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海事诉讼中电子数据的证据能力规则

2017-01-25

中国海商法研究 2017年1期
关键词:即时通讯关联性合法性

伊 鲁

(1.武汉海事法院常熟法庭,湖北武汉 430040;2.华东政法大学国际法学院,上海 200024)

海事诉讼中电子数据的证据能力规则

伊 鲁1,2

(1.武汉海事法院常熟法庭,湖北武汉 430040;2.华东政法大学国际法学院,上海 200024)

电子数据的证据能力规则包括真实性、合法性和关联性认证规则。电子数据的真实性认证规则应放弃传统的最佳证据规则,转而考虑电子数据的内容完整性和可靠性。电子数据的合法性认证规则为电子数据的取证程序,应当以保护当事人合法权益为价值取向,从主体、方式和范围三方面构建这一程序。证据的关联性系事实判断而非法律判断,现代民事诉讼法多交由自由心证规则处理,相较于其他类型的证据,在关联性审查判断上,电子数据并无特殊之处,仍应由法官自由心证决定。

海事诉讼;电子数据;证据能力规则

一、问题的提出

随着科技的发展,整个世界日益电子化和数据化,电子数据覆盖了传统海事海商案件举证责任的各个方面。从海商合同关系是否有效成立来说,无论是自二十世纪八九十年代就已出现的电子提单,还是通过电子邮件、网络即时通讯软件而达成的租船合同、货运代理合同、船舶代理合同,都以电子数据的形式存在并证明合同关系的成立*关于电子邮件的证据能力,参见(2016)鄂72民初11号民事判决书。关于QQ聊天记录的证据能力,参见(2016)鄂72民初592号民事判决书和(2016)鄂72民初593号民事判决书。。阿里巴巴物贸与马士基航运公司共同推出的舱位宝,使得船舶期租合同电子化。[1]随着无纸化办公系统在各大港航公司和代理公司的普及,用以证明海上货物运输合同、货运代理合同、船舶代理合同履行的业务数据,均以电子数据形式存储于其内部网络办公平台*关于企业内部无纸化办公系统电子数据的证据能力,参见(2016)鄂72民初136号民事判决书。。在原告履行合同义务的证据方面,随着通关一体化建设和电子口岸系统在海关系统的上线运行*电子报关单出现在(2015)武海法商字第00598号案中。,国家税务总局在全国范围内推广增值税电子发票系统*参见《国家税务总局关于推行通过增值税电子发票系统开具的增值税电子普通发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2015年第84号)。,以及网上支付手段的兴起和完善*关于电子支付凭证的证据能力,参见(2015)武海法商字第01096号民事判决书。,海关报关单、发票和付款凭证均已电子数据化。随着现代电子记录手段的发展,检验人员多通过便携式计算机、数码相机等电子手段来记录和固定检验结果,违约事实的证据材料也以电子数据方式形成和储存*关于电子文档的证据能力,参见(2016)鄂72民初1902号民事判决书。。随着包括原木市场、钢材市场、化工品市场、船舶交易市场等各类专业交易平台的网络化,源于这些专业交易市场的价格数据也逐渐数据化和网络化。在海上货物运输合同货损纠纷中,被告多援引这些电子数据化的价格事实,用以抗辩原告主张的损失金额不合理*关于网页资料的证据能力,参见(2013)民提字第6号和(2013)民提字第7号民事判决书。。海事侵权案件的原告需要证明行为、过错、损害结果和因果关系四方面事实。随着电子海图、GPS系统、VTS系统、无人航拍器、电子监控系统在海事局系统和港口企业的大规模运用,有关侵权行为和损害结果的证据材料由过去的证人证言、物证、调查笔录等传统证据逐步转向由上述电子技术所记录的内容加以证明*关于公共监控记录的证据能力,参见(2015)武海法商字第01005号民事判决书。。因此,电子数据已成为海事诉讼的普遍证据形式,在证明各种案件事实中发挥着越来越重要的作用。

