他理由。[21]Manual of Patent Examining Procedure，1213.02New Grounds of Rejection by Board；1214.01 Procedure Following New Ground of Rejection by Board.

在日本，JPO的审判部相当于我国专利复审委员会。对专利申请驳回的复审（拒绝查定审判），其审查的对象并非驳回是否正当，而是该申请应否授予专利权；因此，合议庭依《日本特许法》第159条的规定，可以自行对是否应授予专利进行审查，包括以与驳回理由不同的其他理由为依据作出决定是否授予申请的决定。同时，依据《日本特许法》第158条，实质审查时的程序于驳回复审亦有效力；可见，复审具有实质审查之继续的性质。从审判部这一职权看，其对驳回决定的复审与之前的实质性审查并无不同。[22]参见中山信弘编：《批注特许法》（下卷）第3版，第1327-28页（荒垣恒辉执笔，平成16年5月20日）。如发现新的拒绝事由时，审判部即将该拒绝理由通知申请人，并依《日本特许法》第159条第2款准用第50条的规定，给予申请人一定期间提出意见书的机会；若申请人提出意见书后审判部认为仍应拒绝申请的，则作出复审请求不成立的驳回决定。

2.无效复审程序中的依职权审查问题

专利复审委员会在专利权无效宣告程序中，对于专利权人和无效宣告请求人关于权利有效性的争议，在综合考虑双方提交的意见和证据的基础上作出裁决。这种行政裁决行为具有一定的准司法属性，不过也不完全等同于法院解决民事争议的审判活动。实际上，各国因专利无效审查及其后续的审判活动具有高度的技术性、专业性、前沿性、复杂性，无不是通过设立复杂的授权后的再审查程序和专门化的司法审判模式来解决争议，实现对相关当事人和公共利益的均衡保护。那么，在无效程序中，其他国家的复审机构是否像在驳回复审中一样可以依职权以新理由宣告专利权无效呢？

根据《美国联邦规则》，在有双方当事人参与的“授权后再审查”程序中，如果审查员没有采纳请求人的意见驳回专利，PTAB也可以依据新的驳回理由作出裁决；当然，这一裁决也须接受司法审查。[23]参见美国37 C.F.R.§41.77 (b)，即《联邦规则汇编》第37编第41.77条（b）款。MPEP对此作了更详细的解释并对之后的程序作出了规定，即如果审查员没有支持请求人驳回专利的请求，PTAB可以以新的理由作出驳回决定并就此作出说明；同样，据此新理由作出的决定是非终局性的，应当接受司法审查，专利权人在一个月内可以：（1）再次提起再审查，即依据被驳回的新理由做出适当修改或提交相关新证据，提请审查员再审查；（2）请求重新听审，即依据§41.79提出驳回申请的新理由存在误读或忽略之处，以及应当重新听审的所有其他理由。因为涉及请求人和专利权人，MPEP对此后的程序规定更加复杂，[24]Manual of Patent Examining Procedure，2681 Board Decision.此处不再详述。

日本JPO审判部在无效程序（无效审判）中的审理之方式原则上以口头审理为原则，也可依申请或依职权进行书面审理（《日本特许法》第145条第1、2款）。根据《日本特许法》，虽然审判部可以依职权审理，但对于不属于请求人请求审判的目标范围内的事项一般不得加以审理；如果要依职权审理当事人请求范围之外的事项，则应给予当事人就此陈述意见的机会，依职权调查证据之情形亦同。[25]参见《日本特许法》第153条第2项、第150条第5项。

3.我国专利复审委员会依职权审查的必要和限度

在我国，专利复审委对驳回复审可以依职权以新的理由进行审查并作出决定，这在审查实践中是存在的。《专利审查指南》（以下简称《指南》）第四部分“复审与无效请求的审查”，在第一章总则之2.4项即确立了专利复审委员会的依职权审查原则，即专利复审委员会可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制。对复审程序，《指南》指出“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。因此，一方面，专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。”[26]参见SIPO《专利审查指南》第四部分第二章第1节。而在无效程序中，《指南》虽然明确一般仅针对当事人提出的范围、理由、证据进行审查，不承担全面审查义务，但也规定了一些可以依职权审查的情形，并指出在此情形下，复审委可以向双方当事人发出无效宣告请求审查通知书。[27]参见SIPO《专利审查指南》第四部分第三章第4.1和4.4.3节。

