旅游合同格式化及其规制*

曾思亮

贵州民族大学人文科技学院，贵州 贵阳 550025



旅游合同格式化及其规制*

曾思亮

贵州民族大学人文科技学院，贵州 贵阳 550025

旅游业已经国民经济发展的支柱产业和新的经济增长点，旅游合同格式化应运而生，符合现代市场经济快速便捷的要求，但是由于旅游合同的订立是由旅行社事先拟定的，常会出现“霸王条款”这样的不公平的格式条款，格式条款规定的模糊或者司法审判标准的不同等问题，严重损害旅游者的合法权益。目前，可以从立法、司法、社团规制等方面入手，保障旅游业的健康有序发展。

旅游合同；格式化；规制

经济的蓬勃发展催生了旅游业，为了保障和促进旅游业顺利发展，旅游合同起着至关重要的作用。旅游合同是旅游经营者提供整体旅游服务之义务，旅游者支付约定旅游价款的合同。目前，根据我国的立法，旅游合同属于无名合同，实践中，旅游合同的表现形式大多为格式合同。旅游格式合同是切实保障旅游消费者合法权益的重要依据。为促进旅游企业的发展，维护旅游行业的正常秩序，我们需要规范旅游合同双方当事人的权利和义务，明确旅游格式合同的内涵和外延，促进旅游合同的格式化的规制。

一、旅游合同格式化产生原因

19世纪的保险业和铁路运输业首次出现了格式合同，随着经济不断进步，格式条款被广泛运用于公共事业和商业领域。到了现代社会，经济快速发展，格式合同快速简便的特点，使得其普及于各行各业之中，其中旅游业使用较为普遍，旅游合同格式化产生原因主要体现在两个方面：

一方面，旅游格式合同具备特征与一般格式合同的相吻合。格式合同是当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。一般而言，交易内容具有重复性，交易过程省时简便，条款制定方具有绝对的经济优势，而另一方为不特定的消费对象。旅游格式合同充分体现了格式合同的特征，首先，旅游格式合同具备预先确定性。其合同标的就是旅游服务活动，全部内容围绕旅游服务商品展开。其次，旅游格式合同具有稳定性和重复性。旅游者的旅游意思表示大多都是依附于旅游经营者，订立合同的时候，旅游经营者很少留有协商机会，旅游者要么选择接受旅游服务，要么放弃签订合同，旅游合同不会因为旅游者个体意愿进行更改，要约具有持续性。最后，旅游格式合同适用对象广泛性。旅游合同的当事人一方固定为旅游经营者，具有主导合同的绝对地位，另一方当事人是旅游者，个人或者团体均可，没有限制。

另一方面，旅游合同格式化有利于简化缔约程序，降低交易成本，保护交易活动的顺利进行。旅游合同的内容具有相对固定性，通常包括一系列的具体旅游服务活动，比如旅游路线安排、导游服务、旅游者食宿安排、旅游者旅行保险问题等等，旅游经营者可以重复适用格式合同，减少磋商过程，能够有效地提高交易的效率，大大控制交易成本，获取更多的盈利空间。对于旅游者而言，同样也节约了缔约时间和避免因为其自身能力、旅游经验以及合同知识匮乏等原因浪费精力协商旅游合同条款。旅游合同格式化的优点是在协商合同条款时节约时间，减少麻烦和节约费用。

二、旅游格式合同“霸王条款”现象

在旅游格式合同的应用中，最突出的问题在于“霸王条款”现象。旅游服务活动中，旅游者往往选择好出行目的地，完全按照旅游公司推出的旅游产品进行签订合同，几乎不能就合同的具体条款进行协商，导致旅游合同中存在诸多的不公平不合理的“霸王条款”。“霸王条款”在旅游格式合同中的表现形式就是旅游经营者单方面制定的减免自身责任的不平等格式合同、行业惯例等，订立旅游合同地位上不平等，限制旅游者权利。