为顺应社会经济生活的发展,《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)于2012年修订后,正式将电子数据确定为单独的证据类型。尽管《民事诉讼法》表明了电子数据具有不同于传统证据类型的特点,但未结合其特点,确立对应的证据能力规则。最高人民法院于2015年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(简称《新民诉法解释》)第116条仅界定了电子数据的外延,未规定电子数据的证据能力规则。电子数据的证据能力规则包含电子数据的真实性、合法性和关联性认证规则。现行的电子数据真实性认证规则,仍沿用最高人民法院于2010年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规则》)第22条的规定,强调电子数据原件,将电子数据原件等同于电子数据原始载体。这一形式要求与电子数据不可见不可读的特点不相符,在实践中不具可操作性。在电子数据的合法性认证规则上,《新民诉法解释》仅从取证方式角度排除了“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取”的电子数据,但该规定过于笼统和模糊,在司法实践中不具有可操作性。同时,《民事诉讼法》及相关司法解释也未规定电子数据的取证主体和取证范围。《新民诉法解释》第105条依照自由心证原则,规定法官应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断。该规定表明证据关联性系事实判断而非法律判断,正是基于这一立场,现代民事诉讼法较少就证据关联性认证制定规则,而交由法官自由心证。[2]电子数据的关联性认证所涉及的仍然是电子数据是否与案件事实相关、电子数据证明力的有无及大小,这三个问题仍然可以通过自由心证规则处理,与其他类型证据并无不同,因此无需制定专门的电子数据关联性认证规则。笔者在此也仅论述电子数据的真实性和合法性认证规则。

立法上的缺失导致法官对电子数据证据能力的认定持不同司法态度。关于电子数据真实性的认证,有法官根据《证据规则》第22条认为必须提交电子数据原始载体*关于原始载体说的现实运用,参见(2016)鄂72民初1852号民事判决书。。但也有法官认为不能单凭电子数据原始载体来认定电子数据的真实性,还应当考虑电子数据是否被修改。对于网络即时通讯记录的真实性认证,有法官认为,只要当事人根据《新民诉法解释》第93条第1款第7项的规定办理了有效公证,在无相反证据予以推翻的情况下,应予认定。也有法官对此提出异议,认为公证属于形式标准,单以此为标准来判断网络即时通讯记录的真实性,过于简单,不能令人信服。网络即时通讯记录属于以电子设备为交互工具而生成的电子数据,应当从内容完整性、附属日志文件、公证过程和方法三方面来综合审查认定。只有综合上述三方面的内容,且无相反证据推翻的情况下,才能认定电子邮件、网络聊天记录的真实性*关于经公证的QQ聊天记录的证据认定观点,参见(2016)鄂72民初592号和(2016)鄂72民初593号民事判决书。。

关于电子数据合法性的认证,海事司法实践中,海事法院通常允许当事人以公证方式来补强甚至证明电子数据的合法性和真实性。海事法院也着重从公证与否的角度来审查电子数据的合法性。换言之,在海事司法实践中,电子数据的合法性已经等同于电子数据公证本身。笔者认为这一做法并不可取,因为公证人看到的仅仅是当事人展示的电子数据而非原始的电子数据,公证人并不知晓当事人获取电子数据的方式,也不知晓被展示的电子数据是否已经侵犯了他人的合法权益,因此,单以电子数据公证与否为标准来判定电子数据的合法性和真实性,并非合理的电子数据真实性和合法性认证标准。

以上关于电子数据证据能力认定标准的不同司法观点,也都出现在包括电子报关单、电子发票、电子支付凭证、电子记录、网页资料、电子监控记录等各种形式的电子数据中*武汉海事法院审理(2016)鄂72民初136号案时,有法官提出尽管原告对其电子办公系统中的相关电子数据进行公证,但未对该电子数据的日志文件进行公证,不能证明该电子数据未被篡改,不能证明该电子数据的真实性。。

