论民事习惯的司法适用

●景光强

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是我国第一次在民事基本法中全面承认习惯的法律渊源地位，必将对今后人民法院司法实务产生深远影响。但由于立法过于原则宏观，对习惯的具体适用问题没有作出明确规定，致使司法实务产生了一些争论和困惑。本文拟就民事习惯的司法适用问题谈谈自己的浅见，以期对司法实务有所裨益。

一、习惯的意涵与发展脉络

习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。①李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第35页根据王利明教授的总结，习惯作为人们生产生活实践的一种惯行，具有长期性、区域性、惯行性的特点。所谓长期性，是指习惯是在人们长期的生产生活实践中形成的一种规则。所谓区域性，是指习惯是生活在一定范围内的人们形成的一种行为规则，习惯体现了不同民族、不同地区生产生活方式之间的差异。所谓惯行性，也称反复适用性，是指习惯是人们行为中自觉或不自觉地受其约束的一种规则。②王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版，第533页。

从民法法源发展史的角度看，习惯曾长期是民法的主要渊源。伴随着大规模编纂成文法典的运动，多数习惯转换为成文法，习惯发挥作用的空间亦被大大挤压。东罗马皇帝优士丁尼编纂民法大全，对习惯进行系统整理，没有被编入民法大全的习惯不再有效。18—19世纪，国家中央权力的强大与自然法的隆盛，促成了大规模编纂民法典的运动。受当时理性主义思潮和概念法学影响，人们普遍认为能够制定出包罗万象、完美无缺的民法典，民法典能够解决社会生活中的一切问题，自然强烈排斥习惯的适用。19世纪历史法学派的登场在逐渐推翻了自然法学派学说的同时，也否定了将制定法作为唯一法律渊源的思想，习惯的地位重新得到了承认。由于学界关于习惯法源地位的争论非常激烈，《德国民法典》对这个问题作了回避。20世纪的《瑞士民法典》则在其第1条中明言给予习惯法以补充成文法的补充效力。这样19世纪历史法学派学说的隆盛，结果实现了从习惯法的否定到明言其补充效力的进步。③【日】我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第17页。日本、韩国、西班牙、我国台湾地区民法或者施行民法的条例均承认习惯作为法律渊源的补充效力，我国《民法总则》第10条就是承袭此种立法例而来。

时至今日，成文法的完美自足和逻辑自洽已经成为“美丽的神话”，凡成文法皆有漏洞已为法学界所公认。成文法不可能穷尽对丰富多彩的社会生活规范的列举，且成文法的出台也不能阻止社会实践中发展出新的习惯。因此，习惯的法源地位越来越受到学界和司法实务界的重视。“现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，几无不承认习惯为法源之一种，成文法自足至上的观念，再无存在的可能了。”④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第306页。基于这种认识，很多学者甚至不满足于习惯的补充性法律渊源地位，认为应赋予习惯与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。⑤【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第18页。我国也有学者认为，习惯法应当与制定法具有同等效力，制定法之所以在法律适用时先于习惯法得到考虑，并非因为前者效力高于后者，而是因为前者的确定性高于后者，更符合法律安全的要求。若对法律安全无所妨碍，习惯法亦可能优先得到适用。⑥朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第41页。

新中国成立后，废除国民党六法全书，在民事领域几乎处于无法可依的状况，国家政策和习惯在调处民事纠纷方面发挥了重要作用。仅有的少数法律由于都是原则性规定，很多问题尤其是婚姻家庭领域的问题也不得不委诸习惯解决。如1950年《婚姻法》第5条第1款：“为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者，禁止结婚；其他五代内的旁系血亲禁止结婚的问题，从习惯。”以《民法通则》的出台为标志，我国民事立法步入快车道，但《民法通则》并没有一般性地承认习惯的法源地位，却在第6条承认了国家政策的补充性法源地位。但此后的单行立法却明确规定了一些习惯为民法法源。《物权法》第85条和第116条规定相邻关系和孳息取得可以适用“当地习惯”，《合同法》有9个条款规定了“交易习惯”，《民族区域自治法》《老年人权益保障法》《全国人民大表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定了“风俗习惯”，《海商法》规定了“习惯”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第10条规定了“习俗”。多年来，我国民事单行法已经明确承认习惯作为民法的法源地位。⑦沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（上），人民法院出版社2017年版，第160页。此次《民法总则》进一步明确规定习惯作为整个民法的一般法源。