(一)旅游经营者减轻或免除自己一方的责任

旅游经营者享有合同主导权，事先订立旅游格式合同，在格式条款的制定上难免会趋利避害，扩大旅游经营者的权利，减轻或免除自己一方的责任。如某些旅行社合同规定：“在不减少景点的前提下，旅行社保留对行程作出调整的权利”，“旅行社变更出团日期，消费者选择退团仍需承担30%-80%的赔偿金”，“由于旅游团人数不够不能成团，旅行社可以变更出团日期，旅游消费者应依据变更后的团费标准付费，或者选择退团，旅行社退还全部费用，不承担其他责任”。这些格式条款的规定，明显加重了合同相对人的责任，最大程度上地限制或免除了旅游经营者的责任，不合理地分配合同风险。

(二)旅游格式合同争议解决方式规定不合理

旅游合同纠纷的解决方式是比较灵活的，当事人可以采取协商、仲裁或者诉讼的方式。但是在实践中，旅行社在签定旅游合同时，大多都在格式条款中选择了调解不成时通过法院诉讼解决。究其原因就在于：选择诉讼在维权时存在诸多困难，诉讼成本过高，诉讼程序比较复杂，在一定程度上阻碍了旅游者积极、有效地维护自身合法权益。由此看来，旅行社选择诉讼方式，为了达到增加维权成本，耗费旅游者精力，还有承担败诉的风险，使得旅游者不得不接受调解结果，旅游社最大程度上避免承担更多的赔偿风险。

(三)订约环境上的不对等

合同的精髓在于意思自由，而在旅游合同订立过程中，旅游者几乎没有讨价还价的余地，从表面上看，旅游者选择了旅游服务项目，但实质上，旅游者对于旅游合同的内容安排、具体条款规定，没有选择的自由，无法对格式条款细节进行磋商。加之，旅游产品的特点是无形性和生产消费同时性，旅游经营者都是采取全额收费再提供服务的方式，旅游者往往通过其他旅游者的评价，来进行判断是否选择该旅行社，只有在消费后才知道旅游服务商品是否达到预期效果，增加了旅游消费的风险，限制了旅游者的选择权。

三、旅游合同格式化在实践中存在的其他问题

除了“霸王条款”损害旅游者的合法权益的现象，旅游格式合同在旅游服务活动实践中也存在一些不容小觑的其他问题。

(一)旅游合同某些格式条款规定模糊

旅游格式合同很多条款具有相对的的隐藏性，对于缺乏经验的旅游者而言，很难察觉问题的所在。考虑到减少旅游经营成本，旅游合同常会出现一些格式条款表述模棱两可。例如，某旅行社合同规定“住宿条件是三星级宾馆，含午餐、晚餐九菜一汤，十人一桌，不含酒水。”该条款中提到的住宿环境过于笼统概括，酒店具体的名称没有说明，住址离景区和机场距离没有表明，经常会出现安排的酒店过于偏远，大量时间耗费在路上，实际旅游的时间被人为减少。对于餐食的规定更是模糊不清，往往旅行团提供的餐食都让游客难以饱腹，菜品不佳，更谈不上口味，严重影响旅游者的旅游感受，类似这些模糊规定是对旅游者权利的严重侵害。再如，关于旅游景点相关约定，采取华丽辞藻描述景点，让旅游者关注在景点的风光上，使其忽视最重要的旅游时间的安排问题，对于具体每一个景点的参观时间不做约定，结果景点游览时间短暂，景点购物时间很长。某些旅行社利用自己的优势，在旅游格式合同中加入的这些模糊语言，以求达到提高自身利益并减少相应义务，旅游者在纠纷解决问题上，往往很难维权，无法依据含糊其辞的条款去要求旅行社承担违约责任。

(二)旅游合同格式条款司法规制不一致

在司法实践中，旅游合同格式条款纠纷的处理，法官因个人水平、判案经验加之对旅游合同格式条款理解的不同，常会出现同案不同判的情况。涉及合同条款效力的判断也是千差万别。例如，在对旅游合同不可抗力免责条款效力判定问题上的差别，某旅游社合同中规定“因天气原因等不可抗力因素导致合同无法履行，旅行社不承担任何责任”，其中提到了天气原因导致合同目的不能实现，在认定过程中，会出现不同的认定标准，一种是只要符合不可抗力的外在特征，即认定为免责，另一种是除了满足外在特征，还结合个案的情况，考察当事人对天气原因的预见能力及控制风险能力。显而易见，在不同标准下做出的免责条款认定会产生不同的判案结果，导致同一格式条款司法规制的不一致。