二、电子数据的真实性认证规则

传统证据规则在真实性认证规则上采取最佳证据规则,强调证据原件。[3]最佳证据规则适用于书证、物证等传统证据,因为书证、物证的原件不易修改且可视可读。但电子数据本质系肉眼不可见的二进制代码,与最佳证据规则的要求天然不合。[4]为突破最佳证据规则与电子数据的矛盾,学界提出了“原件废止说”“拟制原件说”“功能等同说”“原始载体说”“混合标准说”“复式原件说”“结合打印说”等多种观点。[5]

笔者认为,上述学说仍然围绕最佳证据规则来考虑电子数据的真实性认证问题,但电子数据的不可见特点与该规则从形式上排除证据的做法相互矛盾,故不能据此来认证电子数据的真实性。证据真实性包括形式真实性和内容真实性。对于电子数据而言,形式真实性强调电子数据取证程序的合法性,内容真实性强调电子数据输出物与电子数据的同一性。前者由电子数据的合法性认证规则解决,笔者将在后续内容中加以阐述,在此仅论述电子数据内容真实性的认证规则。

以生成环境为标准,电子数据可分为封闭系统电子数据和开放系统电子数据。前述提及的电子提单、电子报关单、电子发票、电子支付凭证、企业无纸化办公系统数据、公共电子监控记录、海事局VTS系统数据等都属于封闭系统电子数据,而网络即时通讯记录(电子邮件、网络聊天记录)、网页资料等都属于开放系统电子数据。以数据内容为标准,电子数据可分为内容信息电子数据和附属信息电子数据。内容信息电子数据是指记载法律关系的发生、变更和消灭的数据,如电子邮件和电子提单正文。附属信息电子数据是指电子数据的内容信息在生成、存储、传输、修改、增删过程中引起的相关记录,如系统日志、文件属性信息。[6]所有类型电子数据都包含内容信息和附属信息两部分内容。不同类型的电子数据在真实性认证上存在不同之处。

封闭系统电子数据的数据通信相对人确定,可以通过传统的司法调查、证据保全方式确认其真实性。在此过程中,无需过多考察主体真实性,而更应当考察电子数据内容真实性。对此,应当结合电子数据的内容信息和附属信息进行比照认定,根据附属信息确定电子数据的内容信息是否被修改。

开放系统电子数据的真实性认证因电子数据类型的不同而存在不同困难。网络即时通讯记录真实性的认证困难除体现在内容上,还体现在主体上。由于网络即时通讯技术在身份注册上持开放态度,在通讯过程中允许代称存在,这就使得网络即时通讯的现实主体和注册主体呈现一对多的状态,而登录主体和注册主体、现实主体之间也因用户名和密码的扩散而同样呈现多对一的状态。[7]这两种主体身份上的一对多状态的存在,使得网络即时通讯记录在主体真实性认证上需要解决现实主体和注册主体的同一性以及注册主体和登录主体的同一性问题。电子文档和网页资料的真实性认证困难主要体现在内容上。网页资料存在传播速度快、传播范围广的特点,这一特点意味着法庭在审查网页资料的内容真实性时,需要结合电子文档的附属信息审查确定其内容信息是否被修改。

就网络即时通讯记录的主体真实性认证而言,网络即时通讯以对话方式进行和展开,当事人将网络即时通讯记录作为证据提交时,需要证明网络即时通讯记录中的对话双方系双方当事人或有权代表双方当事人。首先,提交网络即时通讯记录的一方当事人应提交证据证明网络即时通讯记录中的一方对话者系本人或有权代表本人。其次,提交网络即时通讯记录的一方当事人还应当提交初步证据证明另一对话者系对方当事人本人或有权代表对方当事人。在当事人已经举证证明上述主体事实的情况下,法庭应当根据自认规则和推定规则来认定网络即时通讯记录的主体真实性。如果对方当事人确认其系网络即时通讯记录中的另一对话者,这就构成自认,法庭应当确认网络即时通讯记录中双方对话者的主体身份。如果对方当事人否认其系网络即时通讯记录中的另一对话者,应当提交相反证据证明该主张或推翻当事人的主张,否则,法庭应当认定其系网络即时通讯记录中的另一对话者。