如前述，专利复审委员会在专利驳回复审和无效程序中依职权审查在实践中是存在的；从依法行政的角度看，在法律或法规中明确这一权限也是有必要的。对专利行政部门驳回申请决定未提及、但明显有授权缺陷的理由，专利复审委主动援引并据此审理作出维持驳回的决定，可以有效避免该理由被专利局重新审查时采用而引发的新一轮复审。如果因某种原因专利局在驳回申请的决定中未提及某一明显不符合专利法要求的理由，而要求专利复审委对此视而不见，并不利于节省专利授权确权程序的成本，更不利于保障专利的质量。

同时，虽然原则上说专利复审委员会在无效程序中并不承担全面审查专利有效性的义务，即通常仅针对当事人的请求范围、理由、证据进行审查；但在某些情形下，争议的解决除涉及专利权人和请求人双方外还可能涉及公众利益，专利复审委进行这种行政司法行为不可能完全遵循法院在民事诉讼中的不告不理原则；对无效请求任何一方未提交的证据和未涉及的理由，如果十分明显地证明专利权有瑕疵，专利复审委依职权审理并据以宣布专利权无效，有利于提高专利质量、发挥专利制度保护真正创新成果的效用。还需要指出的是，在我国，专利无效宣告程序可以由任何人启动，因此也兼具纠正不当授权的专利、维护公众和利害关系人的利益的作用，专利复审委承接“主动纠错”这一职能，可以从《专利法》2000年修改时将撤销程序与无效程序整合的考虑中得到印证[28]参见国家知识产权局办公室政策研究处编：《优秀专利调查研究报告集》（V），知识产权出版社2008年4月版，第293页。。从中国目前专利申请和授权量剧增的实际看，通过立法明确专利无效宣告程序中专利复审委一定的依职权审查权限对提高授权阶段的专利审查质量也是有益的。毕竟，《指南》属于SIPO内部操作规范，比《美国联邦规则》和《日本特许法》立法位阶低，容易使专利复审委的依职权审查行为受到没有法律依据的指责。

当然，无论在专利复审还是无效程序中，专利复审委依职权审查的权限应当有一定的范围，对自己援引的理由或证据进行举证，并给予申请人、当事人充分的应对时间；同时，这些行为还应当接受司法审查，以免专利复审委的自由裁量权过大、损害当事人（主要是专利权人）的程序权利。特别是在无效程序中专利复审委主要是居间裁决，除了《专利审查指南》中所指的几种具体情形[29]参见《专利审查指南》第四部分第三章4.1。（涉及我国《专利法》第2、第5、第25条，都是属于明显不符合受保护客体要求、与公共利益相关的条文），专利复审委不应主动审查当事人没有提出的理由。如果专利法的修改明确专利复审委员会在驳回和无效复审中依职权审查的权限，须同时强调该权限必须在规定范围内依法行使，且有必要在配套法规中明确具体的适用情形和应当遵守的程序性规则。当然，在驳回复审和无效宣告程序中专利复审委的权限如何在具体个案中准确界定，即如何判定专利复审委具体裁决行为的合法性合理性，的确是后续司法审查中法院要面对的难题。

二、专利授权确权行政诉讼的功能与作用

（一）为专利授权确权复审程序中的相关当事人提供司法救济

1.发明专利授权复审程序中的主要争议

《专利法》第41条规定了专利申请被驳回后的复审和复审后的行政诉讼制度，即“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉”。概言之，专利局认为发明专利申请不符合《专利法》及其配套法规、规章和办法的有关规定，且申请人收到通知后提交的陈述意见或补正仍不符合的，即作出驳回专利申请的决定；申请人可向专利复审委员会申请复审，若专利复审委仍维持专利局驳回申请决定而申请人对此复审决定不服的，可向法院寻求司法救济。

专利局审查员作出不授予发明专利权的决定，即驳回专利申请的决定，可能发生在初审程序，也可能发生在实质审查程序。初审阶段被驳回，通常包括以下原因：

（1）申请人的申请文件不完备或撰写不符合规定（《专利法》第26条）；

（2）申请人的身份及相关证明文件、申请的行为等不符合法律规定（《专利法》第18、第19、第20、第26条）；

（3）申请专利的发明违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的（《专利法》第5条）。

在实质审查阶段，审查员如果认为申请存在不能授予专利权的实质性缺陷，应给申请人至少一次陈述意见和修改申请文件的机会；如果申请人在指定的期限内未提交有说服力的意见和证据，也未按专利法及配套规定的要求对申请文件进行修改，或者修改后的申请文件中仍然存在足以驳回的缺陷，则审查员可以作出驳回专利申请的决定。常见的实质性缺陷如下：

