英国商誉保护对我国商标专用权保护之借鉴

董美根

英国商誉保护对我国商标专用权保护之借鉴

董美根

英国仿冒之诉所保护商誉以声誉为基础，以商业吸引力为核心，以本土消费者为对象，商标是商誉的象征或标签。我国商标专用权为行为自由权，其客体为核定商品范围内的注册商标：商标不仅区分商品来源，更吸引消费者购买，商标为形，商誉为魂，并在商标功能上得以体现。双同情形下，直接构成侵权，并以商誉受损作为赔偿依据；非双同情形下，商标侵权以混淆可能为前提，实质是认定不当竞争行为利用了注册商标在双同范围内的吸引力所向外辐射出的影响力。

商标专用权 注册商标 商誉 区分力 吸引力

商誉一直是商标法核心问题之一，“攀附”他人商誉成为认定商标侵权与不正当竞争的关键因素a（2013）民提字第102号。商誉也是涉及商业标识案例中认定不正当竞争的关键因素，如（2012）津高民三终字第3号认为：“经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己的目的的，属于不正当竞争行为，应当予以禁止。”。然，何谓商誉？商誉与商标专用权、商标关系如何？我国一直没有明确、相对统一的答案。

涉及商标的商誉保护肇始于英国衡平法院19世纪仿冒之诉，并于20世纪大量运用而成熟。后来，美国及其他国家和地区商标法或反不正当竞争法（以下简称反法）借鉴了商誉保护规则。为此，本文在分析英国仿冒之诉保护商誉规则基础上，从商标专用权与商誉、商标权客体与商誉等关系出发，研究我国商标法所保护之商誉。

一、英国仿冒之诉商誉保护的提出

对仿冒他人商标或其他商业标识（如商品名称、商品形状等）行为，普通法院最早适用欺诈之诉，旨在惩治具有欺诈意图的欺诈行为。但19世纪，普通法院认为，欺诈意图并非商标保护的条件，bMillington v. Fox,3 My & Cr 338 (1838)案认为，被告使用他人注册商标即使无仿冒或欺诈意图也不能免除其侵权指控。开启了直接保护商标的先河。这与英国商标立法进程一致：1875年，《商标登记法》确立商标直接指示商品来源、商标直接受保护。1883年的《专利、外观与商标法》与《巴黎公约》相同：注册产生权利。但当时实践认为，专利等是创造出来的财产，保护具有正当性；商标不是创造的，对商标提供垄断保护不符合制定法精神。c参见［澳］布拉德•谢尔曼、［英］莱昴内尔•本特利著：《现代知识产权法的演进—英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北大出版社2012年版，第203–204页。为此，英国自1905年起的商标法一直采用使用取得，注册只是对商标权的确认。直到1994年《商标法》才确定商标权注册取得。d1994年《商标法》首先保护商标这一财产从而保护声誉或商誉；其次才保护消费者免于欺诈。参见David L. Bainbrigen, Intellectual Property, pearson education limited, 9th Edition, 2012, P689.

然而，衡平法院在19世纪认为对商标等的保护难以适用普通法欺诈之诉：1.欺诈对象是消费者而非被仿冒者，“对公众欺诈不是原告走上法庭的理由。”eJames L. Hopkins, The Law of Unfair Trade, Including Trade-Marks, Trade Secrets, and Good-will § 113 (1900), at 246.2.欺诈行为即仿冒本身应被禁止：“任何人不得将其商品作为他人商品进行销售。”fPerry v. Truef i tt (1842) 6 Beav. 66, at page 73.3.仿冒行为欺诈消费者导致消费者误购，被仿冒者利益因此受损。这与衡平法院保护财产传统相吻合。故“商人买卖因商标被盗用而受侵害时，最初给予普通法救济的假定并不充分，需要通过财产权保护方式进行禁令救济。”gHall v. Barrows, (1863) 4 De G. J. & S. 150, 159, 46 Eng. Rep. 873, 877 (Ch.)为此，衡平法院将欺诈之诉与保护财产规则合二为一，创设了仿冒之诉。

至19世纪末，仿冒之诉主要限定为欺诈性地使用他人商标或其他标志。hErven Warnink B.V. et al. v. J. Townsend & Sons (Hall) Ltd. et al., [1980] R.P.C. 31 (H.L.).但当时“占统治地位的观点均未界定仿冒之诉所保护财产的法律属性。”iErven Warnink BV v J Townend & Sons (Hull) Ltd [1979] A.C. 731.直到1900年Burberry's v. Cording案j[1900] 26 RPC 693.才明确提出了保护商誉：“无人能够对其使用的用语、名称等主张垄断性权利。任何人也无权为了将其商品描述为他人商品而使用这些用语、名称。毫无疑问，法院颁布禁令是为了保护财产。受保护的财产并不是用语、名称本身，而是商品上的财产或商誉。”