由于电子数据内容真实性认证的现实困难在于无法根据最佳证据规则提交原件,应当将电子数据作为最佳证据规则的例外,转而考察电子数据内容的完整性和可靠性。电子数据的完整性是指电子数据应当包含内容信息和附属信息,二者缺一不可。可靠性是指电子数据的内容信息和附属信息可相互印证。从文件生成的角度看,电子数据的内容信息属于结果信息,而附属信息则属于过程信息,只有将二者相结合,才能确定电子数据内容的真实性。《中华人民共和国电子签名法》第8条采纳这一标准认定电子数据的真实性。该条规定:“审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:(一)生成、储存或传递数据电文方法的可靠性;(二)保持内容完整性方法的可靠性;(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;(四)其他相关因素。”最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月20日联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(简称《电子数据规定》)也采取这一标准收集提取和审查判断电子数据的真实性。这一审查认定方法适用于所有类型的电子数据,因为电子数据在生成过程中都基于所使用的电子设备自动生成包括系统环境信息和日志信息在内的附属信息文件,而常人不具备专门的技能在电子设备中找到对应的附属信息文件并加以修改甚至破坏。因此,在专业人员的协助下,通过附属信息来确定内容信息的真实性,是可行的方式。但值得注意的是,由于附属信息文件的发现和提取需要专业人员的协助,可能导致电子数据司法鉴定在海事诉讼中被过度使用,而引发司法不经济。因此,如何正确提取和保存电子数据的附属信息,以及确定电子数据司法鉴定条件和范围,就成为需要进一步考虑的问题。前者属于电子数据合法性解决的问题,笔者将在后续讨论中予以说明。

司法鉴定虽可确定电子数据的真实性,但也应考虑司法经济和诉讼成本,因此,需要界定电子数据司法鉴定的适用条件。《新民诉法解释》第121条第1款规定了司法鉴定的适用条件为“申请鉴定的事项应与待证事实有关或对证明待证事实有意义”。这意味着当事人申请电子数据司法鉴定时,应当说明司法鉴定与待证事实有关或对证明待证事实有意义,然后由法庭依据自由心证规则,根据已经查明的案件事实,运用逻辑推理和日常生活经验法则来判断是否需要对电子数据进行司法鉴定。法庭在审查确定司法鉴定是否与待证事实有关或对证明待证事实有意义时,需要进一步缩小待证事实的范围。应当以争议事实的构成要件为标准来判断司法鉴定是否与对证明待证事实有意义。换言之,法庭在评价有无必要采取司法鉴定措施时,应当根据争议纠纷的构成要件来确定待证事实是否属于构成要件所需要的事实,如果是,就应当准许进行司法鉴定,否则就无需进行司法鉴定。

三、电子数据的合法性认证规则

尽管证据合法性的涵义是争论非常激烈的理论问题,[8]但在司法实践中,证据的合法性被定义为证据来源的合法性,强调取证方式的合法性。对于电子数据而言,合法性要求包含两个方面:电子数据取证程序的合法性,以及电子数据取证与当事人合法权益的保护。这其实是同一问题的两个方面。只要电子数据的取证主体、方式和范围合法,就起到保护当事人合法权益的作用。换言之,电子数据取证程序应当以保护当事人合法权益为价值取向,以保证电子数据内容完整性为目标。因此,笔者在此架构下讨论电子数据取证程序的设置。

电子数据取证程序既以保护当事人合法权益为价值取向,就必须从主体、范围和方式三方面严格限定电子数据的收集。

关于电子数据取证主体,《民事诉讼法》规定将取证主体限定为案件当事人、诉讼代理人和人民法院。这一规定对电子数据的取证同样适用,也同样足够。尽管电子数据具有高科技特点,需要具有专门知识的人才能完成电子数据的收集、固定和分析、认证工作,但并无必要将电子技术专家单独列为电子数据的收集主体,因为在司法实践中,电子技术专家通常在司法鉴定阶段或以专家证人的身份出现在诉讼中。尽管学者在理论上探讨取证主体越权取证行为的法律效力问题,特别是法院越权调查收集所得证据材料能否作为证据的问题,[9]但该问题并无太大的实践意义,当事人通常不会就此提出抗辩。

