商标侵权中“商标使用”的认定

朱晓睿

商标侵权中“商标使用”的认定

朱晓睿

“商标使用”是指将标志用来识别和区分商品或服务来源的行为。要认定商标侵权行为，首先需要判断被诉标志的使用是否构成“商标使用”，但商标使用的认定在我国商标法理论和实践中争议颇多。根据符号学和消费者心理学的理论，认定“商标使用”应当结合个案事实考察标志符号的表现形式、消费者与符号的接触过程两个方面。在具体判断中，尤其要关注标志符号的识别强度，包括符号的显著性和知名度；关注消费者主体所处的环境，包括被诉侵权者的具体符号使用方式，其对消费者注意力的影响等。

商标使用 商标侵权 标志符号 消费者心理

一、问题的提出

2013年新修改的《商标法》正式将“商标使用”概念纳入到法律文本之中，商标使用的特点得以明晰，即“用于识别商品来源的行为”。①商标的使用的条款曾在2002年《商标法实施条例》中规定，第3条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”2013年《商标法》修改，将其引入设为第48条，并增加了“用于识别商品来源的行为”。如何解释与适用“商标使用”至关重要，商标的使用贯穿于商标法律制度始终，“商标法律制度中任何一个方面均需用到商标使用这个概念。”②Jeremy Phillips and Ilanah Simon, Trade Mark Use, Oxford University Press, 2005, para. 1. 05.商标使用行为是能够引起法律关系变动的法律事实，③冯术杰著：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年4月第1版，第24页。对于法律层面上的商标权权利取得、维持、救济等都具有重要意义。商标法律具体制度中对获得显著性的认定、未注册驰名商标的认定、商标权人是否满足持续使用义务的认定、商标侵权行为的认定、损害赔偿责任的认定都离不开对商标使用行为这一法律事实的评判。

其中，商标使用与商标侵权的关系问题得到了理论界和实务界的较多关注。随着讨论的深入，商标使用是商标侵权认定之前提要件的观点得到许多学者和法官的认可。④相关观点的参见孔祥俊著：《商标与反不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第186页；芮松艳：《侵犯注册商标专用权的构成要件》，载《中华商标》2011年第1期，第69-73页。祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014年第1期，第22-28页。李士林：《商标使用：商标侵权先决条件的检视与设定》，载《法律科学》2016年第5期，第145-155页。蒋利玮：《论商标使用的判断——以非诚勿扰案为视角》，载《法治社会》2016年第3期，第38-46页。事实上，以最高人民法院为代表的司法实践早已明确了这一观点，即在商标侵权判定中，只有被诉侵权标志使用行为发挥识别商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的使用，才需进一步判断“相似性”以及“混淆可能性”。⑤参见最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书；最高人民法院（2014）民提字第38号民事裁定书。如果商标使用是商标侵权认定的前提条件，商标侵权判定遵从“商标使用+相似性+混淆可能性”的判断路径，那么接下来的问题是如何认定商标侵权中的“商标使用”。近年来，越来越多的法院对被控侵权行为是否构成“商标使用”予以先行讨论认定，但是实践中尚未形成明晰的裁判标准，即认定“商标使用”应当考量的要素。

本文无意深入讨论商标使用作为商标侵权认定前提要件的实然依据与理论支撑，而是在承认商标使用前提要件的基础之上进一步分析如何认定商标侵权中的“商标使用”。本文拟从分析商标使用的对象——商标入手，借助符号学分析和心理学分析理论探究商标的本质与构成，从商标客体和消费者主体视角认识商标使用。接下来，探讨实践中典型并存有争议的商标使用形态，包括将商标用于广告宣传、将商标用于网络搜索关键词、将商标用作各种名称等争议性使用行为，力求从中总结归纳出较为确定的考量因素，以期为司法实践中“商标使用”的认定提供指导。

二、商标使用的对象：商标

法律上的使用是对权利对象的使用，最初表现为物权所有权权能之使用权，以有体物为客体。使用权系指“按照物的性质和用途加以利用，从而实现权利人利益的权能”。⑥张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第389页。类似地，对“商标使用”的理解与认定难以绕开“商标”这一权利对象，当一种使用标志的行为是按照商标的性质和用途加以利用的，则构成“商标使用”。也就是说，“商标使用”的认定可转化为对“商标”的界定，构成“商标使用”意味着使用行为的对象是“商标”。⑦实际上，最高人民法院2015年判决的“定牌加工pretul锁案”体现了这种思路，判决意见指出：“亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。” 简言之，法院认为原告在加工产品时贴附“pretul”的标志犹如组装一个产品的零部件，该过程中不存在商标，也就不存在商标使用行为。如果对商标使用形态的界定转化为对权利对象的界定，那么我们将来到商标法领域最根本的问题，即什么是商标。