（1）不符合《专利法》第2条、第5条和第25条；[30]即不属于专利法意义上的发明，违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明，违反法律或行政法规的规定获取或者利用遗传资源、并依赖该遗传资源完成的发明，以及科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物的品种、用原子核变换方法获得的物质等专利法明文规定不授予专利权的客体。

（2）不具备新颖性、创造性和实用性（《专利法》第22条）；

（3）不符合先申请原则、单一性原则（《专利法》第9、第31条）；

（4）没有充分公开请求保护的主题，权利要求未以说明书为依据，说明书没有清楚、简要地限定要求保护的范围，不足以使所属技术领域的技术人员实现技术方案，等等（《专利法》第26条）；

（5）修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围（《专利法》第33条）。

2.发明专利确权复审程序中的主要争议

我国《专利法》第46条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此，对专利复审委员会的无效宣告请求决定提出确权诉讼的原告，既可能是专利权人、也可能是无效宣告请求人。无效宣告程序由请求人直接启动，申请人应当向专利复审委员会递交书面申请并附相关证据，具体说明无效宣告的理由并指明每项理由所依据的证据。专利复审委受理后成立合议组参照法院的审理程序进行审查，并通知专利权人和请求人双方参加口审。专利复审委受理后成立合议组参照类似于法院的审理程序进行审查，并依据专利法及其配套法规的相关规定，作出宣告专利权无效或者维持专利权的决定，专利权人或无效宣告请求人对此决定不服的可向法院寻求司法救济。

实践中常见的无效宣告请求理由包括：被授予专利的发明创造不符合《专利法》第2条、第20条第1款、第22条、第23条、第26条第3款、第4款、第27条第2款、第33条或者《专利法实施细则》第20条第2款、第43条第1款的规定，或者属于《专利法》第5条、第25条的规定，或者依照《专利法》第9条规定不能取得专利权。[31]《专利法实施细则》第65条第2款。专利复审委员会作出宣告专利权无效或者维持专利权的决定，若双方当事人未按时依法提起司法救济的，则由国务院专利行政部门登记和公告，被宣告无效的专利权视为自始即不存在；若提起诉讼，则进入本文所说的专利确权行政诉讼或专利无效诉讼程序。

（二）专利质量的重视与授权确权行政诉讼案件的发展趋势

1.司法救济在专利质量监控方面的独特作用

如上所述，在我国，典型、完整的专利授权确权程序由国家知识产权局（SIPO）所属机构（专利复审委员会）和法院（北京市相关法院）共同执行；但实践中，前者处理绝大多数的专利授权确权争议，仅有少数争议起诉到法院。实证研究表明，2002-2011年间中国专利授权确权行政诉讼案件呈现不断增加的趋势，且无效诉讼案件的增加尤为明显[32]参见梁正、尹志锋：《专利行政诉讼审判结果及其影响因素分析——基于2004-2013年中国专利行政诉讼数据的实证研究》，载《知识产权》2016年第10期。。近年来，由于对提高专利质量的强调，发明专利申请驳回和无效复审案件不断增加。在某种意义上说，越来越多的授权确权案件走向司法程序，表明了我国专利授权确权各方当事人、审查和复审机构对专利法的理解越来越难以达成一致、案件的复杂度日益增高，也表明了当事人法律意识、特别是对司法终局性的认识日益提高，还在一定程度上表明法院日益重视提高自己在专利权效力判断方面的专业判断能力，司法权威性获得更广泛的认可。

可以说，法律最初设置专利授权确权行政诉讼的目的，是为申请人或权利人、利害关系人等提供司法救济，随着实践的发展，这一诉讼程序在提高专利审查质量方面发挥着更加重要的作用。我国有研究者介绍了美国学界提出的应该发挥法院监控专利质量的作用、而不是加强专利审查部门的审查力度的“伯克—莱姆利方案”，指出“我国法院在侵权之诉中以不侵权抗辩为手段，以权利要求的解释为媒介，间接处理专利权效力争议，扩大了法院审查专利权效力的权力……当然，法院间接处理专利权效力的范围应限于明显无效的情形”。[33]梁志文：《专利质量的司法控制》，载《法学家》2014年第3期。

