知识产权侵权行为判定规则的检讨与重塑——以信息说为基础

曹 博 金 耀

知识产权侵权行为判定规则的检讨与重塑
——以信息说为基础

曹 博 金 耀

知识产权下辖的各个权利类型，版权、专利权和商标权都形成了各自的侵权行为判定规则，相互之间既有关联又有区别，缺乏有效的统一与协调，为此，有必要构建以知识产权这一整体性概念为基础的侵权行为判定规则体系。以知识产权权利对象的信息说为基础，寻求权利束的聚合以及知识产权法价值体系的重塑，从而破解知识产权侵权行为判定规则的体系化难题，实现对侵权行为判定规则的重构。这一检讨与重塑的过程一方面将为知识产权权利边界的确定提供有益参考，另一方面也将对司法实践中的知识产权侵权行为判定及民事责任的裁判确立更加可信的前提。

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在传统民法的侵权行为理论中，并不热衷于探讨侵权行为的判定规则，其原因显然在于传统的民事权利（特别是财产权）对象具有明确的物理外观，行为人是否侵害了相应权利无疑是显而易见的事实，唯一的问题在于诉讼中原告是否能够提供确实、充分的证据佐证曾经发生过的事实系被告所为。就知识产权而言，由于其权利对象的非物质性，侵权行为往往无法直观地呈现，相应行为是否侵害了权利人的知识产权就颇有疑问，这种复杂性导致司法实践中针对不同的知识产权类型，总结出了相应的侵权行为判定规则。但就知识产权这一权利类型而言，并未形成体系化的侵权行为判定规则，为此，在考察不同类型的知识产权侵权行为判定规则的基础上，深入认识知识产权的特征为其侵权行为判定规则的体系化带来的难题，以信息说入手，寻求权利束的聚合以及价值体系的重构，将实现对知识产权侵权行为判定规则的重构。

一、知识产权侵权行为主流判定规则概览

（一）版权：独创性表达的实质性相似

一般认为，版权的保护对象是作品，而独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。a张玉敏、曹博：《论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角》，载《法学杂志》2011年第4期，第54页。我国《著作权法实施条例》就规定：“著作权法所称作品，是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”b《著作权法实施条例》第2条。。在我国司法实践中，“独创性”被认为包括“独立完成”和“创作性”两大要求，c周晓冰著：《著作权法——适用及审判实务》，中国法制出版社2008年版，第23页。最高人民法院的司法解释中也肯定了这种看法。d《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第15条。依据学者的看法，“侵犯版权，可以从行为的角度来看，也可以从作品的角度来看。从行为的角度来看，侵权人必须是未经授权而复制、改编、发行、表演或展览了享有版权的作品。而从作品的角度来看，则是被控侵权的作品复制或挪用了享有版权的作品，两部作品之间存在着表达上的相同或实质性相似。”e李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第357页。由于相应行为的实施往往体现于作品之上，因而，实践中普遍采用“实质性相似”这一标准判定版权侵权行为，而“三步检验法”是判断是否构成“实质性相似”的主流方法。这一方法来源于美国的司法实践，在Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.一案中，第二巡回上诉法院的法官总结出了抽象（Abstraction）、过滤（Filtration）、比较（Comparison）的“三步检验法”，并对该方法的具体适用加以阐释：“法院在根据该方法确定实质性相似时，首先应将宣称被侵犯的权利对象分解为几个组成部分。之后，通过对各个部分内含思想及表达是否与取之于公共领域的思想及元素必然具有从属关系的审查，能够将所有不可保护的素材剔除。在这一排除程序之后，有关创造性表达的内核或可能内核得以留存，法院的最后一个步骤即是将之与被诉侵权的对象结构进行比较。该比较的结果将决定讼争的对象是否与可保护的元素之间具有实质性相似的关系，从而确定是否侵权。”f“In ascertaining substantial similarity under this approach, a court would fi rst break down the allegedly infringed program into its constituent structural parts. Then, by examining each of these parts for such things as incorporated ideas, expression that is necessarily incidental to those ideas, and elements that are taken from the public domain, a court would then be able to sift out all non-protectable material. Left with a kernel, or possibly kernels, of creative expression after following this process of elimination, the court's last step would be to compare this material with the structure of an allegedly infringing program. The result of this comparison will determine whether the protectable elements of the programs at issue are substantially similar so as to warrant a fi nding of infringement. ” Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.982 F.2d 693(2nd Cir. 1992).这一方法得到广泛认可，g参见Aaron M. Broaddus, Eliminating the Confusion: A Statement of the Test for Copyright Infringement. 5 Depaul - Lca J. Art & Ent. L. 43(1995).并被适用于包括计算机程序hAtari Games Corp. v. Nintendo of Am., 975 F. 2d 832(Fed. Cir. 1992).在内的各类作品的侵权案件。因此，当前主流的版权侵权行为判定规则是通过三步检验法考察原作品与涉案作品在独创性表达方面是否存在“实质性相似”的情形。

（二）专利权i在我国专利法中，由于外观设计专利的存在，导致专利权侵权行为的判定规则存在差别，该部分有关专利权侵权判定规则的讨论仅针对我国专利法中的发明专利和实用新型专利。：技术特征的全面覆盖