（一）符号学意义上的商标

对于什么是“商标”，我国《商标法》没有明确定义，仅第8条提供了一些启示，⑧2013年《商标法》第8条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但该规定无法显示“商标”的全貌。美国权威商标法学家麦卡锡教授提出“商标三要素”：（1）有形标志：文字、名称、标志设计或前述组合；（2）使用的类型：实际采用并且作为商品或服务的生产者或销售者的标志；（3）功能：识别并且与其他销售者的商品相区分。⑨J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th.ed), Thomson/West, 2006, § 3:1.“商标三要素”与皮尔斯提出的符号三分模型理论不谋而合。皮尔斯认为，符号是由符形、指称对象和在大脑中产生的印象组成的三元结构。符形（representamen）是表征符号，可感知的形式，向心灵传递意义，能够唤起解释者的心理效应。指称对象（referent）既可以是客观世界的物质实体，也可以是关于思想或符号本质的精神实体。符号意义（interpretant）是在解释者心中产生的切合符号特征的意义效果。⑩Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 636 (2004).商标作为一种符号同样可分解为：商标标志（即符形），指示的产品或服务（即指称对象）和商品来源及商誉等信息（即符号意义）。[11]Barton Beebe, The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture, in Trademark Law and Theory: A Hand Book of Contemporary research 42 (Graeme B. Dinwoodie amp; Mark D. Janis eds., 2008).例如，“NIKE及图”是符形，可感知的形式；指称对象是附着“NIKE及其图”的鞋、衣服等商品；“NIKE及其图”标志所寓含的来源于耐克公司及其商誉等信息则是符号意义。商标犹如符号，是符形、指称对象、符号意义三要素构成的有机系统，一些商标法规则的设定正是为了维护三要素之间的联系。例如，连续三年不使用撤销制度旨在加强商标符形与指称对象之间的联系，一个标志经过注册核准后还不是一个完整意义上的商标；商标侵权救济制度制止混淆性商标侵权，旨在维护商标符形和符号意义之间的联系，当其他经营者使用商标权人的商标标志指代自己提供的商品或服务，就破坏了该标志形式与在消费者心中已经形成的商品来源及商誉等信息的对应联系。

符号学理论能够解释为什么商标使用形态及其概念表达如此多样化。这其中的原因是，我们在符号的不同层面意义上使用“商标”一词，例如，当我们说“运动鞋的商标是NIKE”，是仅仅将商标等同于文字、图形或其组合这一外在可感知的形式，也就是：商标=NIKE及图；而当我们说耐克公司享有商标权，却不是指耐克公司享有使用“NIKE及图”这一形式本身的排他性权利，而是说耐克公司享有在指定商品上使用“NIKE及其图”寓指耐克公司及其商誉的排他性权利，体现了商标的完整结构。

符号学理论也能够解释为什么商标使用的认定难以精确。亦如商标的显著性光谱，商标使用也存在从核心到边缘的过渡。当商标的三分要素相互独立且又相互联系时，商标使用行为也最为典型，而当商标的三分要素中有要素缺失或走向融合，则商标使用行为也趋向模糊。商标的三分结构正在崩塌，表现为符形与指称对象趋向融合，符号意义与指称对象趋向融合，指称对象逐渐缺位。[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 657 (2004).指示物的缺位使商标三分结构走向二分结构，“商标使用”的判断也不再是从前那样简单。[13]Bodenhausen教授曾在《巴黎公约》适用指南评论中说道，“商标的使用一般被理解为销售带有该商标的商品”。例如，商标标志本身变为消费产品，波士顿曲棍球协会诉Dallas公司案[14]Boston Professional Hockey Association v. Dallas Cap amp; Emblem MFG., Inc., 510 F.2d 1004 (1975).较为典型，该案中被告的被控侵权行为是未经授权制作并销售波士顿曲棍球协会的刺绣布制徽章，判断侵权的难点就在于被告仅仅制作销售标志本身，没有将标志贴附于任何其他的商品或服务上。又如，商标商誉被商品化，商誉变为消费的目的，英国Arsenal足球俱乐部案[15]Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12.具有代表性，被告主张其没有将“Arsenal”字母作为指示来源的标志，仅仅是一种装饰，用以表示拥护和忠诚的徽章（badges of allegiance）。A.G. Colomer法官在判决中所表达了这样的意见：被告对商标的使用使“标志本身获得了生命，并宣示着一种人生观。”[16]A.G. Colomer’s Opinion in Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12. 该案中Arsenal足球俱乐部拥有注册在外衣、运动衣、鞋类等商品上的“Arsenal”“Arsenal Gunner”文字商标和带有大炮图案的盾牌形状的图形商标，被告Reed向俱乐部支持者销售带有“Arsenal”大型字母的围巾，同时在其摊位上张贴布告，声明围巾并非来源于Arsenal足球俱乐部。