本文认为，在目前我国专利数量飞升的情况下，加强行政部门的审查力度和加强法院的司法监控并不矛盾，二者是相辅相成、齐头并进的。一方面，专利复审委员会具有长期以来积累的专利授权确权的经验，也有条件加强审查机制建设和审查力量培训以应对技术更新换代和专利审查标准的国际化需求，面对我国数量剧增的授权确权案件，承担专利质量控制的任务是相对得力的；另一方面，法院也越来越重视法官专业化审判技能的提高和技术调查官等配套制度的建设，对日益复杂化的事实和法律争议之后涉及的各方利益关系具有更清晰的观察，对法律适用应当平衡各方利益的法治思维具有更深刻的认识。

2.近年来我国专利授权确权诉讼简况

长期以来我国的专利授权确权行政案件的一审按行政诉讼法由被告专利复审委员会所在地的北京市相关中级人民法院审理。我国专利授权确权行政案件的具体一审管辖法院先后为北京市中级人民法院[34]根据《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》关于受案范围和管辖的规定，发明专利授权确权纠纷案件均以专利复审委员会为被告，由北京市中级人民法院作为第一审法院、北京市高级人民法院为第二审法院进行审理，参见法（经）发［1985］3号（已废止）。、北京市第一中级人民法院[35]《北京市高级人民法院关于执行〈最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定〉的意见》（京高法发［2009］289号）第1条：下列案件暂由市第一中级人民法院知识产权审判庭审理：（一）不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件……的相关审判组织审理；根据最新的立法，此类案件的一审目前归新成立的北京知识产权法院专属管辖[36]全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》（2014年8月31日），第2条第2项：“不服国务院行政部门裁定或者决定而提起的第一审知识产权授权确权行政案件，由北京知识产权法院管辖。”。

根据北京知产宝网络科技发展有限公司（以下简称“知产宝”）发布的数据，2015年北京知识产权法院受理的145件发明专利确权授权案件中，有86件是不服专利复审委员会驳回复审决定的案件，最终北京知识产权法院改判专利复审委员会驳回决定的是7件[37]参见《知产宝司法数据分析报告（北京知识产权法院2015年度）》，载“知产宝”http://www.iphouse.cn，最后访问日期：2017年7月。，这也佐证了最高人民法院“专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低”的结论[38]参见刘婧：《统一细化专利侵权裁判标准营造有利于创新的法治环境——最高人民法院民三庭负责人就专利法司法解释（二）答记者问》，载《人民法院报》2016年3月23日。。

另根据有关报道，专利复审委受理的无效案件逐年增长，2012年专利复审委的复审案件有17, 320件，无效案件2941件，被提起授权确权行政诉讼的立案量为1403件[39]参见薛飞：《专利复审委审查业务综合能力快速提升》，载《中国知识产权报》2013年1月15日。；2015年，专利复审委员会共受理复审请求12, 678件、无效宣告请求3724件[40]SIPO网站2016年1月14日：《2015年发明专利申请授权及其他有关情况新闻发布会》，网址：http://www.sipo.gov.cn/twzb/2015ndzygztjsj/，最后访问日期：2017年7月。；2016年，专利复审委员会共受理复审请求13, 107件，复审请求结案17, 623件，受理无效宣告请求3969件，无效宣告请求结案4100件[41]SIPO网站2017年1月19日：《2016年国家知识产权局主要工作统计数据及有关情况新闻发布会》，网址：http://www.sipo.gov.cn/tw zb/2016ngjzscqjzygztjsjjygqkxwfbh/，最后访问日期：2017年7月。。从相关数据看，历年来专利复审委受理的驳回复审案件大大多于无效案件，但这一数据比对没有区分发明、实用新型、外观设计三种专利的复审和无效，也缺乏作出无效决定的数据，因此也难以准确说明中国发明专利的申请、授权和无效比例等具体情况。另外，近些年对专利确权行政决定提起诉讼的比例一直在25%左右，高于对专利授权行政决定提起诉讼6%的比例[42]赵岩、周波：《北京法院通报商标授权确权案件审理情况》，北京法院网2014年10月30日报道，网址：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1470852.shtml，最后访问日期：2017年7月。，但这一数据同样没有区分发明、实用新型、外观设计三种专利的情况。比较有参考意义的是“知产宝”的统计，数据表明2015年北京知识产权法院受理的145件发明专利授权确权行政案件中，因无效宣告决定提起的诉讼是59件，少于对发明专利申请驳回复审决定提起的诉讼[43]参见《知产宝司法数据分析报告（北京知识产权法院2015年度）》“知产宝”网址：http://www.iphouse.cn，最后访问日期：2017年7月。。