在专利权领域，对专利权的侵犯一般表现为某种方法或某一产品侵犯了专利权所覆盖的发明，而专利权所覆盖的发明，则由专利权人在提交专利申请并最终获得授权的权利要求书来界定。由此，判定侵权与否，需查明被控侵权的产品或方法，是否落入了相应专利权的权利要求范围。如果被控侵权的产品或方法落入了权利要求的范围，则认定侵权成立，如果没有落入，则侵权的指控将被否定。由此，专利侵权的认定一般有两个步骤，“首先，法院应当解释权利要求，确定专利权的范围和界限。其次，法院将确定后的权利要求范围，与被控侵权的产品或者方法进行比对，查明后者是否落入了前者的范围。”j李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第90页。权利要求所表达的专利权保护范围由记载于该权利要求中的所有技术特征予以界定，这些技术特征的综合构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。据此，专利侵权行为的判定被进一步细化为对技术特征的比对，如果相关产品或方法包含了专利权利要求中的所有技术特征，就意味着它落入了专利权的保护范围，构成了侵权。相反，如果涉案产品或方法并未包含专利技术的全部技术特征，就不会构成专利侵权。这即是专利侵权判定中的“全部覆盖原则”。k张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第258页。在全面覆盖原则之外，世界各国专利法普遍认可在一定条件下适用“等同原则”认定专利侵权。即“当被控侵权行为客体与权利要求中记载的技术方案‘基本相似’‘差别不大’‘实质相同时’，应当认定仍然构成了侵犯专利权的行为。”l尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第598页。等同原则的实质仍然基于对权利要求书中的技术特征进行比对，在某种程度上是对全面覆盖原则的补充和调试。因此，应当认为当前主流的专利侵权行为判定规则依然是涉案产品或方法是否全面覆盖了原专利权的权利要求中的技术特征。

（三）商标权：消费者的混淆可能性

学界一般认为，商标权侵权行为是指未经许可而使用了他人的商标或与他人商标近似的商标，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。m李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第563页。在Mushroom Makers, Inc. v. R. G. Barry Corp. 一案中，美国第二巡回上诉法院表示：“就商标侵权及不正当竞争诉讼而言，关键问题在于相当数量的具有一般审慎态度的购买者在有关商品来源的问题上有可能被误导或确实陷于混淆境地的可能性。”n“It is well settled that the crucial issue in an action for trademark infringement or unfair competition is whether there is any likelihood that an appreciable number of ordinarily prudent purchasers are likely to be misled, or indeed simply confused, as to the source of the goods in question.”Mushroom Makers, Inc. v. R. G. Barry Corp. ,580 F.2d 44(2nd Cir. 1978) .因此，消费者的混淆可能性被普遍认为是判定是否成立商标权侵权行为的标准。在具体的判定过程中，大体可分解为两个步骤：首先，判断涉案商标与原商标是否相同或近似；其次，是否可能造成消费者对来源的混淆。而在个案中，由于商标的相似性、有关商品或服务、消费者的注意力存在较大差别，在判定商标混淆的可能性方面，不存在统一的公式，例如美国的汉德（Learned Hand）法官就认为：“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都意义不大；毫无疑问，现有原则的适用依据随具体情况而变，但并不存在两个相同的案件。”o“A discussion of the many cases in which similarities have, or have not, been thought infringements, serves no end; applications of the accepted principle no doubt vary, but no two cases are alike.”Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp. , 219 F. 325(1915).即便如此，各国司法实践亦总结出了判定混淆可能性的方法，即“多因素检测法”，以美国为例，联邦巡回上诉法院及美国专利商标局均认可“杜邦”案中判定混淆可能性的诸要素清单：“商标相似性；商品或服务性质的相似性；销售渠道的异同；购买者的主观动因；在先商标的声誉；在类似商品上使用近似商标的数量和性质；实际混淆的性质和程度；共同使用而未造成混淆的时间及条件；已使用和未使用的商品类别；申请人与在先商标权人之间的市场交叉；申请人排除他人在相关商品上使用其商标的程度；潜在混淆程度；其他有关使用效果的事实。”p原文为：“In testing for likelihood of confusion under Sec. 2(d), therefore, the following, when of record, must be considered: (1) The similarity or dissimilarity of the marks in their entireties as to appearance, sound, connotation and commercial impression. (2) The similarity or dissimilarity and nature of the goods or services as described in an application or registration or in connection with which a prior mark is in use. (3) The similarity or dissimilarity of established, likely-to-continue trade channels.(4) The conditions under which and buyers to whom sales are made, i.e. "impulse" vs. careful, sophisticated purchasing. (5) The fame of the prior mark (sales advertising, length of use). (6) The number and nature of similar marks in use on similar goods. (7) The nature and extent of any actual confusion. (8) The length of time during and conditions under which there has been concurrent use without evidence of actual confusion. (9) The variety of goods on which a mark is or is not used (house mark, "family" mark, product mark). (10) The market interface between applicant and the owner of a prior mark: (a) a mere "consent" to register or use. (b) agreement provisions designed to preclude confusion, i.e. limitations on continued use of the marks by each party.(c) assignment of mark, application, registration and good will of the related business. (d) laches and estoppel attributable to owner of prior mark and indicative of lack of confusion. (11) The extent to which applicant has a right to exclude others from use of its mark on its goods.(12) The extent of potential confusion, i.e., whether de minimis or substantial. (13) Any other established fact probative of the effect of use.” In re E. I. Du Pont de Nemours & Co. , 476F. 2d 1357 (CCPA 1973).由此，当前主流的判定商标权侵权行为的规则是通过在个案中使用“多因素检测法”考察涉案商标是否可能造成消费者对商品或服务来源的混淆。