商标使用虽难以精确但并非全然无法界定，符号学理论能够为商标使用的认定提供指导。根据皮尔斯的符号三元理论，符形决定符号意义，指称对象通过符形中介限定符号意义，具体到商标法领域，商标权人不能对标志（符形）本身得到保护，只有当标志与商品或服务联系在一起，在消费者心中产生了对应的符号意义时才能受到保护。相应地，构成“商标使用”要求至少包含商标符号意义上的符形和符号意义二分要素。构成商标使用，符形要素不可缺少，但仅有符形要素不足以成立商标使用。符形是外在的可感知的形式，各国商标法都无一例外地对符形要素予以列举，明示可构成商标的符形范围，然而商标权人不能对符形本身享有排他性的使用权利，否则商标权人将实现对语言的控制。[17]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 667 (2004).

（二）消费者心理认知意义上的商标

消费者是商标法中“万物的尺度”：商标纯粹是存在消费者心中的财产，商标仅在消费者将它们当作来源区别标志的程度上存在。[18]See Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law, at xx (2000) from Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan L. Rev. 2020, 2021 (2005).美国Frankfurter法官最早论述肯定了“商标法保护是法律对符号心理功能的认可”。[19]See Misshawaka Rubber amp; Moolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co. 316 U.S. 203, 205 (1942). J. Frankfurter: “The protection of trade-marks is the law’s recognition of the psychological function of symbols. If it is true that we live by symbols, it is no less true that we purchase goods by them.”消费者在商标法中的地位一定程度上决定了消费者心理分析是商标法不可或缺的视角。

消费者心理分析能够解释为什么消费者将商标作为识别商品或服务来源的工具。心理学研究指出，人脑的智力功能运转中有当前意识和记忆两部分，而记忆是其核心，知识和过去的经历等大部分存贮在记忆中。知识和经历等信息以认知网络的形式存储在记忆中，认知网络由一系列节点（nodes）和链条（links）构成，“节点”代表着一定的符号、图形和声音意义或感知，链条代表着不同信息节点的心理联想。消费者记忆中的认知网络一方面存储信息，一方面帮助消费者理解、解释新接收的外界信息。[20]戴卫东、刘鸽主编：《消费心理学》，北京大学出版社2011年版，第35页。商品的形状、颜色、气味等属性作用于消费者的感觉器官，商品的包装、广告宣传等能够在引起消费者注意的基础上加深消费者对商品的认识记忆，商品的质量、性能、使用体验则会反映在消费者购买商品时的思维过程之中，商品的商标与品牌效应则诉求与消费者的想象和情感相连接。前述诸多商品因素都会以认知网络的形式存储在消费者的记忆当中，而商品的商标或者品牌[21]“商标”是法律概念，与“品牌”不能等同，一般认为商标是品牌的重要组成部分。但“商标”与“品牌”在区别来源意义上有异曲同工之处，本文在区别来源意义上使用“品牌”。是消费者认知网络中的核心节点，链接所有的其他商品信息节点，形成一个有关该商品的信息组块（chunks）。[22]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1024, 2001.例如，当一个消费者要购买一个Coach的手提包，我们能够联想到手提包的大致价格，手提包的一般款式与设计，手提包的质量，手提包的设计和制造方（国内或国外公司的品牌），与Coach相同来源的其他商品（如服饰、配饰）等一系列信息；而当一个消费者要购买一个价格为3000元人民币的手提包，我们很难以此联想到其他信息。商品的价格虽然也是重要的商品信息，但却无法成为消费者认知网络中的核心节点，价格信息无法激发消费者认知网络中的其他商品信息节点，从而形成商品因素的信息组块。独特甚至唯一的徽志，品牌名称，标识语，商品形状、颜色等能够对消费者认知过程发挥较强影响力，具有成为消费者认知网络中核心节点的潜质。