二、习惯与习惯法

《民法总则》第10条之习惯，是法源意义上的习惯，也就是学界通常所称的习惯法。关于是否应当区分、如何区分习惯和习惯法，学界有较大争议。

一种非常有代表性的观点认为，习惯经国家认可即为习惯法，但习惯须经何种国家机关认可才具有法源效力仍有不同认识。立法机关认可说认为习惯只有经立法机关认可方为习惯法，但国家立法机关如何认可习惯法却语焉不详。有学者认为，《物权法》第85条授权法官在处理相邻关系时适用当地习惯的规定，就是对处理相邻关系的习惯的认可，因此处理相邻关系的习惯就变成了习惯法。⑧前引②，第537页。但是，这种认可没有任何具体的指向，尚不能认为任何处理相邻关系的各地习惯都具有习惯法的性质，哪种处理相邻关系的习惯可以认为是习惯法仍然不清晰，还需要法官在司法实务中具体判断。但是，如果立法对习惯的认可一旦有具体指向，那么这种习惯就不是习惯法而是成文法了。司法机关认可说认为，司法机关在司法实务中认可并适用的习惯就是习惯法。但是，不同法院对同一习惯会有不同看法并导致同案不同判的隐忧姑且不论，既然习惯经法院认可方为习惯法并具有法律的效力，那么何以拿事后的法律约束事前的行为？其法律效力是来源于习惯本身还是司法机关的权威？司法机关认可的习惯既然具有法律的性质，是否对以后的案件具有拘束力？是否对其他地区的法院有拘束力？诚然如此，则法院便具有造法的权力，不当侵入了立法权的空间，模糊了判例法和成文法的界限；若认可的习惯法只是在本次裁判中发生效力，那又不符合法律的基本要求了。可见，这种区分表面上看十分清晰，但在理论上解释不清楚，在司法实务中不具有任何实益。

还有学者根据是否具有拘束力、是否形成法的确信等实质要件来区分习惯和习惯法。如拉伦茨教授认为，某种习惯必须为特定区域内的社会成员普遍认可，因此形成了一种“法的确信”，成为社会成员的共同法律信念，才可称之为习惯法。交易习惯的要求不具有法律要求的意义，不遵守交易惯例者可能会因此遭受损害，然而违反交易惯例还不足以使某项行为“违法”，因此交易惯例和商业习惯不是习惯法。⑨参见前引⑤，第17—18页。但是，根据实质要件来区分习惯和习惯法也存在问题。习惯的家族是效力强弱不一并逐渐流动的谱系结构，在何者具有“法的确信”上没有明确边界，一种习惯被认可到何种程度始为“法的确信”不具有直观性，需要法官进行裁量。不可否认，很多习惯特别是婚姻家庭领域的习惯对当事人的拘束力甚至超过了成文法的拘束力，如很多农村地区禁止同宗结婚的习惯至今还顽固而普遍地存在，但不被《婚姻法》所承认，因而也不具有法的效力。另一方面，交易惯例和商业习惯也并非不具有约束力，惯常的交易规则在当事人之间仍然具有拘束力，就像合同在当事人之间具有法的效力一样。如果硬要把具有强制力的习惯冠以习惯法的名称，那么随之而来的追问就必须回答：正如法律规范分为任意性规范和强制性规范，习惯也同样可以分为有强制力的习惯和没有强制力的习惯，我们既然承认任意性规范也是法律，我们为什么不承认没有强制力的习惯为“习惯法”呢？

实质上，作为法源意义上的习惯，不论国家认不认可，也不论是否冠以法的名称，它的拘束力是客观存在的，它发挥作用的机制是不变的，“你爱或者不爱，它就在那里，不增不减。”它既不是立法创造的，也不是司法赋予效力的，其拘束力来自于习惯本身。作为法源的习惯，来源于普通民事习惯，其与民事习惯有着无法割舍的亲缘关系；同时，它又在特定的地域或群体间具有实质拘束力，在成文法的空隙间发挥着类似于制定法的效力，但不能据此认为习惯就是法，更不能把所有具有约束力的规范都冠以法的名称。“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能倒真的变成没有法律了。”⑩田成有：《“习惯法”是有的吗？》，载《云南法学》2000年第3期。