此后，1915年A. G. Spalding & Bros.案kA. G. Spalding & Bros. v. A. W. Gamage Ltd.,84 L.J.Ch. 449.首次提出、1979年Erven案lErven Warnink BV v. J Townend & Sons (Hull) Ltd ,[1979] A.C. 731. 这五要件为：1.被告虚假描述；2.虚假描述存在于贸易中；3.预测哪些消费者购买原告商品或提供的服务；4.侵害其他商人贸易或商誉的目的或意图；5.被告行为对原告贸易或商誉产生实际损害。正式确定了商誉系仿冒之诉构成五要件之一。1990年Jif案mReckitt and Colman Products Ltd v. Borden Inc and others ,[1990] RPC 341.将仿冒之诉压缩为三要件，并为英国联邦最高法院2015年Starbucks案nStarbucks (HK) Limited and another v British Sky Broadcasting Group plc and others ,[2015] UKSC 31.所支持：1.原告商品在公众中获得了特殊声誉；2.希望购买的公众可能被误导而购买了被告商品；3.原告可能因此受到损失。

二、英国衡平法院对商誉的描述性定义

衡平法院在仿冒之诉中所保护商誉与商标等有关，但仿冒之诉并未如普通法赋予商标等以专用权或垄断权，也未认可商标上存在财产，而是保护与商标有关的商誉。

据现有文献，商誉最早为1620年判决所采用，认为商誉是名誉的一种，是“顾客的友善看法与惠顾”oBroad v. Jollyfe, Cro. Jac. 596, 79 Eng. Reprint 509 (1620).转此自1 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:17 (4th ed.).。此后一系列案件对商誉进一步定义，如1810年Eldon认为 “商誉就是老顾客光顾老地方的可能性”pCrutwell v. Lye.1810.转引自Gvantsa Gugeshashvili ,Is Goodwill Synonymous with Reputation ? Juridica International Law Review, University Of Tartu (1632), XVI 2009,pp126-134.。1856年M.R. Romilly认为，“准确定义商誉极其困难。商誉看起来是特定商人在贸易中吸引消费者与其进行交易的内容。”qM. R. Romily. Weddeburn v. Weddeburn, 1856. 转引自W. H. Browne. A treatise on the law of trade-marks and analogous subjects (f i rm names, business signs, goodwill, labels, etc.). 2nd ed. Boston 1985, p. 526.

据此，大法官Macnaghten在1901年IRC案rInland Revenue Commissioners v. Muller & Co.'s Margarine Ltd. ,[1901] D A.C. 217, 223-224.大法官Macnaghten同时也承认，“商誉由各种因素所组成。即使同业中的不同经营与贸易，其构成也有所不同，某一因素在此可能显著，但其他地方则不尽然。”中归纳了商誉包括三重含义的描述性定义：“与贸易有关的商品名声（name）或声誉（reputation）所产生利益和优势；给顾客带来的吸引力；是自一开始即将此前已有买卖与新买卖相区别的依据。”

值得注意的是，1.上述定义从功能或效果描述，非准确定义；2.上述定义从商业交易角度定义，这与组织行为学、企业管理学等学科的定义不同；3.上述定义系税务、合伙企业等与仿冒无关案件中的定义，且这些领域至今一直适用。典型如，20世纪80年代《纳税评估与处理》认为，“商誉表示源自于联系或声誉的好处，包括地位、名声、声誉、联系、介绍老顾客及其他原因所增加的商业价值。”sP. C. Goyal. Goodwill — its treatment & valuation in direct tax proceeding. Allahabad 1982, p2.《林德利与合伙企业》认为，“商誉通常用来暗指产生于联系或声誉的利益。其价值表现为（与顾客）保持联系并得到自我提升的机会。”tLindley & Banks on Partnership 18th ed. 2002,p241.

20世纪初，美国学者认为，“作为商标使用的绝大部分词汇或符号是公共财产，不能为私人独占。很快被接受的是，商标法主要目的不是保护有价值的词汇或符号本身（不考虑独创性），商标法保护的是商标向公众传递信息以及促销商品的能力。法院与学者于是采用合伙法上的商誉概念，将促销力视为商标商誉。”uSee Edward S. Rogers, Comments on the Modern Law of Unfair Trade, 3 Ill. L. R. 551, 552 (1909).参照这一考证，英国衡平法院在19世纪末的仿冒之诉中直接援引其他领域的商誉概念也就不难理解了。因IRC案对商誉描述性定义最为周延，此后仿冒之诉对商誉定义几未超出该定义范畴，1990年Jif案更是直接援引IRC案商誉定义：“（商品的）好名声或声誉产生的利益和优势，与贸易相联系，是对消费者产生吸引的力量。”

事实上，IRC案对商誉定义也为其他国家和地区所采用。只不过，因声誉是产生商业吸引力的原因，其他国家在使用商誉时，从实用角度，更强调其商业吸引力。如美国联邦最高法院在1942年Mishawaka Rubber & Woolen MFG Go. v. S.S.Kresge Co.案v316 U.S.203(1942).中指出：“如果他人侵犯了商标所有人就商标所营造起来的商业吸引力，则该所有人有权获得救济。”1993年的税务案再次作类似界定：“尽管对商誉界定多年来一直很困难，但‘持续光顾的期待’是最简洁描述，它涵盖了所有不可估量的、吸引消费者光顾的能力。”wNewark Morning Ledger Co. v. United States, 507 U.S. 546, 555-56 (1993).这与美国1953年《商誉本质调查》xAn Inquiry Into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953). 该文同时认为，消费者光顾可作不同理解：从商人期待角度认定为消费者潜在光顾、从消费者角度认定为消费者偏爱—消费者光顾通常强调消费者心理反映或回头可能。本文认为，从销售环节来看，消费者光顾与商业吸引力可视为相对应的概念。一文所持观点相同：商誉具有盈利、消费者友好态度（可描述为顾客光顾）、持续优势三项功能。其中，核心要素是消费者光顾——只有消费者光顾，才可能产生竞争优势或利益、从竞争优势中盈利或产生市场附加值。故，“商誉是用来描述消费者认知商标吸引力的最佳词汇。”yJ. Thomas McCarthy, 1 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:15 (4th ed.).同样，加拿大联邦最高法院在1979年Manitoba Fisheries Ltd. v. The Queen案z[1979] 1 S.C.R. 101, at p. 108.中认为，“商誉是一个有时用来指示早已与消费者形成联系的用语，其价值在于吸引顾客持续消费。”

