反实证主义的“实证主义”—— 新分析法学哲学品格辨析

胡欣诣

· 日常生活的哲学思考 ·

反实证主义的“实证主义”
—— 新分析法学哲学品格辨析

胡欣诣

国内学界的传统观点认为，“分析法学”、“实证主义法学”、“法律实证主义”基本上是相同的概念，分析法学就是哲学中的实证主义思想运用于法学理论的产物。但以哈特、凯尔森为代表的20世纪新分析法学却是建立在与实证主义哲学极为迥异的哲学立场之上。作为一种法哲学流派，新分析法学虽然在法学上主要继承了法律实证主义的传统，但无论是作为哈特法律理论之基础的日常语言哲学，还是作为凯尔森纯粹法学之基础的新康德主义哲学，它们在哲学品格上都表现出反对实证主义哲学的特征，特别是反对实证主义哲学所具有的经验主义和科学主义的倾向。因此，新分析法学实质上是一种反实证主义的法哲学，法律实证主义与哲学实证主义也不是同一种意义上的“实证主 义”。

分析法学；实证主义；反实证主义；哲学品格

一、关于新分析法学哲学品格的传统观点及其质疑

由哈特、凯尔森开创的20世纪新分析法学是一个具有浓厚哲学背景的法学流派。要准确把握这一法学流派的要旨，无疑必须对其背后的哲学思想有深入的了解。但是，正如陈锐先生所说，虽然国内学界在对分析法学的研究方面多有进展，但对这一法学流派的哲学基础似乎挖掘得还不够深入透彻。①陈锐先生这里所说的分析法学虽然包括19世纪奥斯丁的分析法学，但就对分析法学哲学基础的探究这一问题而言，他所说的分析法学更主要是20世纪的新分析法学。正如他的文章所表明，他主要讨论的是分析哲学与分析法学之间的内在关联，而奥斯丁时期的分析法学，正如他所说，是早于分析哲学的。在陈锐先生看来，国内这方面的研究主要存在三个方面的问题：一是主要关注分析哲学与哈特法学思想之间的关系，而对其他分析法学派的学者与分析哲学的关系讨论不够；二是主要局限于分析哲学中日常语言学派对分析法学的影响的研究，而忽视了分析哲学中形式语言学派对分析法学的影响；三是对分析哲学与分析法学到底有哪些具体的联系分析不够。参见陈锐：《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》，载《比较法研究》2010年第2期。也正因如此，在笔者看来，国内学界对于新分析法学之哲学背景的把握相对粗疏，甚至存在不少误解，其集中体现便是对于法律实证主义和实证主义哲学这两种“实证主义”之间的理论渊源关系多有混淆，从而对常常以法律实证主义面目出现的新分析法学的哲学品格给出了不甚准确的解 读。

在国内传统的法理学和法律思想史著作中，由于分析法学在整体上被看作属于法律实证主义的传统，很自然地，分析法学就被看作是哲学上的实证主义思想运用于法学理论的结果。比如，沈宗灵先生在其名作《现代西方法理学》中认为，“实证主义法学（positivist jurisprudence）或法律实证主义（legal positivism）并不是指一个独立的法学派别，通常泛指以19世纪孔德（Auguste Comte）的实证主义哲学为思想基础的各种法学，也称实证法学”。②沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第143页。又如，李桂林和徐爱国两位先生在其研究分析法学的专著《分析实证主义法学》一书中更是明确认为：“‘分析实证主义法学’是‘实证主义法学’的一部分。‘实证主义’的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证科学才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。”③李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉：武汉大学出版社2000年版，第1—2页。而且，沈宗灵、李桂林、徐爱国等先生都一致认为，实证主义法学有广义和狭义之分，狭义的实证主义法学就是分析实证主义法学，包括19世纪边沁、奥斯丁开创的分析法学以及20世纪哈特、凯尔森开创的新分析法学。④参见沈宗灵：《现代西方法理学》，第143页；李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，第1—2页。又如在何勤华先生主编的《西方法律思想史》一书中即说：“‘分析法学’这一术语与‘分析实证主义法学’含义相同，在不作详细划分的情况下，包括边沁和奥斯丁的古典分析法学以及20世纪新分析法学。”何勤华：《西方法律思想史》，上海：复旦大学出版社2009年版，第218页。于是似乎就可以顺理成章地说，“实证主义成为分析法学诞生的重要哲学背景”。⑤徐爱国：《分析法学》，北京：法律出版社2008年版，第2页。更为具体地看，如果说19世纪边沁、奥斯丁开创分析法学的哲学基础是同时期孔德开创的实证主义，20世纪哈特、凯尔森开创的新分析法学则被看成是建立在20世纪出现的新实证主义—— 即以分析哲学中的维也纳学派为代表的逻辑实证主义—— 的基础之上。如贾敬华先生即认为，“实证主义哲学中的逻辑实证主义阶段是现代分析实证主义法学的主要哲学基础”①贾敬华：《对分析实证主义法学哲学基础的批判及反思》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。关于逻辑实证主义被称之为“新实证主义”，可参见奥地利哲学家鲁道夫·哈勒关于这方面的专著：鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，韩林合译，北京：商务印书馆1998年版。；而陈锐先生在讨论分析哲学与分析法学的关系时也认为，正是由于新分析法学与新实证主义的这样一种理论渊源关系，才使得我们现在可以把“分析法学”和“实证主义法学”基本看作同一个概念：

在哲学史上，分析哲学与实证哲学在一开始是分离的，但是，由于两者在基本精神上的契合，因此，后来两者出现了合流的局面，集中的体现就是维也纳学派，它既属于分析哲学阵营，又属于实证主义哲学阵营，以致后来人们习惯上将两者笼统地称为分析实证主义哲学。……但随着这两大哲学流派日益融合，它们在法学领域的代表—— 分析法学与实证主义法学也逐渐地融为一体。今天，我们一般都不区分分析法学、实证主义法学，而认为分析法学、分析实证主义法学以及法律实证主义三个概念的内涵、外延大致相同。②陈锐：《隔阂与落寞：分析法学在近代中国的传播及其命运》，载《政法论坛》2009年第1期。