四、完善旅游格式合同的规制建议

旅游格式合同出现的各种弊端，除了与格式合同自身的特质有关，也产生在实践操作过程中。但是旅游合同的格式化节约双方当事人缔约时间成本和减少经营成本的特征，使其成为旅游业发展过程中的必然选择。所以，对于旅游格式合同的规制，应当采取辩证的观点去看待，通过立法完善，司法规制，行业自律的手段，最大限度地发挥其积极作用，促进旅游业蓬勃健康有序发展。

(一)立法规制——规定旅游格式合同条款法定内容

我国民事立法并未对旅游格式合同有名化，在《合同法》中以一般性的规定进行规制，现行《旅游法》虽然对旅游服务合同有专章规定，但是并未提及旅游合同格式化条款的相关内容。而随着旅游格式合同的普遍使用，有必要加快对旅游格式合同的相关立法规制。因此，建议在现行《旅游法》第五章旅游服务合同中，完善相关旅游合同格式化的规定。对合同内容作出具体规定，旅游合同的内容必须包括旅游景点、交通方式、餐食价格与标准、双方的权利与义务、旅游费用、免责条款、违约责任、纠纷解决机制，有利于明确双方当事人的权利与义务，使旅游合同格式条款更规范。同样，也可以通过司法解释的方式，对旅游合同格式条款中“霸王条款”的判定标准，无效条款的认定等作出比较详细的有操作性的规定，明确违反法律规定的严重后果，这样有利于规范双方当事人的行为，减少旅游经营者通过不公平的格式条款减轻或免除义务行为，在旅游合同发生纠纷的时候，有明确的法律参考依据，体现公平性，提高案件解决的效率。

(二)司法规制——法官自由裁量权的限制

作为对旅游合同纠纷的事后救济方式，法院起到了至关重要的角色。“同案不同判”的出现，可以看出法官的个人素质和业务水平直接就案件的审判结果产生极大的影响。在理解和认定旅游合同中涉及合同当事人的具体利益的格式条款效力上，需要法官立足个案的具体情况并结合公平正义的原则，出于保护旅游者合法利益的考虑，做出不利于格式条款制定方的解释，合理地使用自由裁量权。另外，司法机关应加强对旅游格式合同条款的审查，并决定其效力。免责条款的制定，要建立在意思自由的基础上，不违反社会公共利益。对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款，其效力应当为无效。因此，司法机关应加强对旅游格式条款的审查力度，特别是旅游经营者单方面拟定的免责条款的审查。

(三)社团规制——通过行业自律进行有效约束

社团规制需要通过加强旅游行业自身自律和监管，发挥消费者协会监督职能。旅游业协会应当对旅游市场进行准确定位，制定规制旅游行业的经营标准、行业规范和行为准则，解决行业之间的不正当竞争行为，协调旅游从业者之间的冲突和矛盾，起到正确的引导的作用，以期更好维护良好的旅游环境。旅游业协会还可以结合实践出现的典型案例，编撰适合市场经济环境的旅游合同模板，在旅游合同格式条款的编写中应对不公平格式条款进行规制，明确双方权利义务。消费者协会作为重要的消费者合法权益的保护团体，应代表消费者与旅游从业者进行纠纷的协商，向有关行政部门反映、查询、提出建议，或者支持受损害的旅游者提起诉讼。

总之，旅游合同格式化是旅游市场所不可或缺的趋势，有利有弊，为了更好的趋利避害，应在完善旅游格式合同立法基础上，加强实践规范，同时行业组织、社会团体也应发挥其积极作用，促进旅游行业健康发展，使旅游格式合同成为保护旅游者合法权益的重要保障。

[1]张建军.格式合同的司法规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[2]王利明.民商法研究(第五辑)[M].北京：法律出版社，2014.

[3]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[4]孟凡哲，王惠静.旅游法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社，2011.

[5]张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊，2004(3).

*贵州省教育厅高校人文社会科学研究项目：旅游合同立法与完善(编号：2015ZC109)。

D

A

2095-4379-(2017)06-0057-03

曾思亮，女，汉族，贵州遵义人，贵州民族大学人文科技学院，讲师，研究方向：民商法、经济法。