三、商誉之内涵

（一）商誉与声誉的关系

根据IRC定义，商誉与声誉因非常接近而常被并用或混用。但两者事实上仍有区别：享有商誉不可避免地享有声誉，但享有声誉并不必然享有商誉；即有果（商誉）必有因（声誉），有因未必生果。

首先，声誉能够转化为商誉系声誉实际产生了商业吸引力。@7名人或虚拟角色商品化权是我国当前热点之一，其主要利用名人或虚拟角色吸引力来促销商品。声誉是社会公众对特定对象的综合积极评价。当声誉未与特定商品关联并产生一一对应时，声誉未能给顾客带来吸引力，不能培育客户粘性或促进商品持续销售，无法产生利益并持续竞争优势。正如IRC案所述：“无论商誉延伸或扩散的影响多大，除非具有足以将消费者从家里吸引到其散发来源的吸引力，否则商誉什么都不是。”

其次，除商品商誉外，还有商标商誉、企业商誉、驰名商标固有商誉等。@8See Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History Of The Concept Of Goodwill In Trademark Law,86 B.U. L. Rev. 547.但仿冒之诉只保护商品商誉，并未扩大至商标商誉、企业商誉等，这是由“仿冒”内涵所决定的：仿冒之诉只及于直接竞争商品，受保护商誉必须与特定主体的特定商品相关联，才能防止客户不当分流。如1996年 Harrods Ltd. v. Harrodian School Ltd案@9[1996] R.P.C.697.认为，尽管原告百货公司上使用的“Harrods”区分度很高，但被告作为学校名称使用并没有损害百货公司：“除注册为商标外，任何人都无权垄断商标名称或商品外观，无论其知晓度如何。仿冒行为是一种错误地侵犯他人财产的行为，其仅仅阻止他人使用能够区分商品或服务来源的名称等。在一个行业知名并不意味着在所有行业都知名……损害声誉而未损害商誉并不能得到仿冒之诉充分支持。”

（二）商誉与本土消费者的关系

仿冒之诉本质上调整直接竞争不正当竞争行为——仿冒他人商标而使消费者对商品来源产生误认，仿冒属于非法侵占他人商誉行为。这一非法侵占之实现，依赖于消费者被正牌商品所吸引且将仿冒品误认为正品而购买。如果商品仅仅具有声誉但潜在消费者无法购买，声誉无法产生利益或竞争优势，声誉无法转化为商誉。故吸引顾客购买从可能变为现实，除具有声誉外，潜在或现实交易还必须发生在本土。

当国外知名公司未向本土消费者提供商品或服务，尽管因境外旅游、国际物流或互联网等而在本国享有了声誉，但因该公司未在本国经营或在本国经营中未使用商标（外国驰名商标例外），则该声誉并未转化为商誉。如，1967年Bernardin (Alain) et Cie v. Pavilion Properties Ltd案60[1967] F.S.R. 341.中，原告在巴黎开设了“The Crazy Horse Saloon”酒店，但未通过旅行社在英国销售。被告在伦敦建造了类似酒店，并以“Crazy Horse Saloon comes to London”作为广告语宣传。法院认为，尽管从巴黎回来的游客经常提及该酒店，但并不足以证明原告在英国享有商誉，因为该酒店与英国本土消费者没有联系。2015年Starbucks案再次重申：“原告在仿冒之诉中必须证明其在本国享有商誉，即该商誉所涉及商品或服务必须提供给英国本土顾客。在英国仅设立公司或仅进行广告所获得的声誉在仿冒之诉中并不充分：声誉并不代表商誉，原告可以不必证明在英国开设公司，但必须证明享有商誉。当原告经营发生在境外且仅证明英国人在境外成为顾客的，不足以证明在英国享有商誉。相反，当英国人在英国境内预订或购买原告海外服务的，则足以证明原告获得了商誉。”该规则与英国1994年《商标法》第56条相同：驰名商标要在英国获得保护，如果该商标仅境外使用，必须证明该商标在英国驰名且在英国享有商誉。

