浅析我国商标侵权构成中混淆可能性要件

2017-01-26郭心

法制博览 2017年9期

关键词：东北财经大学商标法要件

郭心

东北财经大学，辽宁大连 116025

浅析我国商标侵权构成中混淆可能性要件

郭心

东北财经大学，辽宁大连 116025

混淆可能性理论是以保护商标的标识功能、商标与商品之间的联系以及经营者建立的商誉为基础的，该理论与《商标法》的立法目的一致，因此混淆可能性应当是认定商标侵权的核心要件。本文分两部分，第一部分介绍了混淆可能性理论，包括传统混淆可能性理论、售前混淆、售后混淆。第二部分对混淆可能性理论在我国商标侵权认定中的立法及司法现状进行了分析。

商标侵权；混淆可能性；认定要素

我国《商标法》第57条第1、2项规定了最基本的商标侵权行为，此条在商标侵权案件审判和学理探讨中之所以被广为引用，就是因为其明确规定了商标侵权行为的构成要件之一——混淆可能性。

一、混淆可能性理论

混淆的概念可以概括为消费者不能辨认事实上来源于不同企业的商品或者服务。传统的混淆可能性是指行为人的商标使用行为使消费者误以为商品或者服务来源于该行为人。商标是商品与服务之间的专门联系，这个联系是需要有显著性的。所以，商标最重要的功能就是识别。商标作为商品与服务的媒介，商标是商品的提供者通过用心经营将积累的商誉凝结成的，消费者通过商标的标识功能，按照自己的喜好选择商品与服务。商标侵权行为导致消费者无法区别商品，商标的识别功能无法实现，混淆可能性成为商标侵权构成的重要组成部分是毋庸置疑的。

售前混淆又称初始利益混淆，是经营者使用与他人相同或近似商标使消费者在购买商品前产生混淆，售前混淆与传统混淆可能性理论的区别在于，传统混淆指的是在购买过程中发生了混淆，而售前混淆指消费者在购买行为作出前就产生了混淆，在决定是否购买时并没有产生混淆。有学者认为，售前混淆与传统混淆可能性理论最大的不同是，售前混淆更有利于保护商标权人的利益，传统混淆理论则更侧重对消费者利益的保护，因此售前混淆理论也受到了质疑。①而笔者认为，售前混淆和传统混淆理论只是因为消费者产生混淆的时间不同，二者都以保护商标与商品服务的联系为核心，都是兼具保护商标权人和消费者利益的理论，在适用范围上应作区分，但并不应当认为售前混淆无功效并将其排除于混淆可能性理论之外。

售后混淆是指消费者在消费过程中并未对商品的来源或者商业联系产生混淆，而是其他的消费者看到购买者使用相关商品时产生了混淆。②与传统混淆不同，此时发生混淆的不是购买产品的消费者，而是其他潜在的消费群体。像美国1962年修改的《兰哈姆法》在1946年的版本上删除了“购买者”，使混淆主体从“购买者”扩大为“潜在的消费者或者其他社会公众”。这样的规定给商标权人提供了更全方位的保护且更适应社会的发展。

二、混淆可能性理论在我国商标侵权认定中的立法及司法现状

(一)立法现状

在我国2013年修订的《商标法》第57条中将混淆的概念引入了商标侵权认定，实现了与国际的接轨，让判定商标侵权时依据混淆可能性要件变得有法可依。依据现行立法，商标侵权的判断中需要考虑混淆要件的有三种情形：商标相同、商品服务近似的情形下，在类似商品上使用相同商标的情形下和在类似商品上使用近似商标的情形下。

(二)司法现状

在我国立法中已经成功的引入了混淆可能性这个概念，但是现行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)是在立法依据中缺乏混淆可能性的情形下，为了引入混淆的概念而产生的，所以商品类似、商标近似的认定标准偏于主观。但不可否认的是该司法解释在2013年修订的《商标法》通过之前有非常重要的意义。通过该解释，混淆理论被我国成功引入了商标侵权的判定中。我国通过间接的引入混淆可能性概念，成功地与欧盟、美国等在商标侵权认定中使用混淆可能性要件的国家在商标侵权的构成要件上实现了接轨。

但是该司法解释中的规定混淆了商品类似和商标近似与混淆可能性的逻辑关系。该司法解释的逻辑关系是先判断消费者的混淆，进而从消费者的混淆来判断商标近似、商品类似，但这样规制就颠倒了二者的因果关系，合理的逻辑应为先判断商标近似、商品类似，再判断是否导致消费者的混淆。商标近似与商品类似仅仅是判断消费者是否混淆的两个因素，除此之外，还有许多影响混淆可能性判断的，如因素商标的知名度、消费者的热衷程度以及商品的售卖渠道等。这样的规定使法官在个案审理忽略了需要考量其他要素，使商标近似、商品类似的认定缺乏了客观性，使法官自由裁量权过大，影响判决的公信力。