黄文艺等先生在《分析法学三论》一文中不仅完全赞同这一观点，即认为“分析法学”和“分析实证主义法学”、“实证主义法学”以及“法律实证主义”是同义语，并且对分析法学与实证主义的关系给出了一个在笔者看来十分具有代表性的概括：

实证主义是分析法学的指导思想和内在精神。古典分析法学是早期实证主义渗入法学领域的产物，分析法学的发展也跟实证主义的发展密切联系在一起。实证主义哲学观影响、支配着分析法学家的思维模式、理论兴趣、研究范围与研究方法，是分析法学保持统一与独立的思想基础。③黄文艺、强昌文、段书军：《分析法学三论》，载《法律科学》1995年第3期。

对于这样一种主流的传统观点，国内也有一些学者提出过质疑。如孙文恺先生提出，将“分析实证主义法学”简称为“实证主义法学”不妥，而应简称“分析法学”为宜。因为在他看来，频现于各类法学作品中的“实证主义法学”与法律实证主义是一对貌合神离的概念，二者虽均与实证主义存在血缘关系，但其内涵却有很大的差别。实证主义法学是指以“实证”方法对法律现象进行研究的法学派别的总称，而法律实证主义是指主张法律就是一套规则体系、“实在法”是法学的研究对象的一个法学派别，其主要代表就是由边沁和奥斯丁开创、哈特和凯尔森进一步发展的分析法学。孙文恺先生甚至认为，这一法学派别与当初孔德所倡导的“实证”精神似乎越来越远。①孙文恺：《“实证主义法学”与法律实证主义》，载《人民法院报》2011年1月7日，第7版。曾莉在其讨论实证主义法学和实证主义哲学关系的文章中也提出不少疑惑，比如：虽然有不少人被称为实证主义法学家，但他们在著述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学，而且，边沁早在1789年就发表了其代表作《道德和立法原则导论》，而孔德1798年才出生，其代表作《实证主义教程》1830年才出版第一卷。②参见曾莉：《实证主义法学与孔德实证主义哲学关系》，载《重庆工学院学报（社会科学）》2008年第6期，第90页。但曾莉的主要观点是要说明实证主义法学与实证主义哲学确有联系。此外，张晓军也敏锐地提出，凯尔森的纯粹法理论与法律实证主义在哲学基础、理论建构等方面其实并不一致，要说他的法学理论是一种法律实证主义，那也是法律实证主义中的一个“另类”。③参见张晓军：《法律实证主义的另类—— 对凯尔森纯粹法理论的再认识》，西南政法大学硕士学位论文，2010年，第40页。

不过，总的来说，上述这样一些质疑的声音似乎尚未得到学界充分的重视。笔者认为，这可能和上述质疑并未对构成新分析法学之理论基础的哲学思想与实证主义的哲学思想展开充分的剖析和比较有关。本文的目的，即拟通过对作为哈特与凯尔森法学理论之基础的日常语言哲学和新康德主义哲学的理论特征与实证主义哲学的理论特征加以比较，从而凸显作为一种法哲学的新分析法学迥异于实证主义思想的哲学品格。在本文第一部分结束前，笔者将借助波兰著名哲学家科拉考夫斯基（Leszek Kolakowski）关于实证主义的经典论述，对实证主义哲学的基本理论特征作一番剖析，从而以此为参照系展开后续的讨论。

科拉考夫斯基在其关于实证主义哲学的专著《理性的异化：实证主义思想史》（The Alienation of Reason： A History of Positivist Thought）一书中认为，实证主义哲学的主要理论特征体现在以下四个方面：一是现象主义。即认为传统哲学中“现象”与“本质”的区别是误导的，我们只应忠实记录经验观察到的现象，对经验以外的东西，诸如传统哲学所讨论的“本质”、“精神”、“灵魂”等概念，一概加以摈弃。二是唯名论。唯名论是现象主义的自然延伸。即认为不存在与一般的、抽象的名词相对应的一般的、抽象的（因此也就不能通过经验观察到而只能由理性去把握的）事物，而只存在经验所可以观察到的、个别的、具体的事物，也就是说，只承认个别的具体的事物的本体论地位，所谓一般的、抽象的事物只不过是一种语言或心灵上的虚构。三是否认价值判断和规范陈述具有认知方面的意义。即认为经验中并没有诸如“善好”、“邪恶”、“美丽”这样一些性质，经验中也没有什么让我们非得服从命令和遵守禁止，这些都只不过是人们的约定俗成。四是科学方法的统一性。即认为在所有的经验领域，获得知识的方法在本质上都是一样的，其极端的假设是认为所有的知识都可以还原为物理学。①参见Leszek Kolakowski， The Alienation of Reason： A History of Positivist Thought， New York： Double Day & Company Inc. 1968， pp.3—9。

根据科拉考夫斯基的上述描述，笔者拟把实证主义的哲学品格大致概括为两个方面：一是本体论上和认识论上的经验主义倾向，二是方法论上的科学主义倾向。②笔者认为，科拉考夫斯基关于实证主义的前三个特征可以概括为一种经验主义的主张，而后一个特征可以概括为科学主义的主张。关于经验主义、科学主义之为实证主义的哲学品格，下文将有进一步的表述。此外，鲁道夫·哈勒对实证主义的特征也有类似的归纳，可供参考。哈勒认为，实证主义有四个基本特征：第一个特征，认为有且只有一种实在，即感官可以把握的个体对象；第二个特征，认为只有感官经验才是人类认识的源泉；第三个特征，认为不存在本质上互有区别的认识方法，即对知识统一性和科学统一性的假设；第四个特征，认为非陈述性描述不属于知识和科学的领域，即价值判断不属于知识的范围。参见鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，第18—19页。即如博登海默所说：“实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。”③E. 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第127页。而在接下去的论述中，笔者将表明，新分析法学并不是一种经验主义的学说，也不具有科学主义的倾向，新分析法学在哲学品格上不仅不是实证主义的，恰恰相反，是反实证主义的。并且归根结底，作为分析法学主要代表的法律实证主义，并非实证主义哲学在法学中的运用，而是一种不同意义上的“实证主 义”。