从上述“知产宝”统计的2015年中国发明专利授权确权案件的概况看，授权案件比确权案件多，但被改判的比例要小于确权案件，说明在是否应当授予专利权的问题上，法院与专利复审委判定标准的一致性要高于专利权是否有效的判定标准；综合来看，北京知识产权法院改判专利复审委驳回申请复审和无效决定的比例约10%。比较而言，2015年日本法院对专利授权案件作出的判决中，驳回当事人请求的49件、撤销JPO决定的18件，对确权（无效）案件作出的判决中，驳回当事人请求的是46件、撤销JPO决定的27件[44]参见“Japan Patent Offi ce Statistics Data in 2015”，JPO网址：http://www.jpo.go.jp/english/statistics/statistics/index.html，最后访问日期：2017年7月。；综合来看，日本知识产权高等法院对JPO审判部决定的改判比例约32%，远高于北京知识产权法院对专利复审委员会决定的改判率。应该说，我国法院对专利复审委员会做出的专利授权确权的决定并不会轻易推翻，因此那些改判的案例可以充分反映出实践中有争议的程序和实体问题，有必要对此进行研究并提出相应的解决方案。当然，这是今后的研究课题了。

（三）专利授权确权行政诉讼程序的简化问题

1.专利授权确权行为的定性与相关制度设计

对专利授权确权行为性质的认识，会影响到专利授权确权诉讼模式的设立。就专利申请驳回复审和专利无效宣告程序中的复审而言，虽然前者更接近行政确认的继续，后者更接近行政裁决，但二者所涉及之争议的高度专业化和复杂性远非一般行政行为可比。在专利制度相对成熟的国家，针对二者所设立的诉讼制度仅有诉讼当事人地位和具体程序细节的差别，而在司法层级或法院管辖方面并无不同；即鉴于此类授权确权行政程序要解决的争议十分复杂，相关的行政诉讼均由相当于我国高级法院的层级一审管辖。比如，在美国，不服PTAB裁决的案件起诉到CAFC；在日本，不服JPO审判部裁决的起诉到东京知识产权高等法院；在德国，不服专利商标局（DPMA）审查部和专利部关于专利授权或无效与否决定的可以申诉或起诉到德国联邦专利法院，其上诉审由德国联邦最高法院管辖。[45]参见《德国专利法》第65条和第六章的相关规定。

我们看到，国外专利申请驳回复审和无效复审的后续司法救济程序中，诉讼当事人的设定有一定的区别。一般来说，驳回复审因被视为专利审查的继续，复审机构的角色与专利局的一致，因此按照行政诉讼法理论，在对驳回复审决定不服提起的诉讼中复审机构可以作为被告。但是，从各国专利法的相关规定看，对解决专利申请纠纷有专属管辖权的法院，其审理程序各不相同。比如，依据《美国专利法》第141-144条，CAFC的审理被视为对复审程序的司法审查，其判决对后续的授权程序直接生效；在此司法审查过程中，因复审机构是专利局的下属机构，专利局局长须向法院提供所需的材料，但并非作为被告。依据《德国专利法》第73-80条，在因不服复审机构专利申请驳回复审决定而起诉到法院后的诉讼程序规定中，并没有明确专利局或复审机构是被告，只是指明需要专利局局长的配合提交相关材料、必要时参加诉讼活动。或许《日本特许法》对我国的影响最大，因为该法第178-179条规定，因对专利申请驳回复审决定不服而提起诉讼的，应将专利局局长作为被告。须指出的是，美国因对专利权效力的认定采取双轨制，不服PTAB裁决的案件可起诉到CAFC（《美国专利法》141条），也可以起诉到弗吉尼亚东区地方法院（《美国专利法》145条）；因后一途径是民事诉讼，须以USPTO局长为被告提起，若法院（其上诉法院同样是CAFC）最终判决应当授予专利权，则USPTO须直接遵照执行，无须重新审查。