各国和地区在界定/保护商誉时，同样将商标与本土消费者相关联作为享有商誉的前提。如美国纽约州法院在1936年Prunier's案61Maison Prunier v. Prunier's Restaurant & Cafe, 159 Misc. 551, 288 N.Y.S. 529 (Sup 1936).巴黎与伦敦的PRUNIER酒店就纽约的PRUNIER酒店获得了禁令救济，因为后者在各方面都模仿了前者。法院认为，“被告的目的不仅仅是在纽约使用原告的名称和商标，而且也试图在消费者心目中产生这一酒店是在巴黎酒店的控制之下。从道德角度来看被告是站不住脚的，可视为是一种商业盗版。”中认为，基于“非法侵占”理论保护外国人商誉时，要求当地人将该商标与外国所有人产生“主要联系（primarily associate）”，后为2007年ITC Ltd案62ITC Ltd. v. Punchgini, Inc., 9 N.Y.3d 467, 479, 850 N.Y.S.2d 366, 374, 880 N.E.2d 852, 860 (2007).等所支持。

我国目前虽未明确，但事实上同样认可了商誉必须与国内消费者存在联系。2009年《驰名商标司法解释》规定，“驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”；最高院在“无印良品”案63（2012）行提字第2号。一审法院认为，“無印良品”商品在香港地区的知名度，不能视为其在中国大陆地区的知名度。中持相同观点：委托中国大陆境内厂家生产加工供出口，宣传、报道等均在中国大陆境外，不属于《商标法》第32条规定的“已经使用并有一定影响的商标”。

（三）商誉与特定商品相关联

IRC案在对商誉进行描述定义时，还对商誉作了进一步限定：“贸易中的商誉必须源自于特定中心或源头。”该限定主要源自于侵权规则。1.确定财产归属，即商誉必须归属于特定源头/主体；2.这一财产应当与特定源头的特定商品相关联；3.仿冒不仅欺诈消费者，同时也不当分流了特定源头的客户，即侵占客户资源或侵占商誉财产。对此，1990年Jif案认为：“被告虚假描述（可能）导致公众相信其所提供的商品或服务为原告所提供。原告（可能）遭受损害是由于被告虚假描述而导致公众错误地相信被告商品或服务的来源与原告所提供的商品或服务来源相同。”

该规则同样为其他国家和地区所适用。美国联邦最高法院反复重申，商标“只是指示商品系特定商人商品、用来保护商誉防止他人将其商品作为商人商品出售。除与已存交易相关系，否则不是财产。”64United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co., 248 U.S. 90, 97 (1918).“商标法并没有赋予禁止他人使用单词或词汇的权利，因为它不是版权……商标法仅仅是为了保护商标所有人商誉而赋予禁止权，即禁止他人将其商品作为商标所有人商品销售。”65Prestonettes, Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 368 (1924).加拿大最高法院认为：“商标法未界定商誉。从商业角度看，商誉暗示了吸引消费者购买其商品或服务而非其竞争对手的，表明商誉与商品或服务之间存在积极联系。”56Veuve Clicquot Ponsardin v. Boutiques Cliquot Ltee, [2006] S.C.J. No. 22 at para. 50.

（四）商誉与商标的关系

IRC案对商誉的三重描述性定义，具有内部递进关系。声誉是消费者对特定商品的综合积极评价，这一积极评价必然映射到消费者内心，并影响其行为——吸引消费者持续购买或光顾。因这一吸引力的存在，特定来源产生利益或竞争优势。故，商誉的内部逻辑关系为：声誉（基础）→市场吸引力（内在功能）→财产或竞争优势（外在结果）→区分前后交易（外在表达：在后交易对象为商品+商誉67美国国内收入署从会计学角度对商誉给出了准确描述：“商誉最终应归因于其营利能力。商誉价值在于其所获得的超出有形资产正常利润回报的部分。构成商誉的因素包括企业声望或威望、品牌归属、在某一特定地点长期成功经营的记录等等，确定这些因素主要基于其营利能力。这也为商誉是无形财产提供了支撑。”See Rev. Rul. 59-60 § 4.02, 1959-1 C.B. 237.）。

也正因此，商誉与声誉常不区分。声誉或商誉必须与特定商品、本土消费者相关联，即本土消费者首先要认别商品或商品来源，才能被吸引。由于交易主体的相对性、声誉/商誉无形性，消费者需要通过外部有形媒介（如商标等商业标识、经营地点）认别商品或商品来源。这与仿冒主要通过使用或模仿他人商标或其他媒介侵占他人商誉吻合。正如1957年T. Oertli Ag V. Ej Bowman (London) Ltd案681957 RPC 388 (CA).认为，“如果原告能够证明消费者根据其使用的商标或商品形状在本国能够认别其商品，那么在与原告同类的任何商品上使用该商标或商品形状即可为本国公众理解为该商品为原告商品。”

英国普通法赋予了注册商标所有人专有使用商标的权利，但衡平法院是否赋予商标权在19世纪一直持有争议。具有里程碑意义的1838年Millington v. Fox案69(1838) 40 Eng. Rep. 956 961-62 (Ch.) .意识到商标保护的重要性：原告使用“CROWLEY”等商标指示其钢筋。被告在其钢筋上诚实地使用了相同商标。由于被告缺少欺诈意图，传统欺诈之诉无法适用。衡平法院法官确信，原告享有专有使用商标的权利，这足以支持颁布禁令。相反，1783年Singleton v. Bolton案70(1783) 99 Eng. Rep. 661.该案中，原告获得英国王室特权而在扑克牌上垄断使用黑桃皇后。出于当时对王室特权反感（这也正是英国1794年颁布《反垄断法规》原因），法院拒绝给予保护。明确拒绝将商标作为财产受保护；1883年Avery & Sons v. Meikle & Co.案7181 Ky. 73, 90 (1883).认为，作为商标使用的绝大部分词汇与符号是公共财产，不能为私人占有。