二、新分析法学与经验主义

正如艾伦·莱西（Alan Lacey）所说，经验主义和实证主义常常被认为是很接近的两种哲学倾向。④参见The Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， edited by Ted Honderich， Oxford： Oxford University Press， 2005， p.742。鲁道夫·哈勒（Rudolf Haller）在其关于实证主义的专著中也认为，实证主义常常被一般地看作是一种经验主义的启蒙思潮。⑤参见鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，第16页。其中最典型的，自然莫过于20世纪分析哲学中的维也纳学派，它们既被称为逻辑经验主义，又被称为逻辑实证主义。如前所述，传统的观点认为新分析法学即是被称作“新实证主义”的逻辑实证主义运用于法学的结果。而陈锐先生在《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》一文中也认为，分析法学和分析哲学一样，在本质上是经验主义的，经验主义构成了两者共同的精神层面的基础。⑥参见陈锐：《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》，载《比较法研究》2010年第2期。陈锐先生的硕士生张晓军在其硕士论文《法律实证主义的另类—— 对凯尔森纯粹法理论的再认识》中也认为法律实证主义的哲学基础是经验主义，但对凯尔森纯粹法理论的哲学基础是否是经验主义提出质疑。

然而，按照哈特的再传弟子、当代英美分析法学的代表人物之一布莱恩·比克斯（Brian Bix）教授的看法，新分析法学的创始人哈特恰恰是从反对老的分析法学所具有的那种经验主义倾向起家的。比克斯认为，奥斯丁试图找到研究法律的“科学”方法，这种科学方法就包括试图用经验词项来解释法律，即“一种对于某人遵守他人命令的经验上可观察的倾向，以及他人对于不服从所施加制裁的能力。”①Brian Bix， “Legal Positivism”， in The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory， edited by Martin P.Golding & William A. Edmundson， Oxford： Blackwell Publishing Ltd.， 2005， p.33.对这样一种经验主义的进路，比克斯认为哈特是明确表示反对的：

哈特批评了奥斯丁将法律还原为表示倾向和预测的经验词项的努力……因为若仅仅表明法律的外部可观察部分，这将错失法律实践的一个基本部分：官员和公民把那些法律规范作为行动的理由接受下来。……那些接受了法律的人的态度无法轻而易举地被一个具有更多经验性和科学性的进路所把握，而将法律实践的这一方面纳入考虑所具有的好处促使哈特采取了一种更为“诠释学的”进路。②Ibid.

对于这样一种“诠释学”的进路，哈特在其对以阿尔夫·罗斯（Alf Ross）为代表的斯堪的纳维亚现实主义法学的批评中有明确表述。在他看来，罗斯对于什么是理性的、有意义的言谈（rational meaningful discourse）持有一种狭隘的经验主义的观念（a narrow empiricist conception），从而认为法律人通常所使用的那样带有规范意味的法律概念和法律陈述不能作为法律科学的可靠材料，而只有那些与经验科学的陈述具有相同的结构和逻辑的命题才是合适的。③比如把关于法律有效性或法律义务、法律权利的陈述解释成本质上是对司法行为的预测，这种预测是与由法律规定所造成的束缚感相伴随的。参见H. L. A. Hart， Essays on Jurisprudence and Philosophy， Oxford：Clarendon Press， 1983， p.13。针对这样一种经验主义的观点，哈特明确表 示：

对于这样一种对法律命题进行还原以压制其规范性的一面的做法，我的主要反对意见是，它无法表明并解释人类行为在其纯属巧合的一致性（mere regularities）与那些被规则所辖制的行为（rule-governed behaviour）之间所具有的那种极为重要的区别。这样，它就丢弃了对于理解—— 不仅仅是法律，而且是—— 任何形式的规范性社会结构来说至关重要的东西。因为经验科学的方法对于这种理解毫无帮助；我们需要的是一种“诠释学”的方法，在这样一种方法中，我们把被规则所辖制的行为按照它呈现在其参与者眼中的方式给描绘出来，而在这些参与者眼中，这种行为被看成是与一定的共享标准的符合或不符合。①H. L. A. Hart， Essays on Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press， 1983， p.13.

如前所述，我们是用本体论和认识论上的经验主义来概括科拉考夫斯基所说的实证主义的前三个理论特征：现象主义、唯名论、否认价值判断和规范陈述具有认知方面的意义。换句话说，实证主义作为一种经验主义，它在本体论上和认识论上持有这样的观点，即认为一切现象最终可以并且应当还原为经验现象、一切语词最终可以并且应当还原为经验词项、一切陈述最终可以并且应当还原为经验陈述。将这样一种观点与哈特这里所说的“诠释学的”方法两相比较，我们自可看出，哈特显然是反对这种经验还原论的，作为其法律理论之哲学基础的本体论和认识论，不是经验主义，自然也不是实证主义。

