金华市互联网娱乐行业法律风险研究*

徐伟新

浙江科贸职业技术学院社会管理系，浙江 金华 321000



金华市互联网娱乐行业法律风险研究*

徐伟新

浙江科贸职业技术学院社会管理系，浙江 金华 321000

网络经济是金华市的头号产业。在金华市网络经济中，尤其以互联网娱乐产业最为瞩目。市场经济是法治经济，法律风险之于互联网经济这样的创新经济形态，是至关重要的。由此，深入研究金华市互联网娱乐行业的法律风险，对于该产业的健康发展，从而推动金华市网络经济的发展，是很重要的。本文对金华市互联网娱乐行业的法律风险，通过调查、巡访等实证的方式进行了深入的研究。

金华；互联网娱乐；网络经济；法律风险

金华市是中国十大电子商务城市之一，网络经济是金华市的一号产业。近些年，金华的网络经济获得了迅猛的发展，其中尤以互联网娱乐产业的发展最为耀眼夺目。金华市互联网娱乐产业企业的纳税额占了互联网产业的三分之一强。基于这一点，金华市政府提出要打造中国互联网娱乐产业中心。

一个产业能否顺利快速发展，要考虑的因素很多。政府的产业政策、地域的融资环境、产业的人才储备、上下游产业链关系等等，都是需要重视因素。但是还有一个非常关键的因素是法律风险因素。这个法律风险因素贯穿于整个产业的全过程。

对于金华市互联网娱乐行业来说，法律风险尤其显得重要。通常来说，互联网娱乐行业包括二个方面。一是棋牌游戏行业，二是网络视频直播行业。

对于棋牌游戏行业来说，可能会涉及赌博犯罪等问题。对于游戏装备交易来说，可能会涉及盗号销赃等问题。而对于网络视频直播行业来说，风险也不容小觑。前几年9158平台出现的网络聚众吸毒案，曾经是公安部督办案件。视频娱乐方面，主播涉黄风险也很大。同时，由于反恐形式相当严峻，恐怖分子利用房间谋划恐怖活动的风险也存在。

所以打造互联网娱乐之都，必须要对以代表上述两个方面互联网娱乐企业的法律风险进行充分的研究，以协助企业规避法律风险。

本次研究采用到企业现场调研和采集相关政府部门情况数据进行分析这样两种方式。

通过近三个月的法律风险调查，我们发现金华市互联网视频娱乐行业存在着不少的问题。具体阐述如下：

一、棋牌游戏行业的专项法律风险调查

2015年，金华市的棋牌游戏行业面临了巨大的经营压力，有两家棋牌游戏企业被外地公安部门采取了强制措施。虽然后经多方努力，事件得到了平息，但由此可见，金华市的棋牌游戏行业存在着巨大的法律风险。

由此，我们专门针对金华市有代表性的几家棋牌游戏企业如等进行了专项调查。

这次调查，在于企业来说，他们提出来的重要问题有两个：

(一)是游戏玩家之间互相转让虚拟货币，游戏经营者为其不同账户之间的虚拟货币转让提供了技术服务。对于游戏经营者来说，该提供技术服务的行为，是否有涉嫌赌博罪的问题。

根据文化部文市发〔2009〕20号《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二条第(十三)款规定，网络游戏运营企业不支持网络游戏虚拟货币交易的，应采取技术措施禁止网络游戏虚拟货币在用户账户之间的转移功能。

所以，我们认为，棋牌游戏企业，不得为游戏玩家之间转移虚拟货币提供技术服务，因为该行为从行政管理角度来说，违反了文化部门关于网络游戏经营者不得为玩家之间提供虚拟货币转移的技术服务。

