共同犯罪中几种特殊情形的认定

林小嵩

大连财经学院，辽宁 大连 116622



共同犯罪中几种特殊情形的认定

林小嵩

大连财经学院，辽宁 大连 116622

在刑法学理论中，共同犯罪是一个非常重要的部分，我国刑法将共同犯罪的概念界定为二人以上共同故意犯罪。①笔者在法学专业的学习过程中，对于刑法学中共同犯罪的认定，尤其是共犯几种特殊情形的认定比较感兴趣，因此在本文中做一浅析。本文主要涉及到几种共同犯罪中的特殊情形的认定问题，包括共同的过失犯罪、未成年人共犯、共犯中的身份犯等等。笔者将结合自己本科阶段的学习所得对共同犯罪中一些典型案例的认定问题提出一些自己的观点。

共同犯罪；过失犯罪；未成年共犯；身份犯

一、共同犯罪概述

共同犯罪是一种比较普遍的犯罪存在形式，概括来说其概念为二人以上共同的故意犯罪。共同犯罪的危害远大于单独犯罪的危害之和，因此对于共同犯罪，应当从重处罚。对于共同犯罪的认定也是一个十分重要的问题，主要存在以下三种学说：完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说。

(一)完全犯罪共同说

完全犯罪共同说即客观行为、主观故意、所犯罪名都要求相同。这种学说的弊病在于很难认定行为人主观意图不完全一致的犯罪行为是否是共同犯罪，笔者将在此处例举一个具有一定代表性的案例进行说明。例如，张三找到李四，说自己想收拾一下同村赵六，希望李四帮忙。李四平时也看不惯赵六的傲慢无礼、嚣张跋扈，便同意了。张三并未告知李四自己意欲杀人的主观意图，只说了句“让咱哥俩给他点儿颜色瞧瞧”。隔天，二人埋伏在赵六下班回家的路上，待赵六经过时将其一顿殴打，致其身亡。事后查明，赵六的死因为胰脏破裂，当场死亡，但是无法得知两个行为人中到底是谁踢中他的胰脏。张三、李四二人在公安机关的供述截然不同，张三故意杀人的意图明显，而对于李四仅能认定为故意伤害。如果根据完全犯罪共同说，此时则无法认定二人为共同犯罪，与现实情况不符，故此学说是具有很大弊端的。

(二)部分犯罪共同说

部分犯罪共同说仅要求犯罪客观方面、主观故意及罪名等要素中有一项或几项相同即可。根据这一学说认定前述案例，张三和李四的主观故意在故意伤害的范围内是重合的，也就是说二人在故意伤害的范围内成立共同犯罪，符合“部分行为，全部责任”，虽然张三构成故意杀人罪，李四构成故意伤害罪致人死亡，但是对于这罪名不同的两人也应当认定为共同犯罪。

(三)行为共同说

行为共同说要求客观行为部分相同，在主观上对共同的行为存在意思联络。但是这个学说在解决某些共同犯罪的认定上也并不是很灵敏。例如，甲、乙二人在路边闲逛，看见一位穿着时髦的女性正在路边打电话，二人互相以眼神示意就动了手。待到将被害人拖至胡同中后，甲开始脱女性的衣服，乙则撸走了女性的钻戒、耳环、项链，并将其手机、LV包均抱在怀里准备逃走。后公安机关工作人员在侦察下发现，甲乙均误以为对方与自己的犯罪意图是一样的，二人分别以强奸、抢劫的意图对该被害人实施了暴力，直到对方开始实施超出自己犯罪故意的行为时，甲乙二人才发现二人的犯罪故意截然不同。根据行为共同说，甲乙二人的意思联络存在很大误差，此时对于共同犯罪的认定就存在一定的争议。

二、我国认定共同犯罪的条件

(一)有两个以上主体

根据我国《刑法》第25条，要构成共同犯罪，主体要件需满足“二人以上”，此处的二人以上包括二人，且“人”既可以是自然人，也可以是法律拟制的人——单位。因此，共同犯罪的主体就可能呈现出以下几种构成形态：由两个以上(包括两个)的自然人组成；由两个以上的单位组成；由自然人和单位组成。我国传统的刑法学理论认为，当共同犯罪的主体为自然人时，应当达到刑事责任年龄并且具有刑事责任能力，如果行为人不同时具备这两个条件则不可能构成犯罪，那么构成共同犯罪更无从谈起。

(二)主体具有共同的犯罪行为

不论主体是自然人还是单位，要构成共同犯罪的第二个必备条件为主体具有共同的犯罪行为。此处的共同的犯罪行为应当做广义理解，并非要求犯罪行为是一样的，例如某绑架团伙中具有固定的分工，金某负责出谋划策，从未直接参与过行动，被同伙称为“军师”，但是他和其他直接正犯一样构成共同犯罪。笔者认为，共同的犯罪行为可以理解为只要行为人的行为是同一犯罪行为整体中的一部分即可。

(三)行为主体具有共同的犯罪故意

认定共同犯罪的第三个条件是行为人需要具有共同的犯罪故意，共同的犯罪故意不仅包括行为人需要具有共同的主观意图，且需要意思联络。例如张三和李四约定某天进行射击比赛，看谁射到的瓶子多，结果射中了路过的一个小孩。小孩当场死亡，但是无法查明射中小孩的子弹是由谁的枪射出的。二人虽有共同行为，且造成了他人死亡的后果，但是二人对此并无共同的犯罪故意及意思联络，因此不能认定为共同犯罪。