深究学者迷恋习惯法这个概念的根本原因，无非是要区分作为法源的习惯和作为事实的习惯，从而提高法律适用的确定性。如果习惯法同制定法一样具有客观性、直观性，法官在法律适用中就可以直接适用习惯法，无须调查亦无须论证习惯的合法性，[11]参见前引②，第547、553页。这就大大减轻了法律适用负担。但是，正如上所述，作为事实的习惯和作为法源的习惯之间没有泾渭分明的界限，不存在客观单一的划分标准；习惯本身也处于不断变动之中，现在的习惯也许会被将来的实践否定，而现在还没有形成确信的习惯经过时间的推移也可能形成坚如磐石的确信。这就需要司法实务中法官针对个案具体甄别、自由裁量。而如果所有的习惯都需要法官在司法中鉴别，习惯法这个概念的价值就大大降低了。正如有学者正确指出的，民事习惯(事实上的习惯)也是由一定的强制力保障其实施的，与习惯法一样都具有规范效力且在我国司法审判中都可作为裁判规范对案件的结果产生影响。实际司法审判中，不必追问什么是民事习惯以及什么是习惯法之类纯粹概念性的问题，法官关注的通常只是确认民事习惯是否存在及是否可行的问题。[12]谢娴婧：《论民法渊源之民事习惯》，载《前沿》2011年第19期。那种认为习惯只有经过国家认可方为习惯法并作为法源适用的观点，不仅不具有现实可操作性，而且也体现了深深的国家威权主义思想，实质上就是强化了国家对法律渊源的垄断地位，不仅与社会现实相距甚远，也与当下通行的学理观点背道而驰。《民法典》制定过程中，对于第二位阶法源表述为习惯还是习惯法，社科院、人民大学和法学会等多数建议稿均主张表述为“习惯”，最终出台的《民法总则》第10条采纳了“习惯”的表述。[13]陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第71—72页。

三、习惯的法律功能

(一)习惯的立法功能

习惯在立法方面的功能，集中体现在习惯是成文法的重要来源。成文法绝对不是立法者凭借理性空想出来的，也不是要生造出一套与传统习惯完全不同的规范体系，一部优秀的成文法，一定是广泛吸收、忠实记载了本民族的优良传统习惯，是民族文化的传承和印记，是民族精神的复印机。清末和北洋政府民事立法过程中，先后开展了两次声势浩大的民事习惯调查，南京国民政府编纂民法典之时，将两次民事习惯调查成果归类整理，辑成《民商事习惯调查报告录》，对民间习惯有了全面把握和系统认识，其中相当一部分习惯被编入民法典。[14]参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版，序言部分。成文法如果脱离了一个民族的习惯，要么会导致民族传统的断裂，要么就不能得到很好的执行。如近来学界广泛讨论的，我国《婚姻法》在破除旧的宗法制度的同时，也抛弃了传统亲属领域的良好传统，当下家庭观念缺失、亲情断裂、道德沦丧莫不与此相关，向传统伦理和习俗的适度回归、将亲伦传统有机融入当下立法之中是必由之路。[15]参见金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心》，载《法学研究》2017年第4期；李拥军：《当代中国法律对亲属的调整：文本与实践的背反及统合》，载《法制与社会发展》2017年第4期。在制定民法典的过程中，应该克服急功近利思想，广泛收集民间习惯，将普遍性习惯上升为法律。习惯还是成文法修改的重要推动力量。社会生活变动不居，成文法制定之时就已经开始落后于社会实践。当人民的生活和交易习惯发生变化，从而使得成文法原本的规定不合时宜时，就必须修订法律、吸收新的社会习惯入法。如此往复，生生不息。

