商事调解协议效力的不足及其完善策略探究

蒋 岚

上海市国际贸易促进委员会调解中心，上海 200000



商事调解协议效力的不足及其完善策略探究

蒋 岚

上海市国际贸易促进委员会调解中心，上海 200000

近年来，伴随着商业活动的迅猛发展，商事纠纷不断增多，由此带动了我国商事调解的起步和壮大，商事调解组织及其调解水平、能力日益增强，为妥善合理地解决商事解纷，维护良好的商业活动秩序发挥了重要作用。但受制于我国法律对商事调解协议规定的弊病，其在效力与合同等同方面缺乏强制执行力，极易造成协议双方不履行情况的出现，进而削弱了商事调解的效力，影响了其作用的发挥。鉴于此，本文从商事调解的相关概述入手，对域外商事调解协议的相关举措予以阐述，在立足我国国情、借鉴国外经验的基础上，提出优化和完善我国商事调解协议效力的相关策略，以期为弥补现有商事调解协议效力的不足，更好化解商事纠纷，推进商事活动健康有序发展提供可行借鉴。

商事调解协议；效力；不足；完善

在商事活动中，当事人之间商事纠纷的产生大多是源于合同的不履行或是不完全履行。在商事调解之后，调解协议并非具有强制性，其仍是合同性质，仍具有不被履行的风险和进一步救济的需求。在此之下，这种“合同套合同”的纠纷解决方式在实践中仍有着高度的不被履行风险，从而削弱了商事纠纷解决的质量。为此，针对商事调解协议效力的不足进行剖析，进而构建科学的商事调解协议效力保障机制极为必要。

一、相关理论概述

(一)商事调解的特征

作为纠纷解决机制的一种，商事调解有着自愿性、灵活性、保密性等一般调解所共有的特征，但在日臻复杂的商事活动下，商事调解也呈现出一系列自身特征。其一，快捷性。在商事调解下，双方能够及时交流沟通，进而快速达成一致，促成纠纷的解决。因而，商事调解有效节省了矛盾双方的时间，避免了商业损失的无限制扩大；其二，缓和性。商事调解以和平解决，相互谅解为目的，旨在保护和维系双方共同利益，专业化的调解队伍能够高效高质地处理案件，调解争议，进而为日后双方的再度合作提供了可能。其三，国际性，商事调解并非局限于国内，而是面向全球业务，经常涉及国际贸易纠纷，这也就凸显了商事调解较高的专业性。

(二)商事调解协议及其效力

一方面，较之于人民调解和行业调解，商事调解有着高度的专业性，无论是机构设置和调解员队伍的专业素质，都可以比肩法院和仲裁机构。但商事调解协议所具有的合同效力则说明其与人民调解对等，未能兼顾到商事调解自身特征和优势，在一定程度上忽视和削弱了商事调解的专业化水平与高度化质量。另一方面，商事调解协议仅具有合同效力，为当事人不履行风险埋下了隐患。基于此，当出现不履行风险时，当事人只能进一步提起诉讼，寻求救济，从而加大了当事人的时间成本和诉讼成本。尤其是在一些国际商事案件中，标的物的金额较高，如若纠纷解决机制的效率过低，质量不佳，极易使得当事人错失投资机会，进而造成更大的经济损失。因而，对比人民调解，商事调解协议更加需要高度的效力以约束和督促双方履行协议，但显然，现有的规定无法满足这一要求。

二、域外商事调解协议的经验借鉴

(一)新加坡

在ADR的运用以及实践处理方面，新加坡可谓走在世界先列。在立足自身国情的基础上，新加坡创设了特有的调解制度，将调解运作分为法庭调解和私人调解两类。除此之外，新加坡还专门成立了PDRC(初步纠纷解决中心)和SMC(新加坡调解中心)，致力于对各类商事纠纷的解决。在启动诉讼程序之后，在法庭展开调解工作，并由法庭负责执行。而大多数的商事案件，则可以通过调解中心得以顺利解决。纵观调解中心的案源，一方面是通过法院转交而来，另一方面则是一方当事人提交并经对方当事人同意，亦或是双方在纠纷前就写成的同意调解的合同条款。

(二)韩国

在调解制度方面，韩国深受日本影响，在法院的调停程序、结构设置以及执行力等方面与日本如出一辙。较之于法院调停，韩国的行政委员会调停则更为普遍，且特征显著。这些行政委员会隶属于政府机关，具体调停事项涉及广泛。对于医疗、建设、环境等领域的诉讼，则必须以行政委员会的调停为前置程序，且行政委员会出具的调解书具有法律的强制执行力，从而为协议的履行提供了保障。

(三)美国

根据法院参与的不同，美国的调解制度可以分为法院附设调解和其他调解。同时，受制于各州法律的差异，法院的调解制度也不尽相同。譬如，在一些州，法律明确规定要将调解作为某些案件的必经程序，但在其他州却无此规定。但是，即便做出这样的规定，此类调解也大多无法律的拘束力。

(四)英国

随着商事活动的迅速发展，调解作为灵活高效的纠纷解决方式之一受到了英国国内的高度青睐，并在各个商事领域得到了广泛应用。除却法院附设的调解程序外，英国还有众多的调解机构，诸如ACAS(咨询调解仲裁机构)、CDR(纠纷解决中心)、CDP(城市纠纷小组)等等。这些调解机构协同法院，共同致力于商事领域的纠纷解决。但值得注意的是，这些机构的调解均属自愿性质，其在调解的效力和执行力方面仍有待商榷。

