浅析我国刑事司法鉴定制度之完善

张云霄（中国政法大学刑事司法学院）

蒋小平（河南省灵宝市人民检察院）

浅析我国刑事司法鉴定制度之完善

张云霄（中国政法大学刑事司法学院）

蒋小平（河南省灵宝市人民检察院）

根据我国学界的通说，刑事司法鉴定是指鉴定人依法接受委托或者聘请，通过借助相关的仪器设备、运用科学的思维原理、采用专门的方式方法，对涉案的专业性问题进行分析、检测、判断从而得出结果等一系列规范程序。刑事司法鉴定主要包括三大类：法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定①陈光中主编：《刑事诉讼法（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第216页。。总体而言，我国刑事司法鉴定制度经历从萌芽到发展、再到成熟和深化的发展历程，这既是不断满足我国刑事司法实践现实需求的必然结果，又对我国刑事诉讼法治文明进程起到了积极的推进作用。但是，客观而言，我国刑事司法鉴定制度还存在一些深层次的问题需要解决。笔者就我国刑事司法鉴定制度存在的问题进行初步研究并提出若干完善建议，供大家交流。

一、我国刑事司法鉴定制度的主要框架内容

我国刑事司法鉴定制度根植于具体的司法实践，具有鲜明的中国特色，为我国刑事诉讼目标和任务的实现提供了有力支持。我国刑事司法鉴定制度的主要框架内容包括以下五个方面。

（一）鉴定规范的不断完善是前提

我国刑事司法鉴定制度规范经历了一个从无到有、从粗糙到精细的发展过程。截至目前，我国刑事司法鉴定制度规范主要有：2012年新《刑事诉讼法》关于刑事司法鉴定的相关规定、2005年第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》关于刑事司法鉴定的相关规定、2014年司法部发布的《司法鉴定机构内部管理规范》的相关规定、2016年司法部发布的《司法鉴定程序通则》关于刑事司法鉴定的相关规定等。上述法律法规和规范性文件从鉴定管理体制、鉴定机构设置、鉴定程序把控、鉴定意见制作、鉴定人的权利和义务等方面对我国刑事司法鉴定制度进行了较为全面的规范。正是由于鉴定规范的不断完善，才为实施刑事司法鉴定提供了法律制度的支持与依据。

（二）鉴定意见的证据规则是重点

1979年《刑事诉讼法》就将 “鉴定结论”列明为七大法定证据种类之一。从哲学的角度看，“结论”是针对“条件”而言的，两者互为因果关系，条件是引发结论的现象，结论是由于条件所引发的现象。因此，结论往往具有终局性、确定性和唯一性的特征。当时，之所以将鉴定结果称之为“鉴定结论”，反映出公安司法人员对于“鉴定结论”的一种盲目崇信的心理，其普遍认为“鉴定结论”必然是可靠无疑的，没有进行依法审查和甄别的必要，就直接可以作为定案的依据②参见陈光中、吕泽华：《我国刑事司法鉴定制度的新发展与新展望》，《中国司法鉴定》，2012年第2期。。从见诸报端的一些冤错案件来看，有相当一部分原因就是出现在刑事司法鉴定这一环节。2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》提出“鉴定意见”这一说法，2012年新《刑事诉讼法》明确将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。虽然从表面上看“鉴定结论”和“鉴定意见”只有两字之差，但是这反映了公安司法人员对于鉴定所得出的结果回归到一种理性认识，即鉴定意见本身作为一种法定证据，和其他证据一样，都要通过司法人员依法运用证据规则才得以作为最终的定案根据，并不存在所谓“免证”的特权，必须能遵守严格的证据规则。现代刑事诉讼规则大多源于英美法系的当事人主义诉讼，是在长期的具体司法实践基础之上，通过习惯、判例等逐步确立和发展起来的，并成为普通法的重要组成部分③陈光中主编：《刑事诉讼法（第六版）》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016年版，第189页。。我国对于证据规则的规定较为分散，主要集中在刑事诉讼法律以及大量的司法解释当中。2012年新《刑事诉讼法》规定的证据规则可以概括为：证据裁判原则、程序法定原则、非法证据排除规则和证据质证规则④樊崇义：《刑事证据规则体系的完善》，《国家检察官学院学报》，2014年第1期。。此外，根据相关的司法解释和相关规范性文件，我国证据规则还包括补强证据规则、最佳证据规则等。正确理解和准确适用上述证据规则，才能使得鉴定意见最终成为定案的依据，否则鉴定意见就不具有证据资格或者证明力不强。