另一方面，从各国经验看，由第三人启动并参与的专利无效宣告程序是相对独立的程序而不是审查程序的继续，因此在后续的无效诉讼中，复审机构或专利局并非一方当事人，而是相对超脱的诉讼参与人。比如，依据《美国专利法》第319和第329条，在PTAB对有双方当事人参与的关于专利权效力争议的授权后再审查和复审程序做出裁决后，任何一方不服的均可依据第141-144条的规定向CAFC起诉；USPTO局长收到通知后须向法院提供所需的材料，必要时参与诉讼，但并非作为被告。依据《德国专利法》第81条，对专利权有效性持争议的人，应直接以专利权人为被告向联邦专利法院提起专利无效诉讼；专利局并不参与诉讼，但曾在专利局或者专利法院参加过与该专利的授权或者异议有关的程序的法官应当回避（第86条第2款之2）。即使在与我国专利申请驳回复审诉讼最相似的日本，《日本特许法》第179条亦明确：对该法第123条第1款（专利无效）或者第129条第1款（专利订正无效）的审判，以及该法第171条第1款的复审进行诉讼审理时，必须以该审判或复审的请求人或被请求人为被告。

相比之下，我国目前将所有授权确权行为一律套用一般行政行为的规则适用行政诉讼法的做法必然带来一些问题。具体说，在我国，由于传统上将专利局和专利复审委员会视为一般行政机关，将专利授权确权行为等同于普通的具体行政行为，因此专利授权确权行政诉讼中专利复审委员会都是固定的被告，不服其决定的申请人或当事人要以其为被告起诉到北京市相关中级法院。由于专利法没有明确人民法院在行政诉讼中是否能直接判决专利权的效力，在司法实践中，法院只能驳回原告请求，或者撤销专利复审委员会决定责成其另行裁决；同时因法律中没有明确专利权无效抗辩，法院在侵权案件与无效诉讼纠缠时无法基于那些明显应当无效的情形作出不侵权判决、不利于规制专利权行使不当的行为。此外，根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼实行二审终审制，这样专利权是否有效的结论，理论上可能经过专利复审委员会的决定、北京市有关中级法院的一审、北京市高级法院的二审，甚至还有最高法院再审；而且由于法院不能直接判决是否有效的问题，只能再发回专利复审委员会重新做出决定……如此循环往复，耗费大量的行政和司法资源。

我国2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）曾明确提出要“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序”；“改革专利和商标确权、授权程序，研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变的问题”。目前我国专利数量的大幅度增长势必会引起的专利授权确权纠纷的增多，亟需简化诉讼程序尽快定纷止争，服务于科技创新和社会经济的发展。同时，我国的知识产权专业化审判改革已经推进了二十多年，特别是自2014年底开始北上广知识产权专门法院的建设提速，积累了比较丰富的专业化审判经验，应尽快落实《纲要》的这一改革目标，解决我国目前专利授权确权纠纷解决机制已严重制约知识产权制度有效实施的问题。

2.专利侵权诉讼中无效抗辩的引入与相关制度设计

我国目前专利授权确权诉讼程序中存在的问题，在专利侵权诉讼与无效诉讼交叉时显得格外突出。本来，专利侵权诉讼要判定的是被告行为是否侵害专利权人合法权益、是否应当承担责任、承担何种责任等问题，而专利无效宣告程序及诉讼要判定的是专利权是否有效的问题，二者各有各的职能；但是，由于在专利侵权诉讼中，权利本身无效通常成为被告主张的抗辩理由，因此法院不得不面对这一牵涉到行政和司法职能划分的疑难问题。在侵权诉讼中法院是否接受无效抗辩并据此直接对专利权的效力作出判决，不同国家的应对不尽相同。