二、知识产权侵权行为判定规则的共同特质

通过对版权、专利权及商标权领域主流的侵权行为判定规则的检视，可以发现，虽然权利类别不同，但几种知识产权在各自确定的侵权行为判定规则中依然有共通之处。

（一）判断主体的拟制

知识产权侵权行为的判定同传统民法中的侵权行为一样，是由法官在具体案件中进行的。在传统民法的侵权案件中，法官根据原告的证据即可判定是否侵犯了相应的财产权利，即其只需以正常的“理性人”标准即可做出判断。但在知识产权侵权案件中，由于往往没有可以直观呈现的物理外观，法官无法径行判定被告的行为是否侵犯了原告的知识产权。具体而言，法官必须首先确定原告权利的保护范围，再行确定被告的行为是否落入了原告相应权利的保护范围之中，在这一过程中，由于不同知识产权的保护对象具有不同的特点，法官必须做出具有针对性的判断,而单纯依靠法官个体经验进行判断对于实现相应知识产权法的制度目的殊为不利，霍姆斯法官曾精辟地指出：“法官只受过法律训练，由他根据个人审美趣味来判断一个绘画插图的价值显得视角狭隘且明显受限，这一举措非常危险。极而言之，甚至可能错过对诸多天才作品的鉴别。”q“It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits. At the one extreme some works of genius would be sure to miss appreciation. ”Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. , 188 U. S. 239.因此，在抽象出原告知识产权保护范围的过程中，为了与获得相应知识产权的根据相匹配，同时为了限制法官不当的自由裁量，侵权判定中往往会拟制出一个判定主体，这一判定主体应与判定是否应获得相关知识产权的判定主体高度一致。具体而言，版权虽然从创作完成之日起自动产生，但作品的独创性却需要进一步明确，专利权和商标权的保护对象则已通过授权文件加以明确。由此，在版权法领域，拟制出“一般能力的普通受众”（Generically Competent Audience）r有关“一般能力的普通受众”的讨论，可参考Robert H. Rotesein, Beyond Metaphor: Copyright Infringement and the Fiction of the Work, 68 Chi. -Kent L. Rev. 725(1993), p784-785. “I would suggest that, as a matter of policy, there is good reason for copyright to focus on what might be termed the "generically competent" audience, that is, the audience that has the necessary linguistic, generic, and rhetorical competence to perceive and understand the codes at work in particular texts. "Generic or rhetorical competence ... presupposes a knowledge of rhetorical and literary norms in order to permit the recognition of deviation from those norms that constitute the canon, the institutionalized heritage of language and literature." If a particular audience - say, the "lay" observer - lacks the knowledge of the generic, rhetorical, and linguistic codes at work in the texts being compared in a copyright case, it would not be prudent or fair for that audience to serve as the yardstick by which substantial similarity is measured. Such an observer does not always know what to look for or how to listen, just as one who cannot read a foreign language cannot usefully (for copyright purposes, at least) pass judgment on a text written in that language. Moreover, a generically competent audience would normally include the market for the plaintiff's text, though it would not be limited to that market. And the generically competent audience has the ability to discriminate between convention and modulation of convention, thus avoiding precipitous conclusions of similarity that an audience unfamiliar with a genre may draw.”作为判定主体，而在专利法和商标法领域，由于相关权利系根据申请由主管机关最终授权，因而在授权过程中已经进行过一次判定，该判定中拟制出的判定主体，“所属领域的技术人员”s专利权的创造性判断由拟制的“所属领域的技术人员”进行。而在专利侵权判定中的拟制主体主要体现在适用“等同原则”进行的侵权判断。“所属领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从其他技术领域获知该申请日或者优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”国家知识产权局：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第二部分第四章2.4。和“相关公众”t根据最高人民法院的司法解释，商标法中所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第8条。在专利侵权及商标侵权的判定中被沿用。综合看来，在版权、专利权及商标权的侵权判定中，由于法官必须首先抽象出相应权利的保护范围，经由这一做法抽离出的对象应与相应权利人获得对应知识产权的对象保持一致，因而在司法中普遍采用获取权利过程中的拟制主体进行判定。