(二)习惯的司法功能

主要体现在四个方面：首先，习惯有利于司法调解的成功进行。民事习惯是千百年来人们生活经验的总结和沉淀，在其心中具有较高的威信。运用民事习惯处理问题，有时较之法律，会起到事半功倍的效果。[16]姜大伟：《论民事习惯在民事立法中的合理定位》，载《学术交流》2013年第1期。法官如果能够娴熟地运用民事习惯，会大大提高调解的效率和成功率。其次，习惯是解释法律的重要参考。法谚云：习惯乃法律之最佳的说明。受立法者认知、语言表达、立法技术等条件局限，法律规范词不达意、语义不清、相互矛盾等情形在所难免，需要法官在司法适用中通过解释技术阐明法律规范的本真含义。因法律多自习惯而来，故法律之意义，有不明了时，习惯乃其最好的说明者，可见习惯在法律上之重要性。[17]郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第43页。其三，习惯是法律行为解释的重要方法。法律解释与法律行为解释不同，法律解释侧重法律文义的客观性和安定性，法律行为解释则重在探究当事人之内在真实意思，而当事人之间的交易习惯是解释意思表示的重要考量因素。杨仁寿先生认为，法律行为之解释方法，应以当事人所欲达到之目的、习惯、任意法规及诚信原则为标准，其中目的列为最优先，习惯次之，任意法规又次之，至诚信原则则自始至终介入其间，作为修正或补足目的、习惯或任意法规等标准所决定之表示内容，庶不至失当事人之真意。[18]杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第234页。杨仁寿先生将习惯放在了法律行为解释很重要的位置。我国《民法总则》第142条基本上也是持此种观点。[19]《民法总则》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”其四，在没有法律规定时，习惯作为法律渊源可以直接援用。又可以分两种情况：如果法律对某种社会关系主动让位于习惯调整，法官应当直接援引习惯裁判民事纠纷，此时习惯取得了与成文法同等的法源效力。如果法律对某项法律关系应当规定而没有规定，构成法律漏洞，此时可以依照习惯填补法律漏洞。萨维尼指出，如果一个法问题完全缺乏制定法的相关规定，或者对于一个已被认识到的法律制度的某迄今未被注意到的具体方面缺乏规定，可以根据习惯进行补充，由此导致全新法律制度的产生和法体系本身的扩展。[20]【德】萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第124页。在这里，萨维尼实质上承认了习惯填补成文法漏洞的功能。在德国，一些重要的法律制度如缔约过失责任、积极侵害债权等制度都是法官基于习惯进行法律续造的成果，我国台湾地区也采取了以判例发展习惯法的路径，我国最高法院的指导案例制度事实上也逐渐发展出这种倾向。

四、习惯的具体适用

(一)习惯的补充性及其例外

在当今文明社会，国家制定法无可置疑地成为了首要法源，习惯只能退居次要地位。尽管有学者认为，并不能因此认为习惯的法律效力低于国家制定法，但是习惯的补充性地位是无可置疑的，这从各国民法规定都可以看出。根据《民法总则》的规定，习惯是作为补充性法源予以适用的，也就是说，处理民事纠纷，首先应当依照法律；法律没有规定的，才可以适用习惯。