同样，用经验主义来描述分析法学的另一位代表人物凯尔森，这也是存在问题的。我们这里可以提出两点。

从大的方面看，在一般的哲学层面，凯尔森属于新康德主义，而逻辑经验主义的产生和发展，正是与其对于康德和新康德主义知识论的批评分不开的。逻辑经验主义不仅倡导一种新逻辑，同时也倡导一种新的经验主义。斯蒂芬·普利斯特（Stephen Priest）说：“经验主义是这样一种论题，即认为不存在先天的形而上学知识（a priori metaphysical knowledge），所有的概念都是由经验派生出来的。因此，经验主义就意味着在经验知识（empirical knowledge）之外不存在知识。”②Stephen Priest， British Empiricism （second edition）， Abingdon： Routledge， 2007， p.5.但是，传统的经验主义始终无法对数学和逻辑知识的性质给出合适的解释。传统的经验主义者，比如密尔、斯宾塞，把数学和逻辑看成是对于经验的概括，而这一观点很容易被驳倒。克拉夫特说，如果说在测量或计算结果与所运用的数学知识之间产生不一致，我们通常不会说某个数学定理错了，而会认为是我们的测量不够精确，或计算发生了错误。这就表明数学的有效性是和经验无关的。与此相似，逻辑也不是从经验中推导出来的。相反，似乎一切经验考察都预设了逻辑。如此一来，我们就碰到了一个两难—— “或是放弃经验主义，或是错误的阐释逻辑和数学”③克拉夫特：《维也纳学派》，李步楼、陈维杭译，北京：商务印书馆1999年版，第25页。。而从康德到新康德主义的传统正是选择了前者，即放弃了经验主义，承认了先天知识的存在。①比如康德就把数学命题看成是一种先天综合判断。逻辑经验主义则是对这样一种先天知识论的批评，因为在逻辑经验主义者看来，逻辑和数学的先天有效性并不在于它们是一种先天知识，而在于它们作为一种符号约定所具有的分析性质。克拉夫特如是说道：

跳出这一两难推理的途径第一次由维也纳学派指明了：逻辑和数学对于经验的实在并不作出任何断言。逻辑并不提供知识，逻辑并不表述关于存在物的基本定律，它表述的只是概念次序的基础。逻辑关系仅仅是概念关系，它们不是经验世界中的事实关系，它们只是符号系统内部的关系。

……

数学，由于它可以从逻辑演绎而来，也就具有逻辑的特性。②克拉夫特：《维也纳学派》，第25—26页。

正是通过这样一种对于逻辑和数学性质的诠释，逻辑经验主义一方面对于传统经验主义进行了彻底的改造，另一方面又坚持了经验主义的核心思想，而不至于陷入康德或新康德主义那样的先天主义或理性主义。③同上书，第28页。当然，在蒯因看来，维也纳学派这种对于经验主义的改造依然是不成功的，比如坚持“分析”与“综合”的两分就仍然是一种形而上学的主张。参见蒯因的著名论文《经验主义的两个教条》，W. V. O. Quine， “Two Dogmas of Empiricism”，in From A Logical Point of View，New York： Harper & Row Publishers，1963，pp.20—46。然而，虽然与逻辑经验主义同属20世纪初期的维也纳学术圈子，凯尔森的哲学立场却仍然是新康德主义的，而且更为关键的一点或许在于，凯尔森纯粹法理论的哲学基础恰恰更多地来自康德的知识论，而不是康德的道德或法律哲学。④参见Stanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 12， No. 3， 1992， p.322。

从小的方面看，在分析法学内部，新康德主义的背景也使得凯尔森的法律实证主义显得颇为与众不同。我们都知道，凯尔森的一个基本观点是坚持“应当”（ought）与“是” （is）二者的分离，认为从“是”推不出“应当”来。正如斯坦利·保尔森（Stanley L. Paulson）所说，这是一种来自新康德主义的二元论：“凯尔森积极主张在‘是’和‘应当’之间存在一种截然的区分，这个区分显然是来自海德堡的新康德主义在方法论上的二元论。”⑤Stanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.324.海德堡的新康德主义又称新康德主义的西南学派，即是以文德尔班、李凯尔特为代表的新康德主义学派。关于其方法论上的二元论，详见下文。正是由于凯尔森的这一理论立场，比克斯于是认为，虽然在某种意义上，凯尔森和奥斯丁一样是一个“还原论者”，但是，他的还原论并非一种经验主义的还原论。“适用于奥斯丁的还原论是一种不同意义上的‘还原论’，它不适用于凯尔森。奥斯丁试图用经验词项来说明法律的规范性方面，但凯尔森却坚持认为规范性的东西不能够被还原为经验性的东西。”①Brian Bix， “Legal Positivism”， p.34.不过笔者认为，虽然这里比克斯将凯尔森的反经验主义倾向揭示了出来，但将凯尔森称之为“还原论”依然会有些误导。就此而言，或许保尔森对于凯尔森的定位表述得更为准确。在保尔森看来，正是纯粹法理论的规范性维度将凯尔森与他之前的那些法律实证主义者区别开来，因为在这些法律实证主义者的大多数作品中所具有的是一种还原的或自然主义的倾向。②参见Stanley L. Paulson， “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.312。因此，凯尔森的法律实证主义是一种不同于传统的经验实证主义（empirico-positivism）的实证主义，传统的经验实证主义坚持法律最终可以还原为事实性的东西，而凯尔森却坚持反对这样一种做法，用他自己的话来说：像他和斯塔姆勒这样的从康德的先验哲学中汲取智慧的法哲学家，就是在和“素朴的经验论的自然主义” （naive empiristic naturalism）作斗争。③Kelsen， “Rechtwissenschaft und Recht”， 转引自Stanley L. Paulson： “The neo-Kantian dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law”， p.312， note 9。

三、新分析法学与科学主义

按照芬兰哲学家冯·赖特（Georg Henrik von Wright）的说法，实证主义有三个基本信条。一是方法论上的一元论。即认为对于不同对象的科学考察有一种统一的科学方法。二是追求精确的方法论理想。即认为精确的自然科学（尤其是数学化了的物理学）设定了一个方法论上的理想标准，包括人文研究在内的其他科学都要按此标准来要求自己。三是因果解释的方法论。简单说来，就是认为所有的现象（包括自然现象和社会现象）都可以并应当以一般规律的方式来加以解释。④参见Georg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， Ithaca： Cornell University Press，1971， p.4。而在国内学界关于分析法学的主流观点看来，这样一种哲学品格也被带到法律实证主义中来，梁治平先生即认为，“法律实证主义表明了一种哲学立场，由这一立场出发，法律只是国家制定和颁布的实在法，法学以经验材料为研究对象，‘价值’、‘本质’一类形而上之物不在其研究范围之内。这种实证立场具有浓厚的科学主义色彩”，“十九世纪下半叶，科学实证主义思潮全面渗入社会研究各领域，其影响及于法学，于是有法律实证主义”。①梁治平：《法律实证主义在中国》，载《中国文化》第八期，1993年7月，第147页。又如顾肃先生等认为，“法律实证主义即是作为现代科学主义哲学的一个直接成果出现的”，参见顾肃、小田桐忍：《法律实证主义的哲学基础与方法论特色》，载《南京大学学报》 （哲学·人文·社会科学）1995年第2期。