但20世纪初将商誉作为保护的财产后，商誉与商标等关系不断明确。如，1979年Erven案明确“诉讼请求必须有受保护的财产，该财产是与经营有关的商誉。这一财产尽管不存在于商标上，但又依附于这些具有识别性的商标上。”

尽管仿冒之诉直接保护商誉，但“商标是收获商誉所产生利益的工具”72Robert T. Bone, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law ,86 B.U. L. Rev. 547（2006）.，保护商誉必然同时保护商标。1.保护商誉首先需要通过商标向消费者表明商誉归属。2.保护商誉必须通过禁止他人使用商标才能实现。两者关系后为美国进一步支持与发展：“商标是一种非常特殊的财产。脱离其所象征的商品商誉，商标即不能存在。贸易中的商誉与作为其象征的商标不可分离。在商标法发展早期，法院即认为，商标只是作为商誉的象征时才是‘财产’。”73J. Thomas McCarthy, 1 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:15 (4th ed.).其基础在于，“当事人对其贸易中的商誉享有重要价值，商誉须以商标作为标签加以扩大并存续。”74McLean v. Fleming, 96 U.S. 245, 24 L. Ed. 828 (1878).“商标与商业商誉不可分。事实上，商标仅仅是商誉的可视媒介——通过商标，商誉才可以被认别、买卖，为公众所知。”75Coca-Cola Bottling Co. v. Coca-Cola Co., 269 F. 796, 806 (1920).未经许可使用或模仿他人商标即是非法侵占他人商誉。76Apostolos Chronopoulos，Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability: A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law,22 Tex. Intell. Prop. L.J. 253 2013-2014.与此对应，注册商标不得单独转让，需要连同商誉一并转让。

为此，使用取得的直接对象为商誉。基于商标与商誉关系，使用取得的财产表达为商标权。

四、英国商誉保护的借鉴与启示

英国仿冒之诉调整范围只限于直接竞争商品，远小于我国商标法、反法调整范围，且保护对象等也有所不同。但英国商誉内涵对我国仍具借鉴与参考之价值。

（一）我国商标专用权不直接表达商誉

根据法力说，我国《侵权责任法》保护的财产权益包括商标专用权。根据该规定，商标一旦注册，商标专用权似乎即具有财产权益，侵权应获得赔偿。然《商标法》第64条“商标权人未证明注册商标在起诉前三年内实际使用的”不能获得赔偿之规定又证明了未实际使用的注册商标上并无财产权益。

产生冲突的原因在于，与使用取得之商标权不同，注册取得之商标专用权并非法律保护之利益，而是法律所赋予的行为自由权67“民事权利是法律所确认的具体的行为资格。”引自李锡鹤著：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第76页。法国学者班•达班在其1952年出版的《主观权利》中认为，“从根本上讲，主观权利是归属——控制，归属引起并决定着控制。”参见[法]雅克•盖斯旦著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。，以控制注册商标的使用。这与商标专用权注册取得之正当性有关：1.是国家对商业表达自由的肯定，以鼓励商标所有人积极参与市场竞争。2.商标注册实质审查除表明资源稀缺性外，更表达了国家为实现全国市场一体化而对商业自由活动的干预。3.基于商标注册公示，获得注册商标推定在全国范围指示了商品唯一来源。注册仅考虑商标本身具有区分力：一是标识固有区分力，表明能够但未实际将商品与来源相关联；二是第二含义下的区分力，指消费者能够将该商标与特定来源或特定商品相关联而产生的区分力，并不考虑商标的吸引力。4.注册取得制度总体上可节省消费者市场选择时的错误成本78Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles, 90 Va. L. Rev. 2099, 2121-22 (2004).从管理与节省消费者成本来看，不需要认定臆造商标具有第二含义即可获得注册并推定商标具有来源功能具有正当性。。总之，注册取得制间接鼓励了商标所有人在核定商品范围内积极使用注册商标，以鼓励并实现商标使用中的创新、确保商品质量，提升商标声誉或美誊度；是一个国家、消费者、商标所有人多赢方案。注册本身仅仅是该制度的手段与起点，远非商标法终极目标。

因此，从“商标专用权”名称、从注册取得制度本身看，商标专用权是商标权人在核定商品范围内控制或垄断性使用注册商标的权利：第三人未经许可在相同商品上使用相同商标（双同使用）时，直接破坏了这种控制或垄断而构成侵权。相应地，商标专用权客体是覆盖核定商品或服务范围内的注册商标本身。

然而，上述界定不仅直接排除了商誉成为商标权客体的可能79德国学者根据商标权穷竭原则认为，商誉在商标法上仅仅是商业现象，而非法律现象：已售商品上的商誉并未因商品出售而消灭或转让。Ulrich Loewenheim, Recent Developments in Germany and European trademark law, 23 IDEA 213 1982-1983.，而且也将商标专用权排除出财产权范围，进而与《侵权责任法》不符。这种不符，既与知识产权属于行为控制权有关，也与最早实行商标权注册取得之德国早期对商标权界定有关。