（二）判定方法的逻辑进路相对趋同

考察版权、专利权及商标权侵权行为的判定方法，可以发现，虽然从表面上看，法官在具体案件使用的判定侵权行为的方法判然有别，如在版权法领域，通过三步检验法考察原作品与涉案作品在独创性表达方面是否存在“实质性相似”的情形；在专利法领域，考察涉案产品或方法是否全面覆盖了原专利权的权利要求中的技术特征；在商标法领域，使用“多因素检测法”考察涉案商标是否可能造成消费者对商品或服务来源的混淆。但综合看来，三者在判定方法上的逻辑思路却高度趋同：即首先抽象出原告权利的保护范围，其次再将诸多不应保护的元素从原告的权利范围中剔除，最后比较被告的侵权行为与原告的权利范围，从而确定侵权与否。不难发现，在版权法中得到认可的“抽象、过滤、比较”的三步检验法实际上根植于专利权和商标权的侵权行为判定规则之中。具体而言，专利权的技术特征及商标权的显著性需在案件裁判中进行抽象；专利权保护中需要过滤现有技术，这通过侵权人的现有技术抗辩权来实现，而商标权保护中亦须排除合理使用、在先使用等情形；专利权侵权判定最终以涉案产品或方法和专利权技术特征的比对来实现，而商标权侵权判定亦以涉案商标与原商标的比对来完成。由此可见，虽然在版权、专利权及商标权中对这一思路的实践过程存在差别，但基本的逻辑进路却是一致的。这就说明了如下判断是具有说服力的：首先，“同一性的判断和确认是知识产权侵权争议的核心问题。如果一个法官要对涉及版权、专利、外观设计或是商标的争议作出判定的话，基本程序包括对两种有形物或两种制作方法的比较，判断其中一物或者一种方法是否在未经许可的情况下对另一物或方法进行了模仿。”u［澳］彼得•德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。其次，在知识产权侵权判定中，应当充分考虑公共领域的影响，即对于权利范围的二次确认应当努力剔除属于公有领域的内容，以免不当地扩大权利边界。最后，如果能够找到统和版权、专利权及商标权保护对象的恰当概念范畴，在一般意义上探讨知识产权侵权行为的判定规则是具备可行性的。

三、知识产权侵权行为判定规则体系化的难题

在抽象出三类主要的知识产权类型的侵权行为判定规则所具有的共同特质的同时，亦可发现，由于存在下述问题，使得知识产权侵权行为判定规则的体系化建构面临较大困难。

（一）权利对象的实证难题

根据论者的观点，“在体系化的过程之中，抽象概念的形成离不开经验观察。找寻一个直观的对象作为蓝本，是思维的本能依赖。”v李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第69页。在知识产权领域，由于权利对象的非物质性，使得其缺乏可以用感官直接获得的经验性的、事实性的素材。因而，在有形财产权领域根本不会发生的权利对象是否存在疑问和争议，通过观察即可得到答案。但在知识产权侵权案件中，由于无法通过感官确证，相关存在形式是否构成“作品”“发明”“商标”，则往往成为必须首先解决的问题。贝勒斯据此认为，“知识产权的中心问题是什么可以获得专利权或著作权。”w［美］迈克尔•D•贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第112页。权利对象是知识产权法中最基础的概念，其他相关制度都建基于这一概念之上，知识产权侵权行为的判定规则亦不例外。在具体侵权案件中，确定权利对象是法官的首要任务，但完成这一任务却往往面临重重困难，恰如学者所言，在版权法中，作品是什么属于看似简单实则很难回答的问题；x参见金渝林：《论版权理论中的作品概念》，载《中国人民大学学报》1994年第3期，第95页。在认定专利范围时，“可以清楚地看到在比较过程的每一个环节上，都存在诸多的不确定性”；y崔国斌：《专利技术的等同比较》，载崔国斌著：《知识产权前沿问题研究》，法律出版社2015年版，第326页。商标法领域中什么是商标，什么是商标权则极易引起重大争议。z参见刘春田：《商标与商标权辨析》，载《知识产权》1998年第1期，第10页。这种情况在知识产权侵权判定中导致的结果就是权利对象这一本应属于事实判断的问题面临着无法回避的实证难题，这就如同“在一个必然不可能的过程中，法律必须去追求某个永远不可能完全想象出来的东西，它始终处在表达的范围之外。”@7［英］布拉德•谢尔曼、［英］莱昂内尔•本特利著：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第68页。

虽然通过司法实践和理论思辨，业已归纳出版权的保护对象为作品中的独创性、专利权保护的是技术方案或设计方案、商标权保护的是识别性标记，但在具体的侵权案件中，如果深入追问独创性、技术方案或设计方案、显著性是什么，则往往众说纷纭，且似乎都颇有道理，知识产权领域诸多概念的解释空间较之于有形财产显然要宽泛得多。造成这种情况的原因仍然在于知识产权对象的非物质性，此类权利对象被认为属于“抽象物”，它必须经由有形物才可以进行辨别。@8参见［澳］彼得•德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第165–166页。由此可见，版权、专利权、商标权虽然作为知识产权这一种概念的属概念而存在，但其权利对象的表现形式却不尽一致，这已然成为统合知识产权侵权行为判定规则的首要障碍。应当看到，对于知识产权对象的认识都力图将作品、技术方案或设计方案、识别性标记进行客观化的描述，使之能够获得更加直观和清晰的观察边界，从而以之作为参照对象同涉嫌侵权的相关外在形式进行比对，进而得出侵权与否的结论。这一思路无可厚非，亦是人类认识客观事物，并通过概念构筑体系结构的科学思维，更是物权法领域的惯常做法。然而，知识产权的对象本身是否纯粹属于客观事物则并不明确，在作品和技术以及识别性标记的传播过程中，会出现接受这些对象的主体，其对这些对象的传播往往又会添加相应的主观内容。例如，在作品侵权的判定过程中的实质性相似标准就源于作品传播过程中作为受众的读者对于作品本身的理解，这依然在独创性的阐释范围之内，专利法中的等同侵权原则以及商标的相似性都是例证。不难看出，知识产权权利对象的实证难题源于其主客观双重属性，试图仅从客观层面归纳和认识知识产权的权利对象只能得出以偏概全的结论，对于知识产权侵权行为判定规则的整合亦没有意义。