电子数据取证程序以保护当事人合法权益为价值取向,意味着要严格限定取证方式和范围。在取证方式上,尽管《新民诉法解释》要求排除“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取”的证据,但未明确何谓“严重侵害当事人合法权益”和“严重违背公序良俗”。因此,有必要研究这两个表述的含义。

“严重侵害当事人合法权益”一语从侵权对象和损害程度的角度描述此种取证行为的非法性。“当事人合法权益”的外延远大于自然人的隐私权和法人的商业秘密的外延,包括当事人的人身权利、财产权利和合法利益,并达到“严重损害”的程度,意味着损害结果的产生。这是因为,比较《证据规则》第68条和《新民诉法解释》第106条,可以发现二者的区别在于后者增加了“严重”二字,而这一增加是有意义的。从《证据规则》第68条的表述看,该条认为只要有侵犯当事人合法权益或违反法律禁止性规定的行为,就应当排除据此取得的证据,而《新民诉法解释》第106条强调违法取证行为的严重性。如果说二者有所区别,只能认为第106条强调违法结果的发生。

“严重违背公序良俗”一语是以社会公共秩序和善良风俗为标准衡量取证行为的违法性,但社会公共秩序和善良风俗的具体内容则并不明确,只能根据具体情况而定。如果当事人单纯以有偿购买的方式从他人处获取作为证据的电子数据,不应认定其收集方式合法,因为知道案件情况的人有义务提供证据。这种通过出售证据而牟利的行为不符合社会公共秩序和善良风俗,对此种行为的容许,也会破坏公序良俗,故不能采纳通过此种方式收集的电子数据来证明案件事实。公序良俗虽然内容模糊,但这一特性也带来了司法裁判上的灵活性。

在评估电子数据具体取证方式的合理性时,除了考虑是否保护当事人合法权益,还应当考虑是否保证电子数据的完整性。前述援引的《电子数据规定》对海事司法实践具有参考意义。该规定明确在调取电子数据时,可以采取扣押、查封电子数据原始载体的方式,但同时要制作笔录,记录电子数据原始载体的扣押、查封过程,以及原始载体的封存状态。同时,在封存电子数据原始载体时,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。同时,应当在封存前后对电子数据原始载体进行拍照,固定和反映封存处的情况。如果电子数据的原始载体具有无线通信功能,应当在封存期间阻断信号或切断电源。如果电子数据原始载体不便封存或提取计算机内存数据或网络传输数据等,或者电子数据原始载体位于我国境外的,封存电子数据原始载体不具有现实可操作性。在这种情况下,可以提取电子数据。但也应当制作笔录并计算电子数据的完整性校验值。

电子数据取证范围应严格限定为与案件争议事实相关的电子数据。随着电子设备功能的日益强大,一部电子设备中存储着大量的电子数据,这些电子数据并非全然与争议事实相关。因此,无论是当事人、诉讼代理人还是人民法院,都不能任意提取包含在电子设备中的所有电子数据,而仅能提取与案件争议事实相关的电子数据。人民法院在审查当事人及其诉讼代理人提交的电子数据调查取证申请或证据保全申请时,应当审查其所调取的电子数据与案件争议事实的关联性。如果被调取的电子数据与案件争议事实无关,就不应当准许。这就要求法院从电子数据的生成主体、生成时间段、大致内容等方面进行审查。以电子邮件为例,当事人向法院申请调取电子邮件时,应当说明调取电子邮件的收发主体、收发时间段、电子邮件所讨论的大致内容。法院应当从上述三方面在审查确定应否裁定准许当事人提出的电子邮件调取申请。