（三）鉴定人出庭作证制度是关键

近年来，我国一直在积极推动“以审判为中心”诉讼制度改革。而鉴定人出庭作证制度正是“以审判为中心”诉讼制度改革的主要内容之一。2012年新《刑事诉讼法》明确了鉴定人出庭作证的一系列规定，其主要包括：一是明确了鉴定人应当出庭作证的具体条件，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议；人民法院认为证人有必要出庭作证。二是明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，即鉴定人应当出庭作证而不出庭作证的，其鉴定意见要依法予以排除，不能作为定案的依据，这其实是以一种程序性制裁方式来督促和保障鉴定人出庭作证⑤陈光中、吕泽华：《我国刑事司法鉴定制度的新发展与新展望》，《中国司法鉴定》，2012年第2期。。最大限度地保障鉴定人出庭作证，有助于提高我国鉴定人出庭率，有助于保证直接言词原则的贯彻落实，有助于提高庭审的质量，从而最终有助于公正的刑事诉讼程序得以实现。因此，从这一角度来讲，鉴定人出庭作证制度是我国刑事司法鉴定制度体系的关键之所在。

（四）鉴定人特殊保护制度是保障

在刑事案件办理过程中，鉴定人往往面临着被威胁、打击或者报复的可能，这在很大程度上影响了鉴定程序的顺利推进以及鉴定意见的科学作出。为此，2012年新《刑事诉讼法》特别关注了鉴定人保护的问题，明确了鉴定人特殊保护制度。具体而言：一是明确了采取保护措施的案件范围，主要集中在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这四类案件；二是明确了采取保护措施的具体条件，即鉴定人因为在诉讼中的鉴定行为而面临危险；三是明确了采取保护措施的主要对象，即本人或者近亲属；四是明确了采取保护措施的主要内容，即以人身保护为主要内容，包括不公开鉴定人的真实信息、对鉴定人人身和住宅进行专门性保护等；五是明确了采取保护措施的启动程序，主要包括：（1）依职权启动保护程序，即公安司法机关遇有法定情形，依据职权对鉴定人采取保护措施；（2）依申请启动保护程序，即鉴定人可以依法向公安机关提出采取保护的申请。

（五）专家辅助证人制度是补充

2012年新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”学界将此称为“专家辅助证人制度”。从控辩双方的角度来讲，这一制度有助于充分地保障控辩双方参与到庭审中来，进一步保障双方的质证权得以实现；从法官的角度来讲，最大限度地辅助法官对鉴定意见的证据能力和证明力作出更加科学的判断，形成对鉴定意见的内心确性，增强庭审的公正性和权威性。因此，从这个角度来讲，专家辅助证人制度是我国刑事司法鉴定制度的重要补充。

二、我国刑事司法鉴定制度存在的主要问题

客观而言，我国刑事司法鉴定制度在指导刑事司法鉴定工作方面具有重要作用。但是，伴随着我国司法实践需求的不断增加，以及刑事诉讼法治的深入推进，我国刑事司法鉴定制度中存在的一些问题也逐渐凸显出来，其主要包括以下五个方面。

（一）鉴定规范存在的问题

刑事司法鉴定工作具有专业性、科学性、系统性、复杂性的特点，而鉴定意见往往又是法官认定案件事实时采信的一项重要证据。这都决定了刑事司法鉴定规范必须要科学和严谨，形成了一个完整的体系。但是，从目前来看，我国刑事司法鉴定规范主要存在三个问题：一是规范的内容不系统，主要散见在各项法律、法规之中，甚至个别规定之间还存在着矛盾；二是规范的内容较粗糙，对于一些重要的鉴定程序规定地较为原则和笼统，缺乏司法实践操作性；三是规范的法律位阶低，我国司法鉴定的实施规范主要存在于司法部的部颁规章和内部规范性文件。这都严重制约了我国刑事司法鉴定工作的有效实施和健康发展，并且在一定程度上阻碍了我国刑事诉讼法治文明的进程。