（二）权利束的高度离散

根据学者的介绍，“经济学产权理论的基本命题是：产权是一束权利，即产权界定了产权所有者对资产使用、资产带来的收入、资产转移诸方面的控制权。”@9周雪光：《“关系产权”：产权制度的一个社会学解释》，载《社会学研究》2005年第2期，第2页。在物权法领域，这一命题表现为物权的占有、使用、收益、处分的权能，而在知识产权领域，相关权能则复杂得多，“在某项知识产权的概括名义下，各项权能相互独立、内容各异。这些丰富多彩的权能共同组成了具有最大包容性的某一知识产权。”00吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6期，第132页。著作权含有复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、 翻译权等多项权能，而专利权则包括制造权、使用权、销售权、进口权、许诺销售权等诸多权能，商标权的权能则容纳了专用权、禁止权、许可权及转让权。权能的确定在物权法中的意义是如果权利人的“占有、使用、收益、处分”的权能被侵害，则侵权行为即告成立，亦即具体的权利束是通往侵权判定的一条捷径。然而，这条捷径在应用于知识产权时则产生诸多疑惑。首先，各项权能不具有普适性，例如，在版权法领域中，一些权能仅仅适用于特定的作品类型，而对于其他类型的作品则毫无意义，美术作品的权能就不包括翻译权、广播权；其次，不同权能涵摄的行为范畴有别，较为典型的是商标权的权能，其禁止权涵摄的行为范畴较之于专用权则大为扩展，使得从权利人的权利专用权范围无法推知义务人的义务范围；再次，主观因素成为侵权行为的判定要件，在专利法领域，侵犯专利权的制造权、使用权需满足“为生产经营目的”11《专利法》第11条第1款：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 ”的主观要件，然而，民法上侵权行为的成立无需考察行为人的主观因素。由此可见，知识产权权利束的高度离散使得各个权能之间缺乏有效的整合，消解了传统民法上有关权能在侵权行为判定中的制度功效，无法形成清晰的逻辑体系，增加了知识产权侵权行为判定规则体系化的难度。

进一步而论，意欲统合知识产权侵权行为的判定规则，则应当在权能层面化繁为简，即，将纷繁复杂的权利束以更具归纳性的概念统合起来，使之足以描述不同知识产权的权能。考察不同知识产权类型中复杂的权能体系，可以发现其形成主要是以下两个原因导致的：一是技术的发展导致不断出现新的对象形式被纳入知识产权的范畴，亦不断出现一些新的利用知识产权对象的方式与行为，进而出现一些新的侵权行为现象，这在版权领域体现的尤为明显。例如，在版权法诞生的初期，由于技术手段的局限性，版权的权能仅仅指向印制行为，版权的英文表述—Copyright一词实际上就是对复制行为的直观描述。此外，随着技术发展的日新月异，放映权、广播权、信息网络传播权等多种权能分别是对电影播放技术、广播技术、信息网络传播技术在作品传播方面普及应用的法律回应。然而，法律虽然是对生活事实的反馈与回应，但法律更加注重逻辑与体系的整合，对生活事实的认识与整理并非完全被动与毫无章法，技术发展产生的新的权能固然有其特殊之处，但理当进一步寻求其上位概念的描述，从而一方面回应已有的权能体系，另一方面保持相当的开发性以接纳未来技术发展带来的权能更替。二是长久以来对知识产权侵权行为的认识依然囿于传统的物权法思维，试图在法律层面固执地实现对知识产权侵权行为的客观描述和再现，但知识产权权利对象的非物质性以及主客观双重属性的信息特点决定了其在传播过程中不但会出现完全再现相关对象的情形，也会出现以非完全再现的形式重新呈现权利对象的状况，版权法中的实质性相似、专利法中的等同原则以及商标法中的混淆性近似等概念都是明证，在法律规定层面体现为知识产权禁用权和专用权的范畴大小有所不同的现象，将其与物权法领域进行比对，自然会得出知识产权的权能体系呈现为束状结构并且纷繁复杂甚至杂乱无章的状态，可见，仅仅将视线局限在客观层面显然无法实现对知识产权权利束的有效整合。