成文法规范可以分为强制性规范和任意性规范。《民法总则》第10条之“法律”，首当属强制性规定。强制性规定体现着一个社会的重要价值和立法者的重要判断，是维护社会的生存和秩序所必需，不能通过当事人的约定而排除适用，也不允许社会发展出与强制性规定不一致的习惯。有时候，立法者有意通过法律的强制性规定达到移风易俗的效果，这时更排除了习惯的适用余地。如我国《婚姻法》以登记婚代替传统的仪式婚，不承认事实婚姻的效力。尽管仪式婚的生命力因传统的强大惯性而经久不衰，甚至仪式婚在有的地方至今仍然是唯一的婚姻形式，学界也呼吁在法律上给仪式婚和事实婚姻一席之地，[21]参见李拥军：《当代中国法律对亲属的调整：文本与实践的背反及统合》，载《法制与社会发展》2017年第4期。但立法上没有给仪式婚留白，在立法者改变态度之前，司法上当然不能因仪式婚的普遍性而承认其法律效力。但是，如果实践发展出了与法律强制性规定不一致的习惯，此时如何处理？根据萨维尼的观点，此时，习惯法废除了制定法规则，确立了一个代替制定法规则的新规则。[22]前引[20]，第124页。萨维尼把习惯的地位置于比制定法更高的地位，在新的习惯产生时，根据新法优于旧法的原则，新的习惯代替旧的制定法就无可厚非。然而，根据现代法治的普遍理念，在成文法成为主要法源后，习惯处于补充地位，立法和司法的职能又各有分工，如果社会普遍习惯发生变化从而导致旧有的制定法不合时宜时，修改制定法是立法者的任务，法院一般不能越俎代庖。《路易斯安那民法典》第3条甚至明确规定：“习惯不可废除立法。”[23]《路易斯安那民法典》，娄爱华译、胡雪梅校，厦门大学出版社2010年版，第1页。《菲律宾民法典》第7条也规定：“法律只可由后来颁布的法律废除，不应以法律停止使用或者有相反的习惯或惯例作为违反或不遵守法律的理由。”[24]《菲律宾民法典》，蒋军洲译，厦门大学出版社2011年版，第1页。如果一个制定法与社会普遍习惯的冲突达到了不能容忍的程度，法院严格执行制定法会造成重大不公，在适用体系解释、客观目的论解释等解释方法仍不能克服的情况下，法官可以根据诚实信用、公序良俗等民法基本原则和一般条款，校正具体法律规范的不足。但这种“向一般条款的逃逸”实为司法的例外状态，法官须慎重为之并负充分说理论证之义务。此时，援引社会普遍遵守的习惯，就成了说理论证的重要方式。

根据《民法总则》第10条之文义，优先于习惯而适用的，不仅包括强制性制定法规范，也包括任意性规范。法无禁止即自由，如果普遍性的习俗以及当事人之间的交易习惯与任意性制定法规范发生冲突，当事人当然可以通过约定排除任意性规范的适用。问题是，在当事人没有约定排除制定法规范适用的情况下，任意性规范是否一律先于习惯而适用呢？从理论上讲，立法机关在制定法律时，应该考察了通行的习惯，并对法律关系所涉利益进行了充分衡量和论证，其科学性较强，一般符合社会需要和当事人利益。在没有相反证据的情况下，应推定立法机关提供的任意性规范是解决此类问题的最佳方案。当任意性法律规范与习惯发生冲突时，在当事人没有特别约定的情况下，一般应优先适用法律规定。如根据《侵权责任法》第78条规定动物致人损害采过错推定责任原则，妥善衡平了受害人权利保护和动物饲养人的行为自由。如果受害人举证证明，根据当地习惯，动物致人损害即应赔偿，不考虑动物饲养人和管理人的过错，这种情况下仍应适用《侵权责任法》第78条的规定，否则不仅会损害对方当事人对法律规范的合理信赖和对司法的合理预期，法律的指引功能也会丧失殆尽。但是，如果一个任意性法律规范具有很强的任意性且没有伦理上的规范功能，只是法律为当事人提供了一种参考方案，但不是唯一方案、甚至也不是最佳方案的情况下，立法者根本无意要求当事人优先适用该任意性规范，此时，如果普遍的习惯被证明较立法者提供的方案更合理，那么习惯应当优先于任意性规范而适用。正是基于这种理念，《合同法》第61条规定：合同当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，只有在没有交易习惯的情况下，才按照法律提供的方案处理。特别是任意性制定法与具有强烈伦理属性的习惯之间发生冲突时，习惯更有优先适用的必要。如根据《婚姻法》第22条的规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。但有的民族地区存在不同的姓氏传统，这些传统根植于民族的基因，成了一个民族的符号元素，且不违反公序良俗，有维持其存在的必要。因此，《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法第二十二条的解释〉》规定：少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。这里，习惯取得了优先于制定法的效力。