关于新分析法学是否具有科学主义的倾向这个问题，笔者认为可以分两层来澄清。第一层是如何理解“科学”这个词，第二层是如何理解“科学主义”这个概念。

在《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》一文中，陈锐先生认为，分析法学与分析哲学具有大致相同的旨趣，即科学主义的倾向。支持这一主张的一个重要理由就是，奥斯丁、凯尔森等分析法学的代表人物都希望把法学建成为一门“科学”，比如凯尔森就曾多次提到他的目的是要建立一种“法律科学”。②参见陈锐：《论分析哲学与分析法学之间的内在关联》，载《比较法研究》2010年第2期。笔者认为，尽管分析法学家明确说要将法学建成为一门“科学”，但是，我们应当注意的是，在不同的西语中，与汉语“科学”相对应的词，它们各自的意思并不是完全一样的。比克斯就曾提示说，虽然奥斯丁和凯尔森都把建立法律科学作为自己的目标，但在凯尔森的著作中，德语Wissenschaft一词却有着比英语science更为宽泛的外延和更加少的隐含意味。③参见Brian Bix， “Legal Positivism”， p.30。一般而言，英语中的science主要说的就是“自然科学” （或“实证科学”、“经验科学”）。④英语science的这种用法是19世纪才开始固定下来的，而在此之前，science的涵义也比较宽泛。李秀群在《法学的品格》一文中对此有比较详尽的考证，参见李秀群：《法学的品格》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2006年第2期，北京：北京大学出版社2007年版，第174页。然而，德语Wissenschaft却与之不同。按照弗里茨·瑞因格（Fritz Ringer）的说法：“德语Wissenchaft不是与英语science相等同的词。”因为“后者意味着使用与自然科学相似的方法，”而在德语的用法中，“任何一种有组织的知识体系就会被称作（前面是不定冠词的）eine Wissenschaft”，并且，“与此同时，所有正规的知识，以及获取、诠释和组织这些知识的集体学术活动，都可以被看成Wissenschaft，或者更为通常的说法是，（前面是定冠词的）④ie Wissenschaft。因此，die Wissenchaft应当被翻译成‘学术’（scholarship）或‘学问’（learning），而不是‘科学’（science），而eine Wissenschaft也不过就是意味着‘学科’（discipline）而已。”而凯尔森的新康德主义前辈文德尔班（Wilhelm Windelband）也曾颇为感慨地说：“幸运的是，德语词Wissenschaft……比英语和法语的science包含了更多的内容。”⑤上述瑞因格和文德尔班关于Wissenschaft的说法来自J俟rgen Gebhardt和Barry Cooper为沃格林（Eric Voegelin） 《论美国心灵的形式》 （On the Form of the American Mind）一书所写的导言，参见Eric Voegelin，On the Form of the American Mind， edited by J俟rgen Gebhardt & Barry Cooper， Baton Rouge： Louisiana State University Press， 1995， p.X。这也就意味着，尽管奥斯丁和凯尔森都把建立一种“法律科学”作为自己法学理论研究的目标，但奥斯丁（作为老分析法学的代表）所说的“法律科学”未必就和凯尔森（作为新分析法学的代表）所说的“法律科学”是一回事。比克斯在谈到凯尔森的“法律科学”时就特别强调：“人们不应过分解读凯尔森关于法律‘科学’的论述。”①布莱恩·比克斯：《法理学：理论与语境》 （第四版），邱昭继译，北京：法律出版社2008年版，第69页。比克斯并且举例说，在德语中， Wissenschaft一词用来指称文学理论也是很正常的。

其次，就第二层而言（当然和第一层有关系），即便分析法学家用到“法律科学”这样的说法，这也并不意味着他们就持有“科学主义”的倾向。因为，“科学主义”也有其特定的含义，并不是所有建立某种“科学”的主张都可被视作科学主义。按照汤姆·索雷尔（Tom Sorell）对于“科学主义”的界说，“科学主义是这样一种信念，即认为科学，尤其是自然科学，是人类知识的最有价值的部分，因为它是最权威、最严谨和最有用的”②Tom Sorell， Scientism， London： Routledge， 1991， p.1.。按此界说，则“对于科学主义最为关键的，不是把某事说成是科学的或非科学的，而是具有那种认为科学的东西比非科学的东西有价值得多，或认为非科学的东西只有微不足道的价值的思想”③Ibid.， p.9.。而这种科学主义一个最主要、最集中的表现，就是试图将被普遍认为已经很成熟的自然科学的方法运用到被认为还不太成熟的人文社会科学领域。④比如韦伯斯特辞典对于“科学主义”的界定即是，科学主义是“指一种主张自然科学的方法应该推广应用到包括哲学、社会科学和人文科学在内所有领域的观点”。转引自梁晓俭：《凯尔森法律效力论研究—— 基于法学方法论的视角》，济南：山东人民出版社2005年版，第2页。而这也正是从孔德一直到维也纳学派的实证主义的一个基本思想。