（三）价值体系的混杂

拉伦茨认为，“要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。”22［德］卡尔•拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。这种评价往往就是法律规范中蕴含的价值判断。对于法律规范的理解和适用是侵权行为判定中的必要步骤，在这一过程中必然涉及对相关法律所包含的价值内涵的挖掘和理解，价值体系对于知识产权侵权行为的判定亦发挥着至关重要的作用。为了构建知识产权侵权行为判定规则的体系，能够恰当地统辖各个知识产权类型的价值原则必不可少。在知识产权的各个部门法中，一般都会宣称其价值目标在于鼓励创造、推进科学文化技术的发展，33《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”《商标法》第1条规定：“ 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 ”按此，该条价值目标应当成为知识产权侵权判定中最基本的价值原则。然而，这种价值目标本身就与知识产权属于私权的共识产生抵触，私权的逻辑决定了知识产权的制度功能：“鼓励创造并不是知识产权法的核心制度伦理，它的基本功能是分配符号财产利益。创造者、投资者、传播者、享用者，都是参与分配的主体。因此，知识产权制度应当走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境，不再沉迷于‘鼓励创造，社会发展’的幼稚假定，而是厘清各种相关利益，最大程度地大致公平。”44李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第141页。这一判断已然颠覆了知识产权法的价值基础。而当前主流的知识产权侵权行为的判定规则亦体现出不同的价值倾向，例如商标法中混淆可能性以消费者为拟制主体进行判定，不但与商标权的私权逻辑产生一定悖离，更无助于实现更加宏观的价值目标。应当承认，建构在“鼓励创造，社会发展”这种假定之上的知识产权价值体系对于知识产权侵权行为判定规则的整合及体系化结构的形成造成了一定的障碍。

在知识产权的制度体系之中，除开鼓励创造之外，往往还出现了很多基于不同视角与立场而提出的价值目标及立法定位。例如，在价格高昂的专利药品导致非洲地区出现公共健康危机时，人本主义或人道主义的价值取向得到了伸张，并在《TRIPS协定》的多哈宣言中得以体现，使得WTO各成员国有权基于公共健康的考量而实施药品专利的强制许可；此外，在一些案件的裁判中，公共利益又称为超越私权的主要因素，法官在进行一番公共利益的衡量之后做出了被告虽成立侵权但可以不承担停止侵权民事责任的判决；与此同时，知识产权的侵权诉讼中，原告的举证责任一直以来都受到更大的优待，原告往往无法举证证明被告的侵权行为对其造成的损害数额，因而径行请求法院酌情确定损害赔偿数额（即法定赔偿），这在其他民事案件中实际上并不多见；无独有偶，因为强调知识产权侵权行为造成的损害往往非常严重，惩罚性赔偿堂而皇之地进入知识产权的立法之中，这实际上认可了对知识产权的侵犯有妨害公共利益的取向。而侵犯知识产权的行政责任以及刑事责任的不断加重都是这一思路的重要体现。不难发现，知识产权虽然时常被冠之以私权之名，但在鼓励创造说这一价值基础之下，公共利益却成为知识产权侵权行为相关理论与制度构建乃至司法裁判的重要考量因素，许多具有特殊性的制度实践的合理性论证都以此为依据展开。然而，这种混杂的价值体系丝毫无助于知识产权侵权行为判定规则的有效整合，不但与既有的民法乃至诉讼法的理论基础产生抵牾，亦在实践中对知识产权性质的认识和把握造成了不应有的误解，无助于知识产权在民间的普及与接纳，许多制度在实施过程中更是以公共利益之名为个别权利人和有关部门大开方便之门，与法律的公平正义不符。

四、知识产权侵权行为判定规则的重塑

面对侵权行为判定规则体系化的阻滞因素，对知识产权基础理论进行批判性继承是重塑知识产权侵权行为判定规则体系的必须选择。

（一）知识产权权利对象的重新厘定

学界一致认为知识产权法由三大部分组成：版权法、专利法和商标法。55在中外各种知识产权法教材中，均以著作权法、专利法和商标法为其主要内容。如刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版；吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版；郑成思主编：《知识产权法》，法律出版社1997年版；张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版。William Cornish, David Llewelyn, Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights, Sweet & Maxwell 2003,Fifth Edition.但对于如何给定一个恰当的知识产权概念则众说纷纭，相关探讨集中于对知识产权权利对象的概括和归纳，主要观点有智力成果说66郑成思教授等学者认为“《建立世界知识产权组织公约》在第2条集中了各国真正专家们多年讨论的结果而给知识产权下的定义（即发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等‘一切’智力创作活动所产生的权利），确实是经过深思熟虑的。”郑成思：《再论知识产权的概念》，载《知识产权》1997年第1期，第15页。、无形财产说77吴汉东教授等学者认为“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的一种无形财产权。”吴汉东主编：《知识产权制度基础理论研究》，第13页。、信息说88张玉敏教授等学者支持这一认识，认为“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。”张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期，第105页。、知识说99刘春田教授认为“知识产权的对象属于专有知识。”刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第110页。以及符号说20李琛教授认为“知识产权的对象是符号组合”。李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第132页。。诸种学说都遭遇一定的质疑：智力成果权概念无法覆盖商标；无形“并未揭示知识产权与其他无形财产权的区别，与其说是‘概括’，不如说是一种‘描述’”；21何鹏：《知识产权概念研究》，中国人民大学2009年博士论文，第30页。知识说对知识的理解建立在诸多概念的解释之上，形而上学的色彩过于浓重；而符号说中的符号组合“不能解释所有的商业标记。只要能发挥记号功能，单个符号也可以用作商业标记。”32李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第138页。