如上所述，在美国，被告既可以在各个审理侵权案件的联邦地方法院主张专利权无效，也可以在USPTO的PTAB提出再审查请求并作出裁决，不服裁决的起诉到CAFC；但同时，当事人如果不服各联邦地方法院专利侵权案件的判决，按照《美国法典》第28编都可上诉到CAFC。这样，无论是在法院还是行政部门启动专利确权程序，CAFC都是上诉审理机构，这种制度安排显然是为了避免出现相互冲突的结果, 保障裁判尺度的统一。在日本，长期以来多数学者都认为专利权的授予或取消都是专属于JPO的职权，因此如果认为某一专利有法定的无效事由，只能依据《日本特许法》第123条（2）向JPO请求无效审决。但在2000年的“キルビー（Kilby）案中，日本最高法院肯定了东京高等法院的开创性判决，认为：“即使在专利无效审决确定之前，审理专利侵权诉讼之法院，于其审理结果认为该专利权存在明显的无效理由时，基于该专利权的停止侵权、损害赔偿等请求，除有特殊情形外，应认为是权力滥用而不予支持。”[46]Kilby案判决由东京高等裁判所于1997年作出，并于2000 年（平成12年）得到最高裁判所的确认；参见平成10（オ）364債務不存在確認請求事件、平成12年4月11日最高裁判所第三小法廷にて出された上告審判決。2003年日本修改《日本民事诉讼法》，由东京、大阪两个地区法院集中受理专利等技术性侵权案件；日本2004年6月修改的《日本特许法》增加了第104条之3第1项，明确规定了“在有关侵害专利权或独占实施权的诉讼中，如果认为该专利权应当依专利无效审判程序判定为无效时，专利权人或独占实施权人不得对被告方行使其权利”这一无效抗辩条款；2005年4月1日，日本成立了东京知识产权高等法院，进一步统一专利等技术性知识产权民事诉讼案件的二审和无效诉讼案件的一审裁判尺度。值得关注的是，我国台湾仿效了日本的这一模式，但是通过专门的立法而非专利法本身的修改来实施该方案，而且将无效抗辩的范围扩大了（即在刑事诉讼中也准用）；[47]我国台湾地区“智慧财产案件审理法”（2007制定、2014年修正）第16条（撤销、废止原因之判断）规定：“当事人主张或抗辩知识产权有应撤销、废止之原因者，法院应就其主张或抗辩有无理由自为判断，不适用民事诉讼法、行政诉讼法、商标法、专利法、植物品种及种苗法或其他法律有关停止诉讼程序之规定。前项情形，法院认有撤销、废止之原因时，知识产权人于该民事诉讼中不得对于他造主张权利”；该法第30条（准用规定）规定：“第16条第1项规定，于审理第23条案件或其附带民事诉讼时，准用之”。随后，我国台湾地区也成立了专门的知识产权法院（即2008年的“智慧财产法院”）。

与其他法域的经验相比，我国的专利申请驳回或专利无效复审程序不仅多一道行政诉讼（现为北京知识产权法院管辖），而且该行政诉讼的终审法院（现为北京市高级人民法院）层级比别的国家（最高法院）低，不利于尽快形成权威的专利确权判定。特别是，由于我国《专利法》未明确管辖专利侵权民事诉讼的法院可以审理专利权的效力问题，对于技术性专业性较强、案情相对复杂而介入了无效程序的发明专利纠纷，法院往往不愿意主动判定专利权的效力而是要等待无效程序的结果，造成程序的拖延。对此，我国专利侵权诉讼中需要引入无效抗辩制度，尽快解决那些专利权有明显瑕疵的个案争议。

我国像日本一样，传统上注重行政、司法职能的划分；因此可以借鉴日本经验，既允许在专利侵权诉讼个案中提出并审理无效抗辩，又不明确法院有直接宣告权利无效的职权。如前所述，专利复审委员会的无效复审活动具有准司法性质，专利确权行政诉讼实质上赋予了司法机关纠正不当复审决定的职权；因此，允许在专利侵权诉讼中提出无效抗辩并据此作出侵权与否的判决，只要裁判尺度与授权确权诉讼一致，并不违反专利权效力判定实际上是司法终局的原则。更有利于优化程序的是，侵权诉讼中提出无效抗辩不会像无效程序一样有循环诉讼的可能性，即原被告双方的权利义务关系通过两审终审的民事诉讼程序即可得以明确，明显提高了司法效率。在专利侵权诉讼中引入无效抗辩还有利于减少诉讼不确定性，比如目前司法实践中法院在被告同时提出专利无效宣告请求程序时在是否中止诉讼方面的做法不一，不利于当事人建立合理预期，也容易导致程序拖沓。