（二）鉴定意见的证据规则存在的问题

鉴定意见作为一种法定证据类型，具有科学性和专业性的显著特点。刑事诉讼法学通常依据证据的外在表现形式将证据大体划分为言词证据和实物证据。显然，鉴定意见实质上是鉴定人的个人主观判断的产物，因此属于言词证据的范畴。但是，鉴定意见又绝非仅仅为鉴定人单纯的主观认定，其必须运用科学的方法和设备来对送检的材料等进行鉴定，其带有强烈的客观性。对于鉴定意见这一法定证据的司法运用，必须遵循特定的证据规则，而不能混同于物证、书证、证人证言等的证据规则。就目前而言，我国专门针对于鉴定意见的证据规则并不明确。比如，如何证明鉴定过程的合法性；如何审查鉴定意见的合法性、关联性和客观性；如何排除非法的鉴定意见。这些都导致了司法实践中经常出现多份鉴定意见互相矛盾的情形，严重影响了法官在庭审过程中对鉴定意见的审查和采信。在司法实践中，会时常出现“多头鉴定”“重复鉴定”等问题。

（三）鉴定人出庭作证制度存在的问题

从2012年新《刑事诉讼法》的规定来看，鉴定人出庭作证的决定权在人民法院，换言之，人民法院可以根据审判的具体需要和庭审的实际情况来对鉴定人出庭作证作出决定， 而公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于鉴定人出庭作证只是享有申请权和建议权。这容易导致人民法院和法官在鉴定人出庭作证这一问题的自由裁量权过大。在司法实践中，有的法官为了追求司法效率，即使公诉人或者辩护律师提出了鉴定人出庭作证的申请，但是法官也往往不予准许，这显然不符合程序正义的要求，间接地侵害了控辩双方平等参与庭审的权利，尤其侵犯了被告人的质证权；同时，也不利于案情真相的查明，甚至成为引发冤错案件的“导火索”。

（四）鉴定人特殊保护制度存在的问题

2012年新《刑事诉讼法》首次从立法层面上对我国鉴定人特殊保护制度作出了较为详细的规定。但是，这项制度在司法运行实践中却面临着以下主要问题：一是采取鉴定人保护措施的案件范围相对较窄。根据2012年新《刑事诉讼法》的规定，我国目前对鉴定人采取特殊保护措施主要集中在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和毒品犯罪这四类，而在具体的司法实践中，需要采取鉴定人特殊保护措施不仅仅局限于这四类案件。比如，在重大贪污贿赂犯罪案件中，鉴定人往往也面临着被打击或者报复的危险，也需要采取必要的保护措施，但是法律并无明确规定。现有的对鉴定人保护措施的规定无法很好地满足现实司法案件需求。相关研究报告显示，“害怕出庭会遭受打击报复，因而不愿意出庭”为鉴定人不出庭的首选原因⑥参见汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，《中外法学》，2010年第2期。。二是履行保护职责的具体机关并不明确。虽然，根据2012年新《刑事诉讼法》，明确履行鉴定人特殊保护措施的公权力机关为人民法院、人民检察院和公安机关。但是，在我国“线性流水”的刑事诉讼过程中，侦查、审查起诉和审判分别由公安机关、人民检察院和人民法院分别行使，到底谁来负责履行鉴定人保护措施呢？在司法实践中，有些地方采取“一竿子插到底”的做法，即由公安机关对鉴定人的保护一直负责到审判结束；有些地方采取“各管一段”的做法，即到哪个诉讼阶段则由哪个机关负责；有些地方采取“谁委托谁负责”的做法，即鉴定人由哪个机关委托则由哪个机关来负责。此外，假如公安司法机关没有依法履行保护职责或者履行职责不到位，鉴定人是否享有救济权呢？而公安司法机关又是否面临着程序性制裁？从目前来看，这些都是法律的空白地带。三是鉴定人特殊保护的措施较为单一。目前，我国对鉴定人采取的特殊保护措施主要集中于鉴定人人身保护措施，但是对于鉴定人财产权的保护则无明文规定。从司法实践来看，对于自身和家庭财产权的保护也是鉴定人非常关注的问题之一。对于法律规定的“其他必要的保护措施”是否就包含对鉴定人财产权的保护？对这一问题，学术界和实务界没有形成统一的意见。

（五）专家辅助证人制度存在的问题

一是专家的资格问题，也就是应当明确具备什么条件的人才有资格成为“专家”，如果没有明确的法律规定，就有可能引起司法实际操作的混乱；二是专家辅助证人出庭的决定权问题，即公诉人、当事人以及辩护人、诉讼代理人是否有权决定专家辅助证人出庭作证；三是专家辅助证人强制出庭的问题，即在遇到特殊情况必须由专家辅助证人出庭，法院是否可以强制专家到庭。上述三个问题是今后需要加以认真对待的问题。