对信息说的诟病集中于“在将其他学科领域的概念引入法学领域时，缺乏必要的定义和说明。”23何鹏：《知识产权概念研究》，中国人民大学2009年博士论文，第34页。来源于其他领域的概念，在进入法律领域之后会发生相应的变化，拉德布鲁赫称之为“目的性变形”24参见［德］拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第121–122页。显然，信息说并未很好地实现这种“目的性变形”。针对质疑，有学者尝试对信息做出更加明确的限定，使之切合知识产权的主题：作为知识产权对象的信息只能是控制论意义上的信息，即信息具有同型结构+意义的主客观双重结构，应以此为据理解作为知识产权对象的信息。作品、技术方案、商标都为同型结构+意义的形式，其中权利人为同型结构这一客观部分的创立者，而意义则由其他社会主体赋予。25参见张玉敏、易健雄：《主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视》，载《现代法学》2009年第1期，第171-181页。应当承认，这番努力已经较好地实现了信息这一概念在知识产权法学领域的“目的性变形”，对知识产权法意义上的信息给出了较为精准的定义和说明。

以信息说对现有的主要知识产权类型进行检验。版权、专利权及商标权的对象分别是作品、技术方案和商标。就作品而言，其实质就是在各种传输介质中均保持的同型结构及蕴含的意义，进一步而言，作者为这一同型结构的创造者，而作品的意义即独创性则由读者16包括消费者、裁断案件的法官等主体。进行判定17汪安民著：《罗兰•巴特》，湖南教育出版社1999年版，第176页。；对技术方案而言，发明人创造了同型结构，这一同型结构的意义则是由最终授权的专利证书中的权利要求书来确定，而对专利的审查则由其他主体18专利审查机关对专利申请进行“三性”（创造性、新颖性、实用性）的审查，而许多国家的法院则对专利无效案件拥有最终的司法裁判权，其中亦涉及对专利“三性”的审查。进行，由其给定技术方案这一信息的意义；对商标来说，商标本身由商标申请人设计或委托他人设计，无论是何种形式的商标都是由商标权人创造的这种同型结构，但作为商标保护的实质，即商标的显著性则由其他主体19这些主体包括商标评审人员，消费者以及法官。给定。虽然信息说亦非完美，但较之于其他学说具有的比较优势，已足以催生一个新的知识产权对象范畴，脱离了纯粹客观范畴的同型结构+意义的认知方式亦将为知识产权侵权行为判定规则的体系化整合提供新的思路。

（二）权利束的聚合要义，将市场利益的维护贯穿在传播权的内涵之中。但论者在具体的解说中忽略了作为知识产权对象的信息所具有的主客观双重属性，影响了聚合权利束的效果。信息具有同型结构+意义的主客观双重属性，知识产权领域的传播权实际上也应包括主客观两个层面。版权法中的“实质性相似”、专利法中的等同原则、商标法中禁用权范围大于专用权范围的现实均是例证。

作为知识产权权利束的束点，传播权的内涵需从客观和主观两个方面加以界定，从客观方面的界定确定了知识产权权利人的专有权范围，即“向不特定的第三人以再现权利对象的信息中同型结构的方式进行传播的权利”，而从主观方面的界定则划定了知识产权的保护范围，即“任何不特定的第三人向他人以再现权利对象的信息中意义的方式进行传播的行为即侵犯了权利人的知识产权。”二者实际上应当具有相同的范畴，但信息中意义的主观属性决定了其具有多种呈现方式，从而在表面上呈现出知识产权的专用权范围和实际的保护范围不一致的情况，甚至实际的保护范围常常大于专用权范围，这恰恰是由意义与同型结构之间的一对多关系决定的。

如前所述，知识产权的权利束高度离散，各项权能之间体系凌乱，缺乏有效整合，由此带来的问题就是在物权法领域借由非常清晰的权能范畴引致侵权行为判定规则的通途在知识产权法领域被严重阻塞。为此，能否在知识产权对象应属信息这一重新确定之概念前提的基础上，寻求权利束的聚合，则成为整合相应判定规则的重要步骤。

已有学者尝试解答这一学术难题，并将这一过程冠之以“寻找权利束的‘束点’”，进一步将传播权提炼为知识产权权利束的束点，指出知识产权法领域“传播”的内涵是：向不特定第三人以再现“新知识”的方式所进行的传播，传播权即为“权利人享有的向不特定第三人以再现‘新知识’的方式进行传播的权利”。30相关论证可参见何鹏：《知识产权概念研究》，中国人民大学2009年博士论文，第102–106页。传播权的提炼在一定程度上揭示了知识产权权能的核心