消费者心理分析能够解释消费者是如何对商品或服务来源产生混淆的。混淆，从消费者角度看，是一种心理现象。消费者依赖已有的知识、经验识别和理解新信息，一方面将新信息与头脑中已形成的认知网络中的节点和链条相匹配，一方面主动对未完整匹配的新信息进行补充复原。商品来源的混淆亦是如此，被告使用的商标与存储在消费者头脑中的商标信息越近似，消费者越容易将被告的商标视为认知网络中原告商标的原型；[23]彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第221页。原告商标的显著性和知名度越高，消费者对被告使用商标的不匹配之处修复能力越强，有许多因素都会导致消费者无意识修补新信息，忽视不匹配信息进而产生混淆，如商品标签上的某个词激活消费者的记忆，消费者头脑自行填补了商品剩余信息反而造成选购了错误的商品。[24]Indianapolis Colts, Inc v. Metropolitan Baltimore Football Club, 1994 U.S. Dist. 31 U.S.P.Q.2D (BNA) 1801, 1808.Jacoby教授提出，引起消费者产生混淆最重要的两个因素是情景预期和周围环境，一个形象的例子能够说明：英文字母“ca”组合并非一个完整的单词，处于不同环境下的消费者各自带有不同的预期对字母“ca”会有不同的解读，当消费者在邮局邮递物品，他可能会将“ca”当作“California”，美国加州的缩写；当消费者在汽车展销店，他可能会认知“ca”实际为“car”（汽车）；当消费者在宠物店，他可能会认知“ca”意味着“cat”（猫）。[25]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1038, 2001.“商标使用”的认定与混淆的判断有相通之处，均以相关公众或消费者为判断主体，对消费者产生混淆的心理分析可以发现，“商标的强度”“环境因素”亦是商标使用认定的重要考量因素。

符号学分析和消费者心理分析有利于多维度认识使用行为的对象——商标。符号学理论指出，商标是由商标符形、商品指示对象和符号意义（来源信息及商誉）三元要素构成的有机系统。一个事实上的使用行为若仅涉及商标符形一元要素不能认定为商标使用，否则商标权人将对商标外在形式本身产生控制，限制其他经营者的竞争自由。从心理学角度解读消费者认识“商标”的过程，立足消费者主体视角判断何种情况下消费者会将一个标志作为商标认知。认定“商标使用”应当考量：（1）行为人使用的某个标志是否完整包含商标的三元要素，如果仅具有商标符形要素不足以构成商标使用；（2）行为人所使用的标志是否独特甚至唯一，转换成商标法术语就是标志的显著性；（3）个案的环境因素，如商品或服务的类型。接下来，通过讨论实践中的争议性商标侵权使用行为，检验完善“商标使用”认定的考量因素。

三、被诉侵权商标使用行为的分析

（一）将商标用于广告宣传

在“汉都诉TCL”[26]参见江苏省徐州市中级人民法院（2002）徐知初字第3号民事判决书；江苏省高级人民法院（2003）苏民三终字第25号民事判决书。原告享有注册在电视机上的“千禧龙Qianxilong”文字商标，被告在其TCL王牌彩电的宣传品、广告横幅和报纸广告的显著位置使用了“千禧龙大行动”字样及龙形图案。案中，二审法院认为被告未将“千禧龙”作为商标使用，因为被告未在其商品或者商品包装上使用，而是在促销活动中作为宣传标语使用；一方面被告在广告宣传中突出使用了“TCL”商标，另一方面“千禧龙大行动”命名的促销活动正值2000年中国龙年，被告是将“千禧龙”作为叙述性文字使用。

“百事可乐蓝色风暴”案[27]参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。同样涉及在广告宣传促销活动中使用的问题，一审和二审法院的认定结论不同。一审法院认为，被告的行为不构成商标使用。因为首先，“蓝色风暴”标志和“百事可乐”商标共同使用在商品上，消费者会以“百事可乐”区别百事可乐公司与其他公司。其次，从字面含义看，“蓝色风暴”属于一个普通的修饰性词组，“蓝色风暴”与蓝色基调、百事可乐系列商标配套使用，应属于为识别和美化而附加的文字，仅为商品包装装潢。二审法院结论相反，认为“蓝色风暴”标志已事实上成为一种商标，因为被告不仅将“蓝色风暴”商标用于宣传海报、货架等广告载体上，还在其生产的可乐产品容器包装上直接标注“蓝色风暴”商标，明显属于商标的使用行为。