(二)作为一般法的制定法与作为特别法的习惯

如果制定法对某类问题作了一般规定，针对此类问题的某个具体问题，习惯与此一般规定不一致，此时能否根据特别法优于一般法的规则，优先适用习惯？笔者认为，对此不能一概而论，需要结合法律规范文义、立法者意图、案件具体情形综合判断。一般而言，作为补充法源的习惯不能替代制定法的一般规定而优先使用，但也不能完全无视习惯的存在，否则作出的司法裁判难以得到社会的认同。如果能够运用法律解释手段消弭制定法和习惯之间的冲突，那么应当对制定法文义作出与习惯不相冲突的解释。如果制定法一般规定与习惯的冲突不能通过法律解释方式消除，此时应考察立法者意图，如果立法者在立法时考虑到了此具体问题，但没有作出特别规定，应解为立法者无意对此具体问题设置特别规范，此时制定法的一般规定仍应当适用于该具体问题。如果立法者在立法时没有考虑到该具体情况，导致制定法文义过宽，而将本应排除的事项包括在内，这就构成了隐含法律漏洞。[25]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第257页。此时，应通过目的性限缩排除一般规定适用，根据习惯处理该具体问题。如果立法者无意将该一般规定适用于所涵盖的所有问题，而是为处理此类问题提供兜底规定，此时如果某个具体问题的处理存在通用习惯时，亦应优先适用该习惯。这类制定法规范一般含有“法律另有规定或当事人另有约定的除外”等但书或排除适用的提示性语句。

处理商事案件时，会经常遇到这个问题。根据学界通说，民法是市民社会的一般私法，商法相对于民法而言是特别法。商事案件法律适用的一般规则是：商法有规定的，优先适用商法；商法没有规定的，适用民法的相关规定；民法也没有规定的，可以适用商事习惯。但是，商法学界也有学者对此法律适用顺序提出质疑。如钱玉林教授指出，商事特别法的事项常与商事习惯有关，而商事习惯又常有变易，商法的漏洞更是难以避免。当司法实践中出现商法规范缺失时往往意识不到是法律漏洞，直接地、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法在大多数情况下确实没有什么不当，但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时，假如不把这种现象视为商法的漏洞而直接援引民法的规定，一定会陷入法理不明的困境。他因此得出结论，有必要对没有明文规定的商事特别法作出甄别，探究是否属于商法漏洞问题，而不能简单地适用民法的一般规则。如果商事特别法出现漏洞时，应站在立法者的角度，用商法理念、原则、一般规定、习惯等作为法律渊源，配以法学方法去填补这一漏洞。[26]钱玉林：《民法与商法适用关系的方法论诠释——以〈公司法〉司法解释（三）第24、25条为例》，载《法学》2017年第2期。这种观点，殊值重视。

(三)成文法缺位情况下适用习惯的类型化分析

《民法总则》第10条规定，只有在没有法律规定的情况下，才能适用习惯。法律没有规定，存在两种情况：

一是法律有意的沉默。法律有意沉默又分两种情况：其一，沉默本身表明了立法者的态度。如根据物权法定原则和商主体法定原则，法律没有规定的物权类型和商主体类型，意味着法律对此作否定性评价，此时没有习惯的适用余地。再比如，现行《婚姻法》规定，三代以内旁系血亲禁止结婚，改变了1950年《婚姻法》关于五代以内旁系血亲能否结婚从习惯的规定，意味着三代以外旁系血亲结婚自由，因此有的地方禁止同辈宗亲结婚的习惯便部分地失去法律效力。其二，法律对有的问题力有不逮或有意保持谦抑，留待司法自由裁量。此时，习惯有适用的空间。如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”理由是我国幅员辽阔，各地各民族风俗习惯不同，相邻关系的种类繁多且内容丰富，法律不可能将处理相邻关系的规范一一列举并作划一规定。[27]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第198页。在法律法规没有就相邻关系问题作出规定的情况下，法官可以适用当地习惯裁决。

二是法律具有违反立法计划的不圆满性，也就是构成法律漏洞。在法律存在漏洞时，法官裁判案件没有制定法依据，但又不能拒绝裁判，此时必须弥补法律漏洞。根据学理通说，习惯是弥补法律漏洞的重要途径。但是，习惯在弥补法律漏洞中的地位如何，却不无疑问。王利明教授认为，存在法律漏洞时，首先应当借助类推和目的性扩张等方法，其次才能适用习惯，最后适用基于法律基本原则的漏洞填补方法。[28]前引②，第548—550页。弥补成文法漏洞，首先应当试图在成文法本身的框架范围内解决。类推适用的条件是，法律对某一具体问题没有规定，但对类似问题作了规定，根据类似问题类似处理原则，将对某一问题的规定适用于该类似问题。可见，类推适用的逻辑起点仍然不离成文法其宗。目的性扩张和目的性限缩的填补方法亦是如此。而依照习惯填补法律漏洞，完全脱离了成文法体系，因此只有在法律对类似问题完全没有规定、没有任何规范可供参照的情况下，方可依据习惯填补漏洞。与法律基本原则相比，习惯毕竟为当事人提供了具体的行为规范，比法律基本原则更具体、更具操作性，因此基于习惯的漏洞填补应当优先于基于法律基本原则的填补，向法律基本原则的逃逸只能是最后的漏洞填补方法。