其次，从实际情况来看，玩家之间转让虚拟货币，往往存在着第三方的“银子商”，或者说两个互相转让虚拟货币的玩家，其中之一可能就是“银子商”，或者有可能两个玩家都是“银子商”。而游戏经营者为了利益，往往存在着以隐秘的方式回购虚拟货币，其自己可能就是“银子商”，或者其与回购销售虚拟货币的“银子商”有合作关系，或者其有意培养“银子商”。而这种行为必然会涉嫌构成赌博罪的问题。

再次，在司法实践中，关于纯粹为不同玩家之间的虚拟货币提供转移的技术服务是否构成赌博罪，在不同的公安部门和专家之间，存有争议。有的人认为，该技术服务实际上是为实现虚拟货币与法定货币的兑换提供了重要的条件。如果没有这个技术服务，该兑换行为无法完成。该技术服务是赌博罪中的重要一环。作为棋牌游戏企业，其在法律上负有不得为玩家之间转移虚拟货币提供技术服务的义务，但其明知违法仍旧为之，其行为明显有营利的企图，所以棋牌游戏企业有涉嫌赌博罪的问题。

从法理上和实际情况来看，这种看法也不无道理。

在目前网络犯罪管辖不仅仅限于企业所在地，任一用户所在地的公安部门均有管辖权的情况下，金华市的网络棋牌游戏企业随时会面临很大的法律风险。2015年发生的两起案例即是明证。

是棋牌游戏经营者收取的服务费问题。现在有的棋牌游戏企业对于如何收取服务费存有疑问。

他们认为，有的外地公安部门对于收取服务费是否构成赌博罪，与金华市公安部门的标准不一致。

对于这个问题，我们认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第(四)项的规定，如果棋牌游戏企业参与赌博网站利润分成的，即构成赌博罪。而如果只是收取固定的服务费，那不涉及赌博罪的问题。

(二)网络视频娱乐行业专项法律风险调查。金华市现在提出了要打造中国互联网视频娱乐之都的口号，对于视频娱乐行业的发展寄予了很大的期望。但是互联网视频娱乐因其行业的特殊性，其相对于其他行业来说，所涉及的法律风险也是明显的。

1.主要问题

在本次所调查的有代表性的几家网络视频娱乐企业来说，其主要的法律问题在于，其作为一个网络视频娱乐服务商，或者说其作为一个平台商，他的法律义务的界限在哪里？或者说他的监管义务到底是什么？

比如在交流中，有企业提出，在平台会员开设的视频房间里，可能会有涉及裸聊等淫秽信息或者有吸毒、淫乱等犯罪活动，也可能有涉及敏感政治性话题或者宗教性的话题，甚至于恐怖主义等话题，以及可能有涉及未经他人授权侵犯他人作品版权的行为，其作为平台方，他的法律义务界限在哪里？他的监管义务到底是什么？

我们认为，作为网络娱乐视频服务提供者的平台商来说，上述的问题可以归类为两个方面：

一是平台会员利用平台开展如裸聊、吸毒、政治性、宗教性或恐怖主义等犯罪活动，对于平台方来说，会涉及其应当采取什么样的监管措施，这些监管措施必须在什么阶段实施；如果平台方没有采取相应的措施或者没有在适当的时候采取相应的监管措施，但是会员的活动涉嫌构成犯罪，那么平台方是否会涉及刑事犯罪等问题。

二是平台会员利用平台开展未经授权，播放或者演绎他人的作品，对于平台方来说，其法律义务的界限和是否会对会员的侵权行为承担连带的民事赔偿责任问题。

2.平台方对于会员发布有害信息或者进行犯罪活动的法律义务界限

对于平台会员利用平台传播有害信息或者进行犯罪活动等进行规制所能依据的法规，除了刑法等传统法律之外，截至目前，在互联网领域，现有法规主要有《互联网信息服务管理办法》和《互联网视听节目服务管理规定》这两部，总体还有待完善。

依据上述两部法规的规定，作为网络娱乐视频行业的平台方，对于涉嫌含有下列内容的信息：如危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；谣言、侮辱诽谤、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的等的信息，都负有禁止传播的义务。