与这样一种科学主义倾向的实证主义相对，也始终存在着与之相反的反实证主义的思潮。其中，在19世纪末20世纪初与以孔德、密尔为代表的老的实证主义相抗衡的主要代表是以德罗伊森（Droysen）、狄尔泰为代表的早期诠释学传统，以文德尔班、李凯尔特为代表的新康德主义，和以克罗齐、科林伍德为代表的新黑格尔主义。虽然这些思想流派也各有不同，但他们都具有反实证主义的立场，如冯·赖特所说：“所有这些思想家都拒斥实证主义的方法论上的一元论，并拒绝将精确的自然科学所设定的模式看成是我们对于实在进行理性理解的一个唯一的、最高的理想。”⑤Georg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， Ithaca： Cornell University Press，1971， p.5.也因此，这些反实证主义的思想家们的一个突出理论立场就是坚持自然科学与人文科学的两分，以及方法论上的二元论。这突出表现在文德尔班提出的对于nomothetic和ideographic的区分。前者用于表示追求普遍规律的科学，以自然科学为代表；后者用于表示对于个体性的描述性研究，以历史等人文科学为代表。①nomothetic和ideographic这两个词的汉译有些棘手，学界似乎没有特别权威的译法。在周祯祥和陈波两位先生所译的冯·赖特《人文主义和人文科学》一文中，译者将这两个词分别译为“规范的”和“表意的”。笔者这里无意展开对于翻译问题的探讨，只将该文中出现这两个词的一段话摘引如下，以作为我们理解上的一个参考。在上述文章中谈到自然科学和人文科学的差异时，冯·赖特说，“文德尔班用nomothetic（规范的）和ideographic（表意的）这两个词描述这种差异：在自然的研究中我们寻找普遍性和法则，在对人以及人的创造物的研究中我们感兴趣的是个别性和唯一性。狄尔泰则利用了Erklaren（解释）和Verstehen（理解）之间的差异：自然科学通过把现象置于法则之下来解释现象；在Geisteswissenschaften（精神科学）中，我们则试图去理解它们的意义和意谓。”冯·赖特：《人文主义和人文科学》，载冯·赖特：《知识之树》，陈波等译，北京：生活·读书·新知三联书店2003年版，第98页。那么，既然凯尔森是以新康德主义作为其理论基石的，那么当他说要建立一门法律科学时，他是否在主张科学主义，即以方法论上的一元论为特点的实证主义，就不得不让人产生疑问了。我们前面已经看到，保尔森明确将凯尔森区分“是”与“应当”的思想来源归结为新康德主义在方法论上的二元论。这里，让我们再来看看凯尔森本人对于纯粹法理论与自然科学之间关系的表述，或许会更有说服力。在《何为纯粹法理论》 （“What is the Pure Theory of Law” ）一文中，凯尔森一开头便对在法律理论性质上的两种不同观点加以比较：

虽然法律理论—— 或者按照通常对它的称呼，法理学—— 是最古老的科学之一，但是，对于法律之概念却没有被普遍接受的定义。关于这一对象，有两种不同的观点。一种观点认为，法律是一种事实，是人的一种确定的行为，它在时空中发生，并且可以为我们的感觉所感知。事实是自然科学（物理学、化学、生物学、心理学、社会学）的研究对象。因此，根据这样一种对于法律的观点，法理学在本质上和自然科学没什么不同。和这些科学一样，法理学用某事是或者不是之类的陈述，即是陈述（is-statements），来描述它的对象。而根据另外一种观点，法律不是一种事实，而是一种规范。一个规范是具有如下含义的一个规则：某事应当是如此或者被如此做，即便它实际上不是如此或者不被如此做。②Kelsen， “What is the Pure Theory of Law？”， Philosophy of Law： Critical Concepts in Philosophy （Vol.2）， edited by Brian H. Bix， Abingdon： Routledge， 2006， p.146.

……根据纯粹法理论，法律是规范，或者更准确地说，是一组规范，一个规范秩序。既然法理学的对象是一个规范秩序，而规范的含义在于某事应当被做，人们应当以一定的方式行为，那么法理学就不能像自然科学描述它们的对象—— 用是陈述—— 那样来描述它的对象，而只能用应当陈述（oughtstatements）。①Kelsen， “What is the Pure Theory of Law？” p.147.

正如纯粹法理论将法律和自然分开，从而将法理学与自然科学分开一样，它也将法律与道德分开，从而将法理学和伦理学分开。就此两方面而言，它是一种“纯粹的”法律理论。②Ibid.， p.150.

由此可见，如果说科学主义更多说的是人文社会科学将自然科学视为自己学科建设的理想目标的话，那么凯尔森不仅不是这样一种科学主义，甚至还是一种反科学主义。③结合我们前面对于德语Wissenschaft一词的讨论，笔者认为，与其说凯尔森的纯粹法理论是一种“科学主义”，倒不如说它是一种“学科主义”来得更为适当。

让我们继续实证主义与反实证主义之争的进程，接着来看看哈特是否持有科学主义的主张。在20世纪，实证主义的新版本逻辑实证主义出现了，它也构成了分析哲学的主流。但是，冯·赖特提醒我们：“要是把分析哲学整个地看成是一个实证主义的品牌，那将大错特错。”④Georg Henrik von Wright， Explanation and Understanding， p.9.因为，尽管实证主义的精神在分析哲学中占据优势，但是，在分析哲学中还有一股不小的反实证主义的势力，这就是日常语言哲学。冯·赖特说：“它的主要灵感来源是维特根斯坦的后期哲学，而它的繁荣则是在20世纪50年代的牛津。就这一分支而言，它在本性上是倾向于反对实证主义的，尽管这种倾向直到最近为止仍是潜在的而非显在的。”⑤Ibid.按照冯·赖特的这种说法，作为日常语言学派的一员，哈特在理论倾向上也应当是反实证主义的，而这一点也恰恰和我们在前面所说的哈特在法学研究中所提倡的“诠释学的”方法相呼应。哈特的再传弟子比克斯即明确认为，哈特所批评的那些具有经验主义倾向的法学理论同时也是一种科学主义的产物：