四、电子数据关联性认证规则

通常认为证据的关联性是指作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。关联性不涉及证据的真假和证明价值,其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系,即证据相对于证明对象是否具有实质性,以及证据对于证明对象是否具有证明性。包括海事司法实践在内的民事诉讼实践通常认为证据的关联性包含两方面含义,一是证据与争议案件事实是否相关;二是特定证据的证明对象能否成立。这两方面含义都是在已经确认证据真实性和合法性的基础上,对证据内容所作的实质性考察,与证据的证明力判断相互重合,属于事实判断而非法律判断。对于这一问题,民事诉讼法的立法史经历了神示证据、法定证据和自由心证三个阶段。在神示证据和法定证据阶段,法官只能根据固定规则来被动认定证据关联性,这种做法存在相当多的问题。

神示证据制度的不合理性随着科学的发展和社会的进步而为人所知并为各国所废止。法定证据制度作为神示证据制度的替代者,虽具有历史合理性,却扼杀了法官的主观能动性,牺牲了发现案件真实的诉讼目标,导致刑讯逼供措施等不合法不合理取证行为的泛滥。自由心证规则经杜波尔提议并由法国宪法会议通过,首次规定在《1808年法国刑事诉讼法典》中。随着自由心证规则在世界各国的普通采纳,证据关联性认证越来越脱离法律规定的范畴而进入法官自由裁量的范畴,现代民事诉讼法也很少就证据关联性认证制定专门的规定。

电子数据的关联性认证与传统类型证据一样,也是在已经认定电子数据真实性和合法性的基础上,再根据其内容来考察是否与案件事实相关,分析举证方基于特定电子数据所主张的证明对象是否成立。这同样是运用逻辑和日常经验法则的分析过程,与传统类型证据关联性的分析认证过程并无二致,适用自由心证规则已足以解决这一问题。最高人民法院正是认识到证据的关联性认证属于法官自由裁量范畴,故一改前态,在《新民诉法解释》中就证据的关联性认证,仅规定了自由心证规则和高度盖然性规则,放弃了1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2010年《证据规则》中对证据关联性所作的详细规定。

五、结语

随着科技的快速发展,电子数据将成为新的证据之王。鉴于电子数据无法相容于传统证据规则,有必要制定单独的证据能力规则。在电子数据的真实性认证规则上,将其作为最佳证据规则的例外,从主体同一性和内容完整性、可靠性角度审查认定电子数据的真实性。在电子证据的合法性认证规则上,在保护当事人合法权益的前提下,以保证电子数据内容完整性为目标,从电子数据取证主体、范围和方式三方面建立电子数据取证程序。在电子数据的关联性认证规则上,应当继续沿用自由心证规则。

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Rules concerning the evidence ability of electronic data in maritime litigation

YI Lu1,2

(1.Changshu Tribunal,Wuhan Maritime Court,Wuhan 430040,China;2.International Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200024,China)

In China, rules of evidence ability include the authentication rules of authenticity, legitimacy and relevance. The authentication rules of authenticity of electronic data should abandon the rule of best evidence and adopt the standard of integrity and reliability of electronic data. The authentication rules of legitimacy of electronic data is the procedure of electronic data collection with the value orientation of protecting legitimate rights and interests of the parties, which is to be constructed from the perspective of subject, method and scope. The relevance of evidences is not a legal judgment but a factual judgment, so there are few specialized provisions on it in modern civil procedure laws and instead there are rules of discretional evidence. Compared to other types of evidences, there is no special place in the examination and judgment of relevance of electronic data, judges can deal with it by using rules of discretional evidence.

maritime litigation;electronic data;evidence ability rules

2017-02-16

伊鲁(1979-),男,湖北黄冈人,武汉海事法院常熟法庭法官,华东政法大学国际法学院国际法专业博士研究生,E-mail:michael79cn@hotmail.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0046-06

伊鲁.海事诉讼中电子数据的证据能力规则[J].中国海商法研究,2017,28(1):46-51

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