作为平台方，当然有义务自己不传播或者不能为此类信息的传播提供便利。

但对于平台方该在何种情况下采取何种措施，才可以免除自身的责任，上述两部法规有所涉及，但并不很明确。

如在《互联网信息服务管理办法》第十六条中，其规定“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”

依据这条规定，作为平台方应当履行的义务是，其在发现有害信息后，采取立即停止传输的措施，并保存有关记录，向国家有关机关报告。

但是否采取了这些措施后，平台方就可以免除全部的责任，则没有规定。

另在《互联网视听节目服务管理规定》第17条第二款中，有“互联网视听节目服务单位不得允许个人上载时政类视听新闻节目，在提供播客、视频分享等上载传播视听节目服务时，应当提示上载者不得上载违反本规定的视听节目。”

按照该规定，作为平台方，有对其用户履行提示其不得违反国家法规，上传或者传播有害信息的义务。

依据上述的两项法律规定，作为平台方只要履行了两项义务，即事先的提示义务，以及发现后的停止传播、保存记录和报告义务即可。

如果仅仅从字面理解，似乎作为平台方只要发现就可以。但是，考虑到现实情况，一旦涉及到重大案件的发生，对于如何界定“什么时候发现”，“什么情况算是发现”“什么是该发现但没有发现”，在法律并无明文规定的情况，要确定这些，都是比较困难的问题。

在法律并没有明确的规定的情况下，只是基于常识或常理进行判断，纷争或非议都很大。从这个角度来说，金华市的网络娱乐视频企业也面临着很大的法律风险。轻则受到严厉的行政处罚，被整顿关停；重则受到刑事追究。这个也不是空穴来风，也是有前车可鉴的。

3.平台对于会员侵犯他人作品版权法律义务界限

对于平台会员利用平台，未经授权播放或者演绎他人作品，平台方的法律义务界限和法律责任承担问题，从2015年12月底止适用的法律规定主要是《侵权责任法》第36条(注：最近，国家新闻出版广电总局和工信部发布《网络出版服务管理规定》，自今年3月10日起施行。对此有待深入研究)。《侵权责任法》第36条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

依据上述第36条的规定，平台方对于会员的侵权行为在知道或者应当知道的情况下，负有删除、屏蔽、断开链接的义务。

这里的问题与上述对于有害信息的阻断比较的类似。

对于在有被侵权人通知的情况下，作为平台方，其法律义务的界限是很明确的。

但是对于没有被侵权人通知的情况下，作为平台方，如何判断其应知，也是很困难的事情。

作为平台方，应当在技术和内控制度两方面着力，以技术来尽可能的实现应知，事先提示、预防，及时发现；以强有力的内控措施，在事后发现后及时阻断。

从本次法律风险调查的情况来看，金华市的棋牌游戏企业也走在灰色地带，而视频娱乐企业则面临着很大的监管压力，其他企业随着法律环境的变化，新的问题和挑战也在增加。

针对上述情况，我们认为，有以下几点建议需要认真考虑：

(1)对于棋牌游戏企业而言，自身在客观上不能与“银子商”进行合作，也不能放任“银子商”，更不能自己做“银子商”。但是，在巨大的利益面前，能够做到这样显然是比较困难的。

(2)对于视频娱乐企业来说，我们认为，如果企业需要减轻监管方面压力，需要大力提升自己的技术，强化内控措施。通过技术来识别有害信息，事先预防；建立强有力的内控措施，在发现问题后，及时阻断。

不然，一旦发生重大案件，任何辩解都是苍白无力的，需要企业付出重大的代价才能挽回，或者也可能付出了重大代价也不可挽回。

*金华市社科联课题2016Y226金华市互联网娱乐行业法律风险研究。

F49；D

A

2095-4379-(2017)09-0059-02

徐伟新，浙江科贸职业技术学院社会管理系，讲师，三级律师。