(四)法官在习惯查明中的责任

法官是否有责任主动查明习惯？有学者认为，应区分习惯和习惯法，习惯是事实问题，应当由当事人主张并负举证责任；但习惯法作为一种法律渊源，是一个法律适用问题，法官应当依职权主动查明。[29]前引②，第548—551页。但该学者同时认为，习惯上升为习惯法，必须经过法官的审核认定，确定其已基本具备了法律的内在属性时，才可以直接作为法律渊源裁判案件。[30]前引②，第553页。既然习惯须经法官审核才能上升为习惯法，在此之前只能作为事实上的习惯，而作为事实的习惯应当由当事人主张并负举证责任，如此一来，所有的习惯(包括经法官审核后赋予法律效力的习惯法)都需要当事人举证，因此该学者的观点是前后矛盾的。正如笔者上文指出的，作为事实的习惯和作为法源的习惯没有泾渭分明的界限，都需要法官在审判中甄别判断，习惯作为法源适用必定是已经被提出并查明之后，而区分习惯和习惯法恰恰解决不了习惯由谁负责提出并查证的问题。这种“事后诸葛亮”式的区分，在实务中不具可操作性。

我国幅员辽阔，各地习俗不一，纷繁复杂，形态各异，法官没有时间、精力去查明每一个案件所涉及的习惯，要求法官依职权主动调查习惯实在是勉为其难。而当事人对他们之间适用的习惯最为明了，从司法成本的角度讲，让当事人对习惯进行举证较为合理。如果当事人对案涉习惯没有主张，法官依职权主动调查，对适用习惯致其不利的另一方当事人也不公平。因此，总体而言，应当由当事人对案涉习惯进行主张并举证。但如果法律明确规定某类案件应当适用习惯，或者法官需要依照习惯填补法律漏洞，此时对习惯的调查具有找法的性质，在当事人没有主张并举证时，法官有责任依职权主动调查。最高法院关于《民法总则》理解与适用指导用书也持类似观点，认为“无论是习惯法还是习惯，由于其为非成文法源，在诉讼中都应当作为一项事实由当事人承担举证证明责任。同时，习惯法作为一项法源，亦属于法官依法进行调查取证的事项。”[31]前引⑦，第166页。

一旦当事人对习惯进行主张并举证，法官就应该对案涉习惯进行调查，以确定该习惯能否适用于该案件。法官在对习惯进行调查时，应把握以下几点：第一，应当对案涉习惯进行全面调查，而不能仅局限于当事人举证的材料。在有多个习惯存在的情况下，法官应查明和确认与案件最相关联的习惯。不仅要查明有文字记载习惯，更要查明没有文字记载却相沿成习的习惯。在对习俗惯例的调查中，特别要注意不能轻视在非法律人士之中的细致调查，在他们中，虽然缺乏科学素养，但是常常会得到对法律关系本身之本质最为清晰的认识。[32]前引[20]，第148页。第二，在查明与案件最有联系的习惯后，还要对习惯进行认真审核，包括积极要件和消极要件的审核。积极要件方面，主要审核是否符合习惯的本质特征，在作为法源适用时，尤其要查明习惯是否得到了高度的认可和普遍的遵守，也就是学者所说的“法的确信”。消极要件的审查包括是否违背了法律的强制性规定和公序良俗。第三，法官对习惯的适用有说理论证的义务。由于对习惯的查明和审核都需要法官的自由裁量，因此法官应当对是否缺乏法律明确规定、是否构成法律漏洞、习惯的查明和选取过程、习惯是否形成了“法的确信”、是否违背公序良俗等情况进行充分的说理论证。