把法律研究置于“科学的”基础—— 见解的客观和纯粹—— 之上的尝试，促使早期的法律实证主义者试图创立一种理解法律行为和法律概念的严格的经验方法，因而把它们理解为过去、现在或未来事实的功能。法律理论中的这种研究起源于一种更为广博的探究，即为社会科学寻找一种与“硬科学” （hardsciences） （例如，物理学与化学）相匹配的“科学”方法，从而理论建立在对事件“客观”观察的基础之上，并且其他理论家可以轻易地复制或确认这些事件（用更为技术化的语言说，法律中的“规范”还原成了“经验”）。因此，我们分析法律规则的根据是：公民过去服从的倾向，立法者对特殊语言类型的使用，将来强加制裁的可能性，法官可能怎么做的预测等。①布莱恩·比克斯：《法理学：理论与语境》 （第四版），第42—43页。

如前所述，哈特认为，在像法学这样的社会科学中，单单经验科学的方法是不够的，我们真正需要的是一种“诠释学”的方法，比克斯将这称之为哈特针对法学研究上倾向于“科学化”、“客观化”的“科学情结”的一种“诠释学转向”。②参见Brian Bix，“H. L. A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory”， SMU Law Review， Vol 52， 1999，p.168。这里，笔者想就陈锐先生的观点进行商榷。在《论分析法学与分析哲学的内在关联》一文中，陈锐先生认为，哈特的这种诠释学方法是精神科学的独特方法，是以狄尔泰为代表的早期诠释学家为反对奉自然科学方法为圭臬的科学主义而提出来的。但是，陈锐先生并没有将这样一种思潮称为反科学主义，而却将其认为是“一种新的科学观和新的科学方法”，从而似乎也就可以看作是一种新的“科学主义”。当然，对于一个术语，有时候是可以有不同理解的。但是，通过上述分析我们可以看到，实证主义传统与诠释学传统正是两种相对的思想倾向，用一顶似是而非的“科学主义”帽子将两者硬拉到一起，这不利于我们理解分析法学的性质。由此可见，哈特的法律理论不仅在本体论和认识论上与经验主义针锋相对，而且在方法论上也与科学主义扞格不入，确如冯·赖特所说，“它在本性上是倾向于反对实证主义的”。

四、新分析法学：实证主义、反实证主义和超越实证主义

根据前面两部分的分析，笔者的观点是，作为新分析法学的创始人，哈特和凯尔森的法律理论在其本体论和认识论上不是一种经验主义的理论，在方法论上也不是一种科学主义的理论，从而就其整个哲学品格而言，新分析法学不仅不是实证主义的，恰恰相反，它从一开始就是一种具有反实证主义品格的法哲学。

那么如此一来，通常将新分析法学称作“法律实证主义”，岂不是名不符实了？这个问题略有些复杂。借用保罗·帕里尼（Paolo Parrini）和韦斯利·萨尔蒙（Wesley C. Salmon）的说法，“实证主义”现在已经是一个声名狼藉并且被普遍误解的名词。③参见Poalo Parrini， Logial Empiricism： Historical & Contemporary Perspectives， edited by Wesley C. Salmon & Merrilee H. Salmon， University of Pittsburg Press， 2003， p.1。在笔者看来，法律实证主义与实证主义哲学共享“实证主义”这一名号的事实，正是导致我们诸多混淆的一个主要原因。波斯纳早就指出了这一 点：

这是另外一个很不幸的语词选择，因为法律实证主义与哲学实证主义完全不是一回事。法律实证主义可能指法律责任不取决于道德责任，……或者（更强烈的法律实证主义）指法律只能出自法官和其他有正当授权的政府官员……但无论是哪种法律实证主义，重要的一点是实证法都不必然基于自然法或要接受自然法的审 查。

哲学实证主义是这样一种观念，认为只有可以感觉的东西才是真实的，简而言之，就是“眼见为实”。……（哲学实证主义）这一形而上的概念与法律实证主义的惟一相同之处只是它们都不相信含混的实体……①波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第26页。

此外，比克斯在《牛津法律理论词典》中对于这一问题给出了更为斩钉截铁的结论：“法律实证主义与奥古斯特·孔德的社会学实证主义，以及20世纪20年代的维也纳学派主张的逻辑实证主义没有什么联系。”②布赖恩·H. 比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，北京：法律出版社2007年版，第129页。

那么，法律实证主义与实证主义哲学何以不是同一个“实证主义”呢？笔者认为，虽然上面我们所引波斯纳的那段论述已经为我们勾勒出其间的一些梗概，但要真正深入、充分地回答这个问题，还需要我们对法律实证主义和实证主义哲学各自产生发展的脉络加以细致梳理。这当然不是本文所能够予以处理的。笔者这里只是想通过对“实证的” （positive）这个词的一些分析来对这个问题做一点初步的探讨。

笔者的一个基本观点是，法律实证主义与实证主义哲学之所以不是同一个“实证主义”，很重要的一个原因在于它们用“实证的”这一词所表达的是不同的对象，因而具有不同的含义。法律实证主义之为“实证的”，是因为它是一种将法学研究的对象限定在“实在法” （positive law）领域中的一种理论。在这个意义上，它是和自然法理论相对而言的。而按照菲尼斯的解释：“实在法”这个概念的拉丁文是jus positivum，它是中世纪就产生的一个哲学用语，目的在于将法律理论引向对于法律渊源的研究，positivum来自动词positum，是拉丁语“制定的”的意思。③参见The Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， edited by Ted Honderich， Oxford： Oxford University Press，2005， p.500。英文原文是用laid down来翻译拉丁语positum，应有“放下的”、“制定的”这些意思。而实证主义哲学之为“实证的”，是因为它是受实证科学（positive science）的激发而产生的一种哲学思潮。在这个意义上，它是与形而上学相对而言的。实证主义者利特瑞在《法兰西语言词典》中对于“实证的”一词的解释则体现出实证主义哲学对于“实证的”意义的理解：“依据事实，依据经验，依据后验概念的，与依据先验概念的先对，例：实证科学。”①昂惹勒·克勒默—马里埃蒂：《实证主义》，管震湖译，北京：商务印书馆2001年版，第4页。

可见，在“实在法”和“实证科学”这两个概念中，“实证的”具有不同含义，而“实在法”这个概念的产生甚至早于“实证科学”的概念，因此，说法律实证主义是在实证主义哲学的影响下而建立起来的一种法律理论，我们对于这种说法似乎就应当重新加以审视。笔者认为，艾伦·莱西的说法或许更为准确：“法律实证主义在一般意义上与实证主义分享某些精神和诱因，并且在大约同时期产生，但事实上它是以一种相当独立的方式发展的。”②The Oxford Companion to Philosophy （2nd Edition）， p.743.