前述案件中，法院都将被告的行为是否构成“商标使用”作为主要争议点，认定结论主要基于对被告使用标志符号的强度、被告具体使用方式的分析。首先，被告使用的标志符号不是唯一的或不够独特乃至具有描述性质，法院会倾向于认为不够成“商标使用”。其次，具体使用方式上，直接在商品实物载体上的使用与单纯广告宣传中的使用认定存在差别。最高人民法院曾指出“在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字，不同于在商品和服务中直接使用他人注册商标”。[28]《最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》（［2003］民三他字第4号）。本文较为认同，直接在商品实物载体上使用的形态，法院可以推定为商标使用，[29]参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5512号民事判决书。该案中原告取得了“千禧之爱及图”注册商标专用权，核定使用商品（第30类）加奶可可饮料、咖啡饮料、茶饮料等。被告在其生产的奶茶产品外包装上使用“千禧之爱及图”的标识。海淀法院指出：“由于该标识既不表示商品通用名称、性质、用途及企业名称、所在地等内容，亦不因产品包装装潢的不同发生变化，应视为一种商标意义上的使用。”除非被告提供的证据能够推翻这种识别来源的推定。[30]例如提供相关公众调查问卷证明大部分消费者没有将被告使用的标志作为商标。

在商品或商品容器、包装上直接使用会更容易被消费者当作商标认知。商标符形与商品载体相结合最容易在消费者头脑中产生有关经营者信息、商誉的对应符号意义，消费者认知、选购商品进行识别来源判断的信息主要是从商品容器、包装等外观上取得。直接在商品包装或容器上使用与他人注册商标相同或近似标志的行为符合传统的商品销售与市场交易实践。在网络技术出现以前，信息传播模式较为单一，只有通过在销售的商品实物上贴附商标这种方式，经营者才能将自己的商品与市场上其他竞争者提供的类似商品相区分，这也是为什么当时对商标使用事实行为进行法律上的判定并未引起关注的原因。从社会公众角度看，消费者购买商品时会受到先前认知与行为习惯的影响进行来源识别判断，更容易将商品包装、容器上的标志当作商标。

被告使用标志符号的具体方式属于个案需要考量的环境因素。在消费者与标志符号的接触过程中，被告的具体使用方式影响着消费者对“商标”的认知。法院需要考察个案中被告使用行为的具体情形，包括被告是否以不同的形式重复使用、被告是否与其他商标一同使用等。尽管是单纯在广告宣传中使用，重复使用会使消费者心中产生联想，将被告的营销设计与其产品联系起来，[31]Kelly-Brown v. Winfrey, 717 F.3d 295, 310, 41 Media L. Rep. (BNA) 1881, 106 U.S.P.Q.2d 1875 (2d Cir. 2013).被告以不同形式，通过不同媒介重复使用会使某一标志成为事实上的商标。美国法院已有一些案例对广告宣传语提供商标保护，如NIKE公司的“JUST DO IT”[32]Nike, Inc. v. “Just Did It” Enterprise., 6 F.3d 1225, 1227 (7th Cir.1993).，认为经营者付出了大量的时间和成本宣传标语已经使消费者将特定标语与经营者联系起来。

（二）将商标用作网络搜索关键词

实践中关键词推广服务[33]关键词推广服务起源于20世纪90年代后期，由美国著名的谷歌公司率先推出，该运营模式很快被众多搜索引擎服务商采用，该广告模式也随之引发了商标权及反不正当竞争的纠纷。关键词推广链接是一种经过人工干预所呈现的搜索结果，与自然搜索结果相对，竞买方向搜索引擎服务商购买一些关键词，如果网络用户键入该关键词，则竞买方的网络连接会出现在搜索结果页面的靠前位置。引发的商标权纠纷主要涉及对经营者的两个行为是否构成商标使用的判定：一是选择与他人商标相同或近似的文字作为付费广告推广的关键词应用于推广系统中；二是搜索结果中所呈现的广告链接显示了与他人商标相同或近似的文字。

被告仅涉及第一个使用行为的，法院倾向于认定不构成“商标使用”。例如，“慧鱼公司诉美坚利公司”[34]参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号民事判决书；（2013）高民终字第1620号北京市高级人民法院民事判决书。案（以下简称慧鱼案），一审、二审法院的判决意见一致，认为被告的行为不属于对原告商标的商标性使用，因为被告设置“慧鱼”为关键词的行为仅限于计算机内部操作，没有将“慧鱼”作为商业标识向公众展示，没有起到识别商品来源的作用；并且，被告设置的推广链接描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源。[35]类似的判决意见也出现在“等势线诉星谷科技”（以下简称“等势线案”）一案中，法院认为被告将与原告注册商标相同的文字、字母设置为搜索关键词不属于商标使用，因为被告将“ETW”“ETW国际”设置为关键词属于计算机系统后台操作，而在百度搜索结果页面或其网站上并未出现上述词语，上述词语没有作为商业标识向公众展示，公众无法将“ETW”“ETW国际”等词汇作为识别商品来源的商标。