(五)德国

在德国，“好讼”文化盛行，德国社会对于诉讼的理念和追求强烈。2012年，德国通过了《调解法》，作为专门性法律，《调解法》与《民事诉讼法》相互补充，共同构成了完整的调解体系。而《调解法》的出台实施也成为德国ADR实践领域的标志性举措，对于引导民众解决纠纷，选择适宜的方式有着重要意义。根据《调解法》的相关规定，当事人可以资源选择是否适用调解程序。但如若当事人选择了调解方式，那么调解协议就具有了执行力。任何一方对于协议的不履行，对方对可以申请强制执行。

三、增强我国商事调解协议效力的策略

(一)强化对当事人履行能力的审查

一方面，在调解的受理与审查过程中，除了对审查双方当事人所提交的材料以及案件的性质进行全面、客观、详实的审查，调解机构还需高度重视证据和事实的重要性，及时对证据与事实进行审查，一单发现有瑕疵和问题，就需采取有效措施进行补救。与此同时，不同的调解机构应深化合作，建立信息共享机制，并构建有效的诚信监督体系。

另一方面，各大调解机构要切实提升调解工作队伍素质，建立健全长效培训机制，强化对调解员的业务和能力素质，促使其能灵活应对日趋复杂的商事纠纷。与此同时，调解机构还应积极寻求高等院校法律专业的合作，借鉴“校企联合”的模式经验，为商事调解人才的储备和输出做好铺垫。再者，调解机构还可借鉴法院的商事特邀调解制度，选聘具有知名度、影响度的企业家作为特约调解员，将其广泛吸纳进调解环节，从而为商事解纷调解提供可供借鉴的实践经验和可用谋略。

(二)建立健全司法确认制度

司法确认制度的完善能够有效提升商事调解协议的效力，进而约束和保障双方履行协议。对于司法确认制度的完善，可以从如下几个方面着手：

其一，司法确认的申请主体。笔者认为，在经法院严格审查，且当事人意思表示真实的前提下，可以由一方当事人申请赋予调解协议以强制执行力。之所以如此建议，是因为当事人自愿签订协议即是对自身权利的处理，如若当事人因协议履行纠纷而提起诉讼，那么法院做出有执行力的判决也无需经过当事人同意。同理，司法确认经过当事人一方申即赋予强制执行力也是合理可行的。这不仅能够有效降低当事人的诉讼成本和时间成本，也能避免过高的司法确认门槛对当事人造成的阻碍。且赋予调解协议执行力的主体是法院，也并未涉及到对法院司法权的侵犯。

其二，司法确认的管辖法院。根据新《民事诉讼法》的相关规定，司法确认的管辖法院为调解组织所在地的基层人民法院。毋庸置疑，将基层法院作为司法确认的管辖法院，能够有效便捷当事人，便于其就近提出确认申请。但此规定也存在一些问题。对于一些标的额和金额较大的案件，本应隶属中级人民管辖管辖，但因当事人选择调解，也就顺势交由基层人民法院。这种标的额过高，复杂程度较大的案件对基层人民法院而言无疑是一个巨大的压力和挑战。有鉴于此，笔者认为应进一步具体地对司法确认的管辖法院予以明确规定，将重大案件的管辖权交由中级法院，以切实提升司法确认的质量和水平。

对于商事调解的司法确认，我国立法尚存空白之处，为此只能参考和借鉴人民调解的相关制度来展开。因而，我国应弥补现有司法确认在立法方面的不足，细化有关立法的规定，在民事诉讼法中单列一章，对司法确认的程序、方式以及救济方式等予以明确，从而为法院的实践操作提供法律依据。

(三)完善诉调对接制度

所谓诉调对接，即是法院诉讼和人民调解的对接，通过法院将部分来院起诉的纠纷分流到调解机构，以诉前调解的形式先行进行调解，从而在有效发挥诉讼与调解二者优势的基础上，实现二者的有机结合，切实提高诉讼解决效率。

一方面，要实现对接规则的规范化和法律化，制定统一的法律，以为诉调对接提供法律保障，确保实践程序的连贯统一，并有效维护司法权威。同时，专门调解法的制定还能缓和我国多元化解纷解决机制之间的矛盾，促使各种解决方法之间的衔接更为顺畅，消融不同方法的冲突，在给予当事人更多选择途径的同时，带动司法效率的提升，解决社会矛盾。

另一方面，要建立健全人民调解员转入制度，适度提升准入门槛，构建科学的任免和奖惩机制，在保证人民调解员地位和工作稳定性的同时，不断激发调解员的内在潜力和主动学习意识，带动调解员队伍整体素质的提升。在调解员职业结构设计方面，则可以通过双向职位结构将调解员的管理职位与专业技术职位分开，做到既保证队伍稳定，又充分体现和发挥调解的专业性。

四、结语

综上所述，商事调解协议与人民调解协议有着显著的不同，这也就对商事调解协议的效力做出了特殊规定。但当下商事调解协议的效率缺等同于人民调解协议，明显滞后于现实需要，在纠纷解决的质量、效率以及成本方面均存在一些亟待改进的问题。为此，要切实强化对当事人履行能力的审查，建立健全司法确认制度，并不断完善诉调对接制度，以实现商事调解协议效力的最大化发挥。

[1]齐树洁，李叶丹.商事调解的域外发展及其借鉴意义[J].中国海商法年刊，2011(02).

[2]李琳.商事调解的利弊探析暨多元化调解机制的建立[J].华北水利水电学院学报(社科版)，2011(03).

[3]安文靖.我国商事调解立法改革刍议——兼论国际商事调解立法对我国的启示[J].商业时代，2010(03).

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2095-4379-(2017)09-0102-02

蒋岚(1979-)，女，上海人，硕士研究生，上海市国际贸易促进委员会调解中心，副秘书长，研究方向：法学。