德国最高法院1927年明确认为商标权属于人格权（人格自由）80RGZ 118, 76, 81 Springendes Pferd. 引自Brocher Julia;Marie-Luise Hoffmann，Tatjana Sabel, Der Schutzbereich Des Markenrechts Unter Besonderer Berksichtigung Onomischer Aspekte, Intemetokonomie und Hybriditat, No.14, 2005.，后认为商标权同时具备人格权与知识产权双重属性：商标不仅是商标权人的面具，而且也是其成就的表达。81Fezer, FS für Gaedertz, S. 153, 169 ff.后来，商标权的人格权属性被否定，只为知识产权或财产权，如德国2004年《商标法》第5章标题直接为“商标作为财产标的”。

由此可见，我国商标专用权直接表达为行为自由权或控制权有其正当性与必然性。但受英美法系和侵权法保护民事权益双重影响，商标专用权内在的财产权属性越来越显著并有取代行为自由权的倾向。但事实是，只有经实际使用，原只具有行为自由权属性的商标专用权兼具了财产权内容。总体看，民事财产权益与商标专用权是交叉关系，并非包含关系。

商标专用权与财产权关系在侵权请求权上表现尤为明显。作为绝对权，商标专用权享有类似于物上请求权的绝对请求权——停止侵害请求权；赔偿请求权实为侵犯商标专有权所演生的债权——根据因果关系，当商标专用权受到侵犯并导致商标权人经济上受到实际损失时，才适用赔偿责任。这一经济损失具体表现为注册商标在核定商品范围内实际使用82最高人民法院在（2010）知行字第44号、（2015）知行字第255号等撤三案件中反复强调了商标使用是在核定商品范围内使用。而承载的商誉（商誉主要为商标所承载83最高人民法院在“星河湾”商标侵权案［（2013）民提字第3号、（2013）民提字第102号］中认为“由于原告楼盘名称和其被许可使用的商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉整体体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益。”）受损。

（二）注册商标对外表达了其所承载的商誉

注册商标表达其所承载的商誉主要是通过商标功能实现的，不同功能承担了不同角色。

1.来源功能：商标表达了商誉归属

英国仿冒之诉在保护商誉时，强调商誉源于特定源头，仿冒之诉实质承认商标来源功能或认别功能。就我国注册商标而言，来源功能是其基本功能，同样可确认商誉归属。

除知名商品特有名称、包装、装潢外，其他商业标识所指向的来源一般不具唯一性，声誉或商誉归属难以确定，对商业标识不享有专用权。84反法对未知名的商业标识并不保护，即未认可这些商业标识使用所产生的商誉应受保护。这与商业标识指向事实上是否具有唯一性或商誉归属不明确有关，也与反法鼓励竞争、禁止恶意背俗致损、防止损害消费者利益有关。但北京知识产权法院（2016）京73民终155号民事判决持“被仿冒的即具有商誉”观点：尽管原告企业名称只使用一年且只有一家店，被告对同业竞争业务的原告有一定了解，且对原告公司的市场知名度有一定认可，使用原告字号明显具有攀附意图，且致消费者混淆可能，构成不当竞争。我国注册商标实行“推定+确认”来源认定模式有效地解决了这一不足。商标一旦注册，注册商标只能由商标所有人专有性使用，法律首先推定85推定注册商标具有认别功能在于实质审查基础上的登记与公示制度。这一制度也与物权法上的先占原则相吻合。但因注册商标存在无效可能、商标共存、在先使用、三年未使用撤销等例外，推定的认别功能并非一定真实。注册商标指向的商品来源在全国范围内具有唯一性（先用权是对商标权限制或唯一来源的例外）。当注册商标实际使用（不论注册前后），法律推定的唯一来源进一步被事实确认。

商标因注册而产生的来源功能虽然能认别或区分商品来源，但商标本身的区分力很少成为消费者购买或回头光顾的理由。86An Inquiry Into the Nature of Goodwill, 53 Colum. L. Rev. 660 (1953).注册商标来源功能虽能确定商誉归属，但并不承载、对外表达商誉：破坏商标来源功能可以认定为对商标专用权侵犯或构成不当竞争，但并不一定侵占商誉。与此相反，商标权使用取得下的注册商标本身即为商誉象征，商标与商誉不可分，破坏来源功能必然同时侵占商誉。

2.质量保证功能：商标承载了商誉

英国仿冒之诉中，消费者对商品评价好坏，即商品是否享有声誉的关键在于商品质量，也即商品质量成为商品产生并延续声誉或名气的核心要素。

随着市场竞争加剧，尤其是20世纪工业化大生产后，消费者更关注产品质量而非产品制造来源，市场竞争规律要求商标权人主动积极保证商品质量，否则消费者用脚投票。因商标在消费者眼中代表了使用该商标的商品具有一贯品质，质量保证功能最终于二十世纪二三十年代从来源功能中演化出来。87Frank I. Schechter, The Rational Basis Of Trademark Protection, Harvard Law Review April, 813, 1927.