被告涉及第二个使用行为的，法院倾向于认定构成“商标使用”。例如，“沃力森诉八百客”案[36]北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书。被告八百客公司将与原告注册商标（“XTOOLS”）近似的字母“Xtools”设置为推广服务的关键词，此外搜索结果显示链接标题为“八百客国内最专业的Xtools”。（以下简称Xtools案），二审法院认为被告对“Xtools”的使用属于商标使用，理由为“Xtools”除商标含义以外不具有其他含义，网络用户是基于对“Xtools”商标的认知进行关键词搜索，因此网络用户在看到搜索页面中对于“Xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知。与慧鱼案的思路有所不同，在“Xtools”案中法院没有将关键词的设置完全看成是计算机系统的内部操作，而是结合网络用户的先前认知与关键词键入的搜索过程，认定用户在看到搜索结果的关键词会产生商标的认知，得出被告的使用具有指示商品或服务来源的作用。

可以看出，将商标用于网络搜索关键词是否在搜索结果、网络页面上向公众展示法院认定被诉行为是否构成“商标使用”的关键。美国部分法院与我国司法实践的做法一致，网络环境中对标志符号的使用是否向公众展示往往有决定性影响。例如引起较多讨论的WhenU系列案[37]1-800 Contacts, Inc., v. WhenU.com, 414 F.3d 400 (U.S. App. 2003); Wells Fargo amp; Co. v. WhenU.com, Inc., 293 F. Supp. 2d 734 (E.D.Mich. 2003); U-Haul Int'l, Inc., v. WhenU.com, Inc., 279 F. Supp. 2d 723 (E.D. Va. 2003). 该案被告WhenU公司从事内容营销业务（contextual advertising），公司根据消费者浏览网页时所使用的关键词和链接地址（URLs）开发出一个商业目录，公司开发的软件将该目录中的词汇与不同的商业类别相连接，为其他公司提供广告营销服务，WhenU公司的软件目录中有一些是商标词汇，当消费者搜索“NIKE”时，消费者浏览器会弹出Adidas和Reebok的广告。，法院认为，WhenU公司在未公布的目录中使用其他公司的商标词汇，从而向消费者提供内容相关的广告服务的行为不构成《兰哈姆法》所规定的“使用”。

关键词推广的第一类使用行为不构成“商标使用”，符号学分析可以提供很好的解释。关键词的选定，搜索引擎技术对设定关键词的解读和抓取是对商标“符形”的使用，商标权人不能对商标符形本身享有排他性的使用权，否则商标权人将实现对语言的控制。同样地，关键词广告商业模式对其他公司商标的使用仅包含“符形”要素，商标权人不能单纯就目录中的词汇本身获得保护。此外，竞买方购买特定关键词，将其网页链接与其选定的关键词相关联，结果是竞买方的网页链接出现在搜索结果靠前的位置，关键词选定与搜索结果页面生成的整个过程是计算机系统机械操作，网络用户无法感知，商标符形相应的符号意义（对商品或服务来源的指示）无从产生。

（三）将商标用作各种名称

名称，顾名思义，为人或事物的称谓，具有“别彼此”的指代性和识别性，商品名称、企业名称等与商标权冲突不断实在情理之中。实践中认定被诉侵权的名称类使用行为是否构成“商标使用”是法律定性成立侵权与否的关键环节。下面以网络游戏、电影、电视节目名称与注册商标冲突为例分析。

1. 将商标用作网络游戏名称

网络游戏名称引发的纠纷如“腾讯诉穿越火线2”案[38]参见北京知识产权法院（2016）京73民终87号民事判决书。原告取得了指定使用为在线游戏服务的注册商标“穿越火线”许可使用权，被告开发推广名称为“穿越火线2（反恐精英版）”手机应用游戏，类似地还有“开心消消乐”案。，一审法院和二审法院均认定被告使用该网络游戏名称的行为构成商标使用，因为“穿越火线”文字更突出醒目，是游戏名称中最具显著性的部分，并且被告通过国内多家主流手机应用平台对该游戏进行了宣传推广并提供相应下载，游戏下载平台中对被告游戏的介绍都指称为“穿越火线2”，被告使用该游戏名称的行为明显能够起到识别游戏来源的作用。[39]载知产力http://www.zhichanli.com/article/42643，最后访问时间：2016年12月27日。