三、我国刑事司法鉴定制度完善的主要路径

我国刑事司法鉴定制度的完善应当坚持司法实践问题为导向，从刑事诉讼的基础理论和证据法的基本原理出发，逐步形成一套完整的刑事司法鉴定制度。笔者认为，我国刑事司法鉴定制度完善的主要路径为：

（一）建立健全鉴定规范的体系

针对上述我国刑事司法鉴定规范所存在的主要问题，笔者建议，可以分两步走逐步予以解决：一是现阶段可以考虑由司法部联合最高人民法院、最高人民检察院和公安部，共同就刑事司法鉴定的共性问题形成统一的规范性文件，避免出现“重复规定”或者“矛盾规定”的出现，从而有力地指导全国刑事司法鉴定的相关工作；二是可以考虑在条件成熟的时候，由全国人大常委会出台专门针对我国刑事司法鉴定规范的法律制度，真正实现我国刑事司法鉴定规范体系的统一性、完整性、系统性、科学性，为刑事司法鉴定工作提供明确的法律依据和操作规则，切实将刑事司法鉴定工作纳入法治轨道。

（二）完善鉴定意见的证据规则

正是由于鉴定意见的专业性、科学性和复杂性特征，才决定了必须建立健全一整套关于鉴定意见的证据规则。笔者认为，完善后的鉴定意见的证据规则主要有三方面内容：一是要明确公诉人对鉴定过程合法性进行证明的依据、标准和程序；二是要明确法官对鉴定意见采信应当遵循的依据、标准和程序；三是要明确排除非法的鉴定意见应当遵守的原则、标准和程序。这里需要强调的是应将非法鉴定意见和瑕疵鉴定意见区分开来，瑕疵鉴定意见可以通过依法补证后作为定案的依据。总之，只有建立健全鉴定意见的证据规则，才能充分发挥鉴定意见作为定案依据的证明力，增强司法的公正性和权威性。

（三）完善鉴定人出庭作证制度

鉴定人出庭接受质证是当事人的法定权利，因而在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时，在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求⑦参见陈光中、吕泽华：《我国刑事司法鉴定制度的新发展与新展望》，《中国司法鉴定》，2012年第2期。。笔者建议，从保护控辩双方平等充分参与庭审的理念出发，适当地吸收英美法系国家对于鉴定人出庭作证的制度规定，对鉴定人出庭作证的决定权予以适当放宽，即赋予控辩双方对于鉴定人出庭作证的决定权。其具体的法律条文可表述为：“即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于鉴定意见有疑问，并申请鉴定人出庭作证的，法院应当通知鉴定人出庭作证。”从而有助于进一步提升鉴定人出庭作证率，促使鉴定人出庭作证的常态化，充分实现控辩双方对鉴定意见的质证。

（四）完善鉴定人特殊保护制度

针对司法实践中出现的鉴定人特殊保护不足的问题，笔者认为，随着我国司法实践的不断发展，可考虑从以下三方面加以完善：一是拓宽采取鉴定人保护的案件范围，将“重大贪污贿赂犯罪案件”等也明确列为采取鉴定人保护的案件，在条件成熟的时候，可以考虑取消采取保护的案件范围，实现由“特定保护”向“一般保护”的转变；二是按照“谁委托谁负责”的原则，由委托鉴定的公安司法机关负责对鉴定人的保护，并且负责到诉讼程序终结为止，从而最大限度地实现保护措施的连续性和有效性，防止出现互相推诿扯皮的现象；三是实现鉴定人保护措施的多元化，即把对鉴定人及其近亲属的财产保护明确列为保护措施之一，形成一套内容完整的鉴定人保护措施体系。

（五）完善专家辅助证人制度

笔者认为，专家辅助证人制度可以考虑从以下三个方面着手加以完善：首先，应当对专家的资格问题进行明确规定。笔者建议专家的资格至少包括以下三方面：具有副高级以上职称、工作年限在10年以上且具有本领域较为突出贡献的；其次，笔者建议，法律应当赋予公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对专家出庭作证拥有决定权；最后，法律应当赋予法官拥有强制专家出庭作证的权力，以充分保障在特殊案件审理过程中对鉴定意见的质证和认证的需要，充分发挥鉴定在司法证明中的重要作用。

（见习编辑：贺 堃）