（三）价值体系的重构

一直以来，鼓励创造都被奉为知识产权法的首要价值目标并在各国立法和国际公约中得到确认。然而，这与知识产权的私权属性并不匹配，在具体的侵权判定中，多样化的价值评价选择又在很大程度上悖离甚至消解了这一价值原则。

事实上，知识产权是否能够以及如何鼓励创造从来都是一个无法证明的理论假设。论者指出，知识产权在鼓励创造与阻碍创新之间并不是非此即彼，它很可能与创新无干，毋宁说鼓励创造是为了获取权利认可的一种修辞，其策略就是将其背后潜藏的价值取舍伪装成不容置疑的逻辑论断。31熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期，第175页。

此外，知识产权的财产利益分配具有鲜明的特点，“商人始终是知识产权制度产生与发展一如既往的推动者，也是知识产权保护的最大受益者，而所谓创造者包括作者与发明人多时充任此种制度设计的媒介和附带受益人。”42黄海峰著：《知识产权的话语与现实——版权、专利、商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第1页。这就刺穿了“知识产权权利人等于创造者”这一惯常表达，事实上，参与知识产权利益分配的主体是多元的，投资者、创造者、传播者都有权利参与利益分配，如何恰当地在诸多主体之间分配利益、达致公平应当是知识产权法需要考量的重要目标。

最后，从知识产权权利对象属于信息这一前提出发，知识产权的保护及利益分配与信息生产具有密切的关系。以同型结构+意义为模型的信息具有的主客观双重属性，一方面为知识产权获得充分的保护提供了保障，另一方面也极有可能侵蚀公有领域并阻断信息生产的渠道。在破解了知识产权鼓励创造的价值迷思之后，不应简单地认为保护知识产权就是保护创造者，而是牵涉创造者、投资者、传播者以及社会公众。在知识产权侵权判定中不应回避公共政策的影响。

综合看来，知识产权侵权行为判定中的价值体系不应再以鼓励创造为基础，而应致力于对多元化的利益主体进行财产利益的公平分配，在这一过程中，公共政策的介入将适当调整这一利益格局。

五、知识产权侵权行为判定规则体系的初步定型

知识产权权利对象的信息说与知识产权对象的非物质性这一本质特征相匹配，并能较为恰当地阐释当前的主要知识产权权利类型，而信息具有的“同型结构+意义”的主客观双重属性则为知识产权侵权行为的判定规则提供了新的思路。在提炼出“传播权”这一知识产权权利束的束点之后，结合对知识产权法价值体系的重新认识，知识产权侵权行为判定规则的体系构造也得以形成。

因此，一般意义上的知识产权侵权行为即可描述为：“任何不特定的第三人向他人以再现权利对象的信息中意义的方式进行传播的行为即侵犯了权利人的知识产权”，由于意义与结构之间的一对多关系和相应权利对象的同型结构必然为意义所涵摄的现实，这一描述实际上涵盖了侵权行为的两种表现形式，一种即“任何不特定的第三人以再现权利对象中同型结构的方式进行传播的行为”，另一种即“任何不特定的第三人以不同的结构再现权利对象中意义的方式进行传播的行为”。两类侵权行为在实践中的应用具有明显不同的侧重点，就第一类侵权行为而论，由于权利人的权利对象中的同型结构具有的客观属性，对侵权与否的判定主要应考察相关行为是否属于“以再现同型结构的方式进行的传播”，重点在于对“传播”的认定；对于第二类侵权行为，其重点在于对借由侵权行为呈现出的结构与权利人权利对象的意义之间进行的比对，由于意义的主观属性及信息生产中的公共政策因素，对此类侵权行为的判定应非常谨慎。在这两类知识产权侵权行为的具体判定中，应当体现知识产权法的价值目标，即公平、合理地在创造者、使用者、投资者以及社会公众之间分配利益，对传播行为的界定以及在结构和意义之间进行的比对应当体现出这种价值判断。

由此，有关知识产权侵权行为判定规则的体系得以初步形成，这一体系构建于知识产权权利对象的信息说之上，以权利束的束点作为传播权的依据，从权利对象的主客观双重属性出发，致力于在侵权行为的判定中实现知识产权法的价值目标。

The types of right within the broad category of intellectual property right, such as copyright, patent right and trademark right have each formed separate infringement determination rules. These rules are interrelated yet different from each other, lacking of an effective and unif i ed coordination. Therefore, it is necessary to establish an infringement determination system based on the holistic concept of intellectual property. Based on the information theory about the object of intellectual property rights, trying to seek the aggregation of rights and remodel the value system of IP law, it is possible to crack the diff i culty of systemizing IP infringement determination rules. The process of review and remodeling may be, on the one hand helpful to determine the IP right boundary, on the other hand provide more reliable prerequisite for adjudicating the IP infringement behavior and the civil liability thereof in judicial practices.

intellectual property infringement; infringement determination; information theory

曹博，重庆大学法学院讲师

金耀，华东政法大学研究生教育院博士生

重庆市社科规划博士项目：“移动互联网环境下的版权保护问题研究”（2015BS046)；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（106112016CDJSK080001）。