在同属于游戏名称与注册商标重合引起的纠纷中，一些法院认定被告的使用行为不构成商标使用。如“大富翁游戏”案[40]参见上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2011年第12期（总第182期）。，一审法院和二审法院均认为被告的行为不构成商标侵权，因为“大富翁”已成为一种商业冒险类游戏约定俗成的名称，他人使用“大富翁”文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时属于正当使用。又如“新浪拍客”案[41]参见北京知识产权法院（2015）京知民终第114号民事判决书。，一审法院和二审法院均认定被告在其开发的App软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，而并非发挥区分其服务来源作用的商标性使用。“拍客”一词从最初的臆造词汇已经发展具有了社会公众普遍接受的通用含义，被告在应用软件上使用“拍客”一词，是直接告知消费者该款App的用途，这种使用系对“拍客”一词符号本意的使用，属于描述性使用。

在前述网络游戏名称引发的纠纷中，无论认定结论是成立或不成立商标使用，法院关注的最主要问题是被使用的网络游戏名称是否具有显著性，也就是标志符号是否足够独特甚至唯一，如果游戏名称的显著性很低，属于大众通常使用的描述性词汇乃至是一类游戏的通用名称，那么被告的使用行为成立叙述性正当使用而不构成侵权。

2. 将商标用作电视节目名称、电影名称

电视节目名称引发的商标权纠纷如“非诚勿扰”案[42]参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。，一审法院和二审法院均判定，江苏电视台对《非诚勿扰》栏目名称的使用构成商标使用。广东省高院在再审判决中进一步阐述，指出江苏卫视对“非诚勿扰”文字的使用“超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知”，促使相关公众将“非诚勿扰”标识与江苏电视台频道“江苏卫视”相联系。[43]参见广东省高级人民法院（2016）粤民再447号民事判决书。电影名称也难逃商标侵权诉讼，如“功夫熊猫”案[44]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第3027号民事判决书。原告拥有指定在电影制作服务上“功夫熊猫及图”文字图形组合注册商标专用权，被告制作发行《功夫熊猫2》电影。，一审法院和二审法院认为，“功夫熊猫”作为该部电影作品的名称，是用来概括说明电影内容的表达主题，本身具有叙述性，并非用来区分电影的来源，指示电影的制作主体，电影名称不能起到商标所具有的区分服务来源的功能。被告在电影及宣传材料中使用“功夫熊猫”作为电影名称并非商标性的使用。前述有关使用电视节目、电影名称引发的商标权纠纷有一个共同特点就是被告选取作为名称的文字也是作品的“标题”。实践中法院倾向于直觉认定电视节目制作、宣传方对节目名称的使用构成商标使用，本文认为有待商榷。

首先，电视节目名称、电影名称、网络游戏名称等与作品（文章）的标题并无本质不同，都具有凝练、集中表达作品内容的属性，主要发挥描述性功能。仅仅在与电视节目的制作、播出相关的宣传推广活动中反复突出使用该电视节目特定名称，仍然是描述性使用，不应被视为商标使用。

其次，节目名称的商品化利用不等价于商标使用。依托电视节目内容的吸引力和节目名称的知名度而获得的多方商业利益不等同于将节目名称作为一类电视节目的服务商标。广告招商的事实不足以为证，电视节目提供方进行广告招商与作家寻找获得创作资金无异，且作品（书籍）的销售不可避免地反复突出使用作品标题（书名），不能说书名由此成为了作者的商品或服务商标，节目名称同理。不同之处仅在于电视节目的商业属性较强，节目制作的前期投入成本巨大，资金支持事实上成为电视节目项目从产出到最终得以成型上市的动力。[45]参见周宁：《电视综艺节目制作特点及应对策略》，载《中国报业》2014年第24期。节目运行后期所创造的经济利益是围绕节目内容繁衍，[46]湖南卫视制作的大型真人秀《爸爸去哪儿》节目实现大电影7亿票房，广告商3.1亿冠名，手游第一季也有3000多万的流量，节目收视同时段第一，微博话题量榜首等。（参见刘彬彬、高路：《媒介融合下电视服务节目发展的新思路》，载《当代电视》2015年第2期。）节目运行后期所创造的经济利益，不能据此简单认定将“爸爸去哪儿”文字分别作为其电视服务、电影制作服务、手机游戏服务的商标使用。依托该节目获得了收视以外的商业价值和交易机会更接近“商品化”利用。[47]北京高级人民法院曾对商品化权有过阐述，指出相关公众对具有知名度的电影名称产生的认知与情感，因而移情于与电影名称相结合的特定商品或服务，权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会是为“商品化权”，参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号民事判决书。