最后，就当代的新分析法学约略说两句。在法学背景方面，由于新分析法学的创始人如哈特、凯尔森所秉持的主要是法律实证主义的传统，这也就使得新分析法学主要地体现为一种法律实证主义，这自然也就是认为我们可以把“分析法学”与“法律实证主义”等而视之并创造出“新分析实证主义法学”这一说法的由来。③笔者认为，“新分析实证主义法学”这一提法在国内学界较为广泛的使用，很可能是和博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》一书在国内学界的广泛影响有关。博登海默在书中认为法律实证主义在分析法学中表现尤为突出，因此即将分析法学称为“分析实证主义”，沈宗灵先生《现代西方法理学》中关于“分析实证主义”的提法似乎也是来自博登海默。参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第117页。但是，在国外学界，“分析实证主义”这一提法似乎并不多见，更多的是单独使用“分析法学”或“法律实证主义”这样的提法。然而，如果我们从哲学的大背景下来看， 这一说法可能就有些局限。虽然一般来说，哈特和凯尔森同被看为新分析法学的创始人，但当代流行于英美的分析法学，就其哲学传统而言，更多地是来自哈特。④正如比克斯所说：“因为凯尔森的许多重要著作都是用德语写的（直到最近才陆续有人翻译过来），还因为他是在一种不同的哲学传统（受康德强烈影响的欧洲大陆传统）中写作，所以他的著作没有成为英语世界法律理论发展的主流（虽然凯尔森在许多国家比哈特更知名也更有影响）。”布莱恩·比克斯：《法理学：理论与语境》 （第四版），第68页。由于哈特创造性地将日常语言的分析哲学与英国传统的分析法学结合在一起，由此产生的新版本的分析法学就直接成为分析哲学的一个哲学分支部门，即分析传统的法哲学。⑤这最显著的表现在哈特就任法理学教授后，奥斯汀在写给哈特的贺信中说：“我非常高兴地看到哲学帝国用这种方式又侵吞了另一个领域，更不用说为你将在这一领域做出优异成绩而欢喜了。”妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌洪果译，北京：法律出版社2006年版，第181页。需要注意的是，分析哲学一般而言是与所谓的“大陆哲学” （或“欧陆哲学”）相对而言的，而主要在分析哲学传统下发展的新分析法学，其作为一种“分析”传统的学说，已经逐渐脱离了19世纪与哲理法学、历史法学、自然法学等相对而言的那种分析法学所处的思想环境和学术背景，而更多地具有了与大陆哲学相对而言的那种分析哲学传统的意义。因此，当我们谈到当代英美分析法学时，仍然将其等同于法律实证主义，这在笔者看来似乎不利于我们把握英美法哲学的学术脉络。事实上，如果从分析哲学的视角来看，不仅仅是以哈特、拉兹等人为代表的法律实证主义是分析法学，包括以德沃金、菲尼斯为代表的自然法理论，布莱恩·莱特（Brian Leiter）为代表的法律现实主义（自然化的法理学）等等也都应当被看作是当代英美分析法学的不同流派。而之所以如此，是因为它们共同构成了分析哲学大传统之下的法哲学小传统，这突出表现在它们所讨论的是一些共同的问题①比如，比克斯认为，分析法哲学的一个核心问题便是对于法律之本性（the nature of law）的探究，就此而言，虽然传统的自然法理论更多地是一种道德性的主张并因此与分析哲学不甚契合，但是“还是有一种基于自然法的预设而展开的关于法律本性的论证路线，它提供了与法律实证主义者相比肩的关于法律之本性的分析性主张。在当代，关于法律之本性的自然法理论的最好例证便是约翰·菲尼斯的著作。”Brian Bix， “On Philosophy in American Law： Analytical Legal Philosophy”， On Philosophy in American Law， edited by Francis J. Mootz III， New York： Cambridge University Press， 2009， p.103.也就是说，菲尼斯同样是一个分析传统中的法哲学家，只不过他在法学理论方面更多地是挖掘了自然法的理论资源而已。，使用的是一些共同的概念②比如，博登海默就认为，由于德沃金对于“权利”、“义务”、“规则”和“原则”等基本法律概念进行了广泛的分析，因而应该被认为是一个新分析法学家。参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第127页。，并且在风格上都表现为与传统大陆哲学所不同的对于逻辑严密的论证和清晰无歧义的遣词行文的强调。③杰里米·瓦尔德隆（Jeremy Waldron）在谈到英美法哲学中的分析方法时便认为，法哲学家们运用的所谓分析性方法（analytic methodology）主要是概念分析和严格论证（rigorous argument），而这种分析性方法又主要来自哲学中的其他领域，尤其是道德哲学和语言哲学。参见Jeremy Waldron， “Legal and Political Philosophy”， Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law， edited by Jules Coleman & Scott J. Shapiro， Oxford： Oxford University Press， 2004， p.375。

总之，由哈特、凯尔森开创的新分析法学，在法学上来自于法律实证主义传统，在哲学上却是建立在反实证主义的思想脉络之上，而就其作为一种法哲学在当代的发展而言，正逐渐超越传统作为与自然法对立的法律实证主义立场，成为一种兼容各种理论立场的新的法理学传统。

（责任编辑：韦海波）

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2095-0047（2017）03-0093-17

胡欣诣，上海电机学院马克思主义学院讲师。

本文为“上海高校青年教师培养资助计划”科研项目“法律实证主义与哲学实证主义关系辨析”（项目编号：15U12）的阶段性成果。