质量保证功能虽不保证商品质量具有法律上的保障，但注册商标所有人为了在竞争中取胜，必然积极保证商品质量、提升商品品质与功能。商标质量保证功能也就成为商品享有声誉或具有商业吸引力的基础、商誉为商标所承载的实质原因。

3.广告功能：商标对外呈现、传递并扩张商誉

商誉“给顾客带来的吸引力”反向表达为顾客的偏爱或回头、持续光顾。当非理性的消费者对商品/商标/商人持有好感或偏爱时，其必然持续光顾或成为回头客。这一好感或偏爱可能是此前自己或他人购物经历（如产品质量或优势、售后服务），也可能是商人美德（如诚实、公平交易），但核心是商品质量。然，因与IRC案归纳商誉定义的背景不同，自20世纪20年代以来，商品、物流的不断发达使得商品销售从局部地区扩张到全国甚至全球，传统的宣传商品手段已不能满足需要。在广告心理学、消费心理学兴起后，商业广告不断被重视，且不乏成功商业案例。

由于无形性，商誉要吸引消费者，必须通过有形载体呈现、传递给消费者。与其他载体相比，注册商标具有区分力、使用稳定性、全国范围内指向来源的唯一性，注册商标成为传递商品来源、质量信息等的最好工具。“广告功能是商标事实上先天所具有的功能78Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG] v. 7.6.1909 (RGBl. S.499).”，商业广告当然以商标为主要载体，围绕产品质量或优势，以促销商品或劝说消费者购买为主要内容。而且，广告越强，商品质量或声誉越大，消费者越被吸引。故商誉不仅为商标所承载，而且也通过商标对外呈现、传递与扩张。89欧盟法院在C-487/07 L’Oréal and Others [2009] ECR I-5185; Google France, Cases C-236, 237, and 238/08, [2010] ECR I-02417; Interflora v. Marks & Spencer, Case C-323/09,[2011] WLR (D) 281等案件中认为：在认别功能与质量保证功能基础上，商标还具有交流功能、投资功能或广告功能，对注册商标任一功能产生反作用的行为都构成商标侵权。其中，交流功能是指商标能够传递商标的声誉；投资功能是指商标所有人会就商标吸引消费者与维持消费者忠诚度进行投资；广告功能是指利用商标进行广告以取得、维持声誉从而吸引消费者并维持他们的忠诚度。Also see Tobias Cohen Jehoram，The Function Theory In European Trade Mark And The Holistic Approach Of The CJEU, The Trademark Reporter November-December, 2012.

4.商标与商誉的关系：形与魂

上述商标功能分析是在隔离状态下进行的。事实上，商品质量所产生的吸引力通过广告对外呈现、传递与扩张（广告是商标使用形式之一90英国BBC v. Talbot, [1981] FSR 228.案中，原告在项目正式启动之前所做的大量广告成为认定原告享有商誉非常有力证据。），都是在商标来源功能或商誉归属明确的前提下进行的。因此，商标来源功能不仅是商标功能的起点，也是终点：来源功能（区分力）→质量保证功能（声誉、吸引力）→广告功能（吸引力对外呈现、传送、扩张）→来源功能（区分力+吸引力）。

因商标功能是商标的功能，而非商誉功能，商誉需要通过商标功能综合实现，即被承载（承受并装载）的商誉必须且也只能通过商标向外散发来源信息（区分力）与商业吸引力。结果是，商标与商誉已浑然一体：商标为形，商誉为魂，缺乏商誉的注册商标只是缺乏灵魂的躯壳。保护商标专用权，实质也就保护了商誉；保护商誉必须通过保护商标专用权才能实现。

（三）商标禁止权或反法与商誉关系

与物权消极排他服务于积极占有相同，我国《商标法》第57条同样规定了在非双同情形下的消极排他权（禁止权），以实现商标专用权对注册商标的圆满支配或控制。

然，与物权消极排他与积极占有范围完全一致不同，商标禁止权范围远大于专用权边界。非双同范围的商标侵权须以“容易导致混淆”为前提。对此，我国司法实践常以“攀附他人商誉+构成不当竞争”的模式予以表达。

1.禁止权禁止他人攀附商誉

在性质上，根据“附着东西往上爬，比喻投靠有权势的人，以求升官发财或得到某种好处”之“攀附”解释，与双同情形可直接认定侵犯商标专用权不同，攀附行为实质是“依附”于注册商标，恶意利用了注册商标在双同范围内的吸引力所向外所散发/辐射的影响力，吸引未施加一般注意力的消费者产生误认而购买。要实现攀附，主观上，攀附人一般应具有恶意；客观上，攀附行为应导致：1.消费者对来源产生混淆可能性。如果消费者对商誉来源未产生误认，即不会被吸引。2.消费者因误认而被吸引，并可能购买。这两方面正是注册商标功能反映出的区分力与吸引力91《美国联邦反商标淡化法案》中，认定淡化导致商标显著性质量降低，这与美国不直接保护有价值的商标本身有关。。因此，攀附商标商誉的行为同时也直接破坏了商标功能。