本文认为，专利无效抗辩制度在侵权诉讼中的引入可以结合我国知识产权专门法院的建设进行。具体说，先进一步推进专利等技术性案件的跨区集中管辖，比照北上广模式在经济相对发达和案件相对多的地区设立几个大的跨区域专门法院，当然也包括扩张目前北上广专门法院的管辖区域；然后借鉴我国台湾地区经验，通过“知识产权法院审理法”制定专门适用于所有知识产权法院的专利侵权案件审理程序，允许被告提出专利无效抗辩。具体表述可以借鉴《日本特许法》相关规定：“在专利侵权诉讼中，如果被告主张或抗辩依专利无效宣告程序专利权应当被宣告无效时，专利权人或独占实施权人不得对被告行使其权利”。为避免无效抗辩被滥用来拖延诉讼，可设第2款：“依前款提出无效抗辩主张的，如果法院认为其以不当延滞诉讼为目的，则可依当事人申请或依职权裁定予以驳回。”

最后，关于建立知识产权专门上诉法院的问题，是我国知识产权法院建设的焦点问题。因为国情的不同，我们虽然可以借鉴日本、台湾地区的经验，但难以全盘复制。我国现行民事诉讼法设置的二审程序允许法院既审理法律适用问题，也审理事实问题；因此，即使建立几个大区知识产权法院集中审理发明专利侵权等技术性案件，要设置一个上诉法院受理这么多大区知识产权法院的上诉案件，且法律适用的事实问题都要审理，同时还要承担专利复审委决定的司法审查工作，其可行性存疑，何况这需要同时修改民事诉讼法和专利法，时间耗费的修法难度不言而喻。本文认为，应当通过针对知识产权专门法院的特别立法，将专利等技术性民事案件的事实审理之职能仅赋予各个拟设的知识产权专门法院，减少拟设的知识产权上诉法院对这些案件所涉及之事实进行全面重新审理的压力，使其将精力放在专利申请驳回复审和无效宣告程序裁决的司法审查、专利等技术性案件的疑难法律适用问题以及民事侵权诉讼程序与行政诉讼程序的协调之上。

建立统一的知识产权上诉法院，集中受理各知识产权专门法院的技术性案件之上诉，同时受理不服专利申请驳回复审和无效复审裁决的专利授权确权诉讼案件，无疑更有利于统一专利案件的裁判尺度，简化优化程序。当然，目前我国法院司法改革中实行的巡回法院制度，以及目前北上广知识产权专门法院尝试运行的技术调查官制度等，都可加以完善并充分推广利用，以尽量统一专利授权确权案件各个程序中的裁判尺度，提高当事人的预期。

结 论

专利权有效性争议的解决是专利法实施中的难题，在世界建立专利制度的国家莫不如此。对照美国和日本专利法对专利申请驳回复审、专利权授权后的异议和无效复审的详尽规定，可以发现他们的制度选择是尽量将专利权有效性争议交由复审机构解决，并对不服复审机构裁决的当事人提供由专门法院进行的司法审查。这一制度设计对今后可能面对日益增多和日益复杂的专利有效性争议的我国具有参考意义。我国目前的专利授权确权程序设计远不如美日那么精细，特别是各界对SIPO及其专利复审委以及法院在授权确权程序中的角色定位以及各自在相关程序中应当发挥的作用认识不清，使得我国目前的专利授权确权程序仍然存在诸多不利于保障相关当事人权益、提高效率的问题。面对日益增长的专利授权确权争议，有必要研究如何理顺SIPO之专利局的审查活动、专利复审委员会的驳回和无效复审以及法院的司法救济等各个阶段各相关程序参与者的权利义务和职能职责，一方面更加详细地对专利授权确权相关程序规范加以明确，提高专利的稳定性，避免程序被滥用，另一方面再进一步简化优化我国的专利授权确权程序，减少当事人的诉累和加快纠纷解决。显然，相对于这样宏大的制度完善目标，本文的研究仅仅是一己之见。

It's helpful to improve the quality of patent if the power of initiative examination by the Board of Patent Appeals and Interferences could be written in laws or regulations explicitly, provided that this power is exercisedwithin legal limits. The patent invalidation litigation should be more scientifically perceived as a proceeding between the right owner and the applicant of invalidation, considering that the Board's decision is an administrative verdict. In order to simplify procedures, the litigations against the Board’s decisions on patent review and invalidation should be conducted before a high court and appealed to the Supreme Court. As a step of judicial reform, setting trans-administrative districts specialized intellectual property court can centralize jurisdiction of patent infringement cases, and the introduction of patent invalid defense in these courts can effectively reduce unnecessary procrastination caused by overlapping procedures.

patent review and invalidation proceedings; Board of Patent Appeals and Interferences; patent administrative litigation; patent invalid defense

管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员