最后，节目名称因知名度高而具有使社会公众可以直接联想到节目提供者的指向性不等同于商标指示特定商品或服务的识别性。不能忽略的是，标题最基本的作用在于描述、概括作品内容，优秀经典作品的标题知名度高，社会公众会将特定作品标题与特定作品或特定作者联系起来，如一提及经典作品《朝花夕拾》，公众就知晓是来源于鲁迅。节目制作、播出者大力宣传其电视节目，使得节目名称具有明确指向节目制作、播出者（江苏卫视）的指向性，仅仅是电视节目名称作为作品“标题”知名度、认可度提高的体现。

四、“商标使用”认定的要素

在前述所考察的案例中，被诉使用行为是否构成“商标使用”均为案件单独的争议焦点，法院的判决意见存在这样的共识，即使用标志指示区别商品或服务来源的行为才构成商标使用，而只有构成商标使用才可能侵犯商标权。[48]北京知识产权法院在“新浪拍客”案中更明确指出：“鉴于商标法规制的侵权行为系商标性使用行为，在被告的使用行为不属于商标性使用的情况下，对于第三个焦点问题是否构成商标侵权则无进一步探讨的必要。”参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第114号民事判决书。“商标使用”是商标侵权判断中需独立并优先认定的要件无须赘言，而如何认定“商标使用”迫切需要进一步明确。

本文认为，适用商标侵权一般规则，认定“商标使用”，应结合个案事实分析标志符号、标志符号与消费者主体接触过程两个方面，表现为：（1）标志符号的强度，包括显著性和知名度；（2）消费者主体所处的环境因素，包括被诉侵权者的具体使用方式。具体而言，作以下三点阐述。

第一，关注标志符号本身。需要分析被控侵权行为所使用的文字或标志的显著性和知名度要素。显著性要素是对各类使用行为进行认定时率先应当考察的，无论是在广告宣传中使用，作为网络搜索关键词使用，还是作为各种名称使用，如果所使用的文字显著性较低，接近于描述性词汇或通用名称，则有可能成立正当使用。文字或标志有一定显著性的，需要再结合被告使用方式具体分析。其次，知名度要素。使用相同或近似于知名度较高的商标，成立商标使用的可能性较大。一方面，市场上的消费者具有一定的行为趋向，会将一个相对未知但具有近似特征的标志与其曾长期接触过的商标联系在一起，当作商标来认知。另一方面，此时被告难以成立主观善意，商标知名度越高，他人使用并意图影响消费者购买决定可能性越大。需要注意的是，不能简单认为知名度较高的文字或标志都是事实上的商标，不能将知名度等同于商标的识别性，尤其是对于作为标题使用的文字、名称，应当区分使用行为是否主要为描述内容的使用。

第二，关注消费者主体所处的环境因素。法官在个案中认定是否成立商标使用，事实上是模拟相关商品或服务的消费者视角，判断是否会将被控侵权使用的文字或标志当作商标来认知，而环境因素影响会到消费者的认知。需要分析消费者所处的消费场所、消费者可能的预期。不同环境下消费者对不同商品信息的依赖程度不同，会产生不同认知，例如在线下实体超市，消费者更多依赖商品包装获取商品信息，而在线上网络超市，消费者更多依赖销售者的标签与文字描述，同时，网络环境中还存在干扰消费者进行识别来源判断的因素。[49]2014年修改后的《消费者权益保护法》第25条规定，除特别商品外，消费者网购的商品可以在七日内无理由退货。本文认为，新规定考虑到网络环境对消费者选购商品可能造成一定限制。

第三，关注被控侵权者的客观使用方式。被告的客观使用方式，关注被告使用商标的载体（商品容器/宣传口号），例如，如果被告是直接在商品实物载体上使用与权利人相同或近似的商标，则推定该使用是商标使用。其合理性在于从符号学和消费者认知角度出发，商标符形与商品指示对象相结合，能够产生指示来源的符号意义，同时消费者主要根据商品及其包装上所提供的信息进行识别来源判断，更容易将商品容器或包装上具有显著区别性的文字或标志视为商标。

Trademark use means to use the sign to identify the source of the goods or services. According to the rules of trademark protection, the identifi cation of trademark use is a prerequisite in determining trademark infringement. However, the determination of trademark use remains controversial both in trademark theory and practice. Theories of semiotics and consumer psychology shed some light on this. The determination of trademark use should be evaluated on the observation of the sign itself and the interaction process between consumers and the sign. To be specific, two elements must be carefully considered: thestrength of the sign including distinctiveness and popularity; and the environment surrounding consumers including the defendant’s means of sign-using and the consumer’s degree of attention.

trademark use; trademark infringement; sign; consumer psychology

朱晓睿，清华大学法学院2017级博士研究生