共同犯罪所必须的这个构成条件同时排除了过失犯罪构成共同犯罪的可能、过失犯罪与故意犯罪构成共同犯罪的可能以及片面共犯构成共同犯罪的可能。

三、关于共同犯罪的几个特殊问题

(一)共同的过失犯罪的认定

在犯罪构成要件中，犯罪的主观方面包括故意和过失，过失是指犯罪行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度。那么二人以上因疏忽大意或过于自信而犯罪的就被称为共同的过失犯罪。根据我国刑法规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。②因此，我们将共同过失犯罪定义为二人以上共同的过失行为而导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪。例如小王和小李约定一同打猎，到了猎场之后，二人看见一只猎物蹲在远处，小王说：“看谁能打中”，小李说：“猎场给准备的什么猎物啊，怎么这么大？会不会是个人？”小王说：“怎么可能，进入猎场的人都会穿荧光打猎服装，放心打吧，可能是一头小猪。”小李一听觉得有道理，二人一起开枪，结果打死了一个爬墙进入猎场区采蘑菇的小孩。事后查明，小孩的致命伤是由一发射入胸口的子弹造成的，但是无法查明这枚子弹由谁射出。在这个案例的认定中，刑法学界存在两种观点：第一，根据行为共同说，二人构成共同犯罪，基于部分实行，全部责任的原则，应当认定为过失致人死亡罪；第二，根据部分犯罪共同说，二人不构成共同犯罪，需要分别认定。在分别认定的过程中，无论对于小王还是小李，均无法证明其开枪行为与小孩儿死亡的结果之间存在因果关系，因此无法分别认定小王、小李有罪，只能认定二人均无罪。

笔者同意第二种观点，这个案例中的两个行为人没有犯罪故意，没有意思联络，二人不构成共同犯罪，因为无法证明因果关系，双方也不构成过失致人死亡罪，因此双方在刑法上不应当对死亡结果承担责任。

(二)未成年人共同犯罪的认定

在解决未成年人共同犯罪的认定问题中，司法考试历年真题中出现过一个较为经典的案例：小甲今年15岁，意欲入户盗窃，恐被抓遂找来19岁的邻居哥哥小乙帮自己望风，在小乙的望风下，小甲顺利入户并窃得财物若干。此时若根据传统的刑法学理论，因为小甲不构成犯罪，就认定小甲小乙二人不构成共同犯罪，那么与实际情况不符。所以这个案例中的小甲虽然不承担刑事责任，但并不影响甲、乙二人共同犯罪的认定，其中小甲为主犯，但不承担刑事责任。小乙为从犯，需要承担刑事责任，按照共同犯罪中的从犯处罚，应当从轻、减轻或免除处罚。

在未成年人共同犯罪的认定问题上，之所以会出

现传统的刑法学理论不奏效的情形，究其根本是因为传统的刑法学理论认定构成犯罪坚持四要件学说，而没有将犯罪行为进行违法、有责两阶层的区分，在共同犯罪的认定问题上，违法、有责的区分十分必要。

(三)身份犯共同犯罪的认定

共同犯罪大量存在的一个重灾区就是职务犯罪，在这类案件中往往存在多名国家工作人员基于共同的犯意而进行贪污、受贿、行贿等犯罪行为，认定身份犯的共同犯罪的问题，需要分两种情况。对于主体均为国家工作人员的贪污、挪用公款、渎职等职务犯罪来说，要认定为共同犯罪并不困难。但是对于国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，各自利用职务之便进行犯罪的案件应当如何认定，是否认定为共同犯罪，这个问题一度引起学界的热议。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国家工作人员与非国家工作人员勾结，对本单位财务进行贪污、侵占等行为的，应当认定为共同犯罪，并且尽量区分主从犯，按照主犯的行为定罪。若出现身份犯与非身份犯在共同犯罪中主从地位难以区分，则以身份犯所触犯的罪名定罪。

(四)片面共犯的认定

虽然目前我国的刑法学理论中并未明确规定关于片面共犯的问题，但是司法实践中片面共犯的案例也大量存在。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。鉴于片面共犯不满足构成共同犯罪的必备条件之一：具有共同的犯罪故意且有意思联络，因此我国并不承认片面的共犯构成共同犯罪。但是这种情形下的犯罪行为所造成的危害也的确大于单独自然人犯罪或单独自然人犯罪之和，所以对于片面共犯的问题目前争议仍然较大。笔者认为片面共犯不能构成共同犯罪，应当分别定罪量刑。对于不知情的一方，应当认定为单独的自然人犯罪，对于知情的那一方可以按照其行为的作用力大小来认定其是共同犯罪中的主犯、从犯、帮助犯等，并据此进行定罪量刑。

[ 注 释 ]

①中华人民共和国刑法[M].北京：中国法制出版社，2015.9.

②中华人民共和国刑法[M].北京：中国法制出版社，2015.9.

[1]中华人民共和国刑法[M].北京：中国法制出版社，2015.9.

[2]李立众.刑法一本通(第十二版)[M].北京：法律出版社，2016.9.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学(第七版)[M].北京：北京大学出版社，2016.1.

[4]王作富.刑法(第六版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.1.

[5]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.7.

[6]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究，2014(3).

[7]张明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大学出版社，2014.7.

[8]黎宏.刑法总论问题思考(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.9.

D

A

2095-4379-(2017)09-0096-02

林小嵩，女，辽宁大连人，大连财经学院，法学专业本科在读。