在认定商誉是否被攀附时，应从具有一般认知的相关公众角度进行考察商标相同/近似、商品相同/类似。认定商标近似，首先从要素整体加以判断；整体不近似，但注册商标的知名度较高的，进一步比较主要部分。商品类似，可以参考商品分类表，但更应当尊重市场实际，要结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素。如注册商标具有一定知名度的，应充分考虑商品之间的关联性。92最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19、20段。最高人民法院在（2015）提字第38号“采蝶轩”案中，根据消费者将面包与咖啡经常搭配常用，即认为商品之间存在关联性认定面包与咖啡构成近似商品。这是因为，基于消费者非理性，一旦认为非竞争性商品之间存在关联性（直接或间接混淆），不仅遏制了商标权人扩张其经营范围93Aunt Jemima Mills Co. v. Rigney & Co.,247 Fed. 407 (C. C. A., 1917).，而且也破坏了注册商标唯一指向94Restatement Third, Unfair Competition § 25, comment g (1995).当破坏或损害商标所产生的积极联系时，玷污即产生：“为了证明玷污，在先使用者必须证明，随后使用者可能导致在先使用者潜在购买者的注意，且这一使用可能破坏或损害这一商标使用所产生的积极联系。”，更导致商标商誉将处于他人控制之下：侵权商品质量低劣时，势必减损注册商标的吸引力，破坏商标商誉。

2.反法禁止攀附商誉行为

竞争是市场之本质。竞争之结果必然系争夺客户资源或分流竞争者客户，客户系商人通过各种手段争夺之对象。不当竞争行为因通过不正当手段分流他人客户而应予以禁止。因假冒他人商标是不当竞争最典型形式，故商标法属于广义反法组成部分。

在保护财产方面，英国仿冒之诉直接保护商誉；美国反法基于非法侵占理论，禁止食人而肥95INS v. Associated Press, 248 US 215 (1918).，对所有商业标识上的商誉一体保护。我国《反不正当竞争法》是按照侵权法构建的，保护诚实商人的财产权益（法益）。但我国商标法既未如美国商标法即为反法，也未回归到反法。甚者，2016年《反不正当竞争法》（修订草案）将“假冒他人注册商标”予以删除，只由商标法调整。商标法之所以独存甚至被强化，这与反法调整的事后性与不确定性、法益消极保护与弱保护96李岩：《民事法益的界定》，载《现代法学》2008年第5期。，无法实现全国市场一体化，不利于保护诚实商人利益，更无助于产业发展、提高产品质量与鼓励创新等等有关。

当部分类型化的不当竞争行为直接通过商标禁止权予以规制时，原本属于反法所保护的法益亦演变为商标法保护的商誉。当然，通过禁止权实现反法功能时，仍保留了反法特征：非双同的商标侵权以容易导致混淆为要件，从而实现对侵占商标商誉的不当竞争行为兜底认定，亦将尚未类型化的不当竞争行为纳入商标专用权调整范围，这也符合商誉边界不清的特征。

结 论

商誉是英美法系的舶来品。尽管我国商标立法文件中并未使用商誉概念，但随着两大法系融合，我国司法实践中使用商誉有其必然性与合理性。但无法避免的是，商标权取得的哲学基础不同，我国商标注册取得的是商标专用权（非商标权），这与英国仿冒之诉直接将商誉作为财产予以保护完全不同。

尽管国内对商标权客体观点较多97商标权客体有不同学说，有商业标识说、商誉说、德国商标功能说、美国信息传递说、联系说等等。参见杜志浩：《商标权客体“联系说”之证成》，载《政治与法律》2016年第5期。，但民事客体是民事权利支配或控制之对象，商标专用权所支配或控制的对象只能是核定范围内的注册商标本身：注册商标不仅传递了来源信息，更传递了商品质量信息以吸引消费者持续光顾。这也表明，要保护商标，除强调商标来源功能或区分力，同时也应重视商标广告功能或商业吸引力，后者才是商誉的核心。与此同时，商标法还是反法组成部分，通过禁止权在实现反法要求的同时还彻底实现对商誉全面保护。在这一框架性定义下，商标法的诸多问题也相应得到合理的解释，如基础商标延伸保护理论，其实质是在先基础注册商标所具有的商誉是否覆盖到在后申请注册的商标。98参见北京市高级人民法院2014年《关于商标授权确权行政案件的审理指南》、（2016）最高法行再38号“徽皖酒王”商标行政纠纷案。

The goodwill directly protected by the passing off litigation in UK is based on reputation; its core value is commercial appeal and the object is local consumers. Trademark is the symbol or label of goodwill. The exclusive right of registered trademark in China is actually the right of free behavior, which controls the registered trademark in the approved range of goods or servers. Trademark not only distinguishes the sources of goods, but also attracts consumers to buy. Trademark is the form, and the goodwill is the soul, which are manifested by trademark’s function. Where both the trademark and the goods are identical, direct infringement is established. The compensation is based on the damage of goodwill. Where only the trademark or the goods are identical, trademark infringement is established based on the confusion possibility. In fact, this is to ascertain whether the infringer has implemented unfair competitive behavior in order to take advantage of the inf l uence which is radiated outward by the attractive power of the goodwill established in the registered trademark.

Trademark exclusive right; registered trademark; Goodwill goodwill; discriminating power; attractive power

董美根，华东政法大学知识产权学院副教授

本文系国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（14ZDC020）的阶段性研究成果。