论“反向混淆”概念之不必要

董晓敏

论“反向混淆”概念之不必要

董晓敏

“反向混淆”是来自美国法的概念，通常的商标侵权是将在后使用人的商品误认为在先商标权人的，谓之“正向混淆”，而“反向混淆”则指将在先商标权人的商品误认为在后使用人的。我国商标法理论和实践中似乎越来越多地关注和认可了“反向混淆”的概念。从商标法理论和实践的发展，从我国法与美国法的不同，以及从“混淆可能性”判断为法律问题而非事实问题三个层面论述了在我国目前的商标法理论框架以及司法实践中，“混淆可能性”的概念足以解决相关问题，“反向混淆”概念既缺乏存在的理论和逻辑前提，也没有必要。

“反向混淆” 混淆可能性 仿冒

一、何谓“反向混淆”

“反向混淆”概念似乎在商标法领域得到越来越多的关注和认可。美国McCarthy教授这样描述反向混淆：“传统的正向混淆是指消费者错误地认为在后使用者的商品来自于在先使用者，或者与在先使用者有关。反向混淆恰恰相反，是指消费者购买了在先使用者的商品，却错误地认为该商品来自于在后使用者。也就是说，由于在后使用者大量的广告和促销活动，导致在先使用者在市场中的声誉被吞没。”aMcCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, Chapter 23:10. Westlaw. © 2012 Thomson Reuters.在浙江蓝野公司诉百事可乐案中，法院认为：百事可乐公司通过其对“蓝色风暴”一系列的宣传促销活动，使该标识具有了很强的显著性，形成了良好的市场声誉。虽然蓝野公司有合法注册的“蓝色风暴”商标，但当其使用在其产品上时，消费者反而会误认为该产品与百事可乐公司有关b参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。。”并进一步论述认为该行为割裂了蓝野公司与其注册的“蓝色风暴”商标之间的联系，导致该商标失去了基本的识别功能，并且抑制了蓝野公司通过“蓝色风暴”商标来谋求市场声誉，塑造良好品牌，拓展企业发展空间的努力，给蓝野公司造成了损失，在此基础上认定百事可乐公司侵犯了蓝野公司的“蓝色风暴”商标权。在“非诚勿扰”案中，法院更是直接在判决书中认定：由于江苏电视台的知名度以及对“非诚勿扰”栏目的宣传，使相关公众将权利人的“非诚勿扰”注册商标与江苏电视台产生错误认识及联系，造成反向混淆。c参见深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。

可见，在“反向混淆”的语境下，存在着两种“方向”的混淆，即“将在后使用者的商品误认为来自于在先商标权人”的“正向混淆”，以及“将在先商标权人的商品误认为来自于在后使用者”的“反向混淆”。

二、从商标法理论和实践论“反向混淆”概念之不必要

确实，在我们通常的描述中，侵犯商标权的行为发生在如下情形：“在后使用人在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的商标，从而导致相关公众误认为该商品来自于在先商标权人或者与其有关联关系的主体”，即所谓的“正向”混淆。但是，进一步深究我们会发现，商标法的理论早已发展到认为商标所指向的来源可以是“匿名”d如McCarthy教授所言：“识别来源”功能并不意味着消费者必须知道商品的生产者或者销售者的具体身份，只要他在看到某个商标时他能意识到这些商品来自于一个特定的来源即可，即使这个来源是不知姓名的。参见注释a，Chapter 3:7.的，即消费者看到某个商标，他会认为其指向了一个特定的来源，但是这个来源究竟是A或者B，消费者并不知晓。那么，侵犯商标权的情形就应该作如下表述：“相关公众看到在后使用者的商品，会认为其与标注了在先注册商标的商品有同样的来源或者其提供者之间具有关联关系”。即，只要消费者会认为两个商品有共同的来源，就构成了商标法意义上的“混淆可能性”，至于这个来源事实上指向的是商标权人还是在后使用人，并不影响混淆可能性的判断。在这样的理论前提下，“在先商标权人”与“在后使用人”被抽象为同一个“来源”，所谓的“正向混淆”或是“反向混淆”也就无从谈起。可见，“反向混淆”成立的逻辑前提是“正向混淆”的存在，即消费者能够知晓商标背后所指向的真正、具体的主体，而如前所述，商标法的发展已经超越了这个阶段，该前提并不存在，“反向混淆”自然也从逻辑上和理论上失去了存在的基础。

那么，在实践中是否有采用“反向混淆”概念的需求呢？我们可以检验一下，在典型的反向混淆情形下，采用传统的“混淆可能性”理论认定侵权是否存在困难。如前述的“蓝色风暴”案，原告的注册商标是“蓝色风暴”文字、拼音和图形组合商标，核准注册日为2003年12月14日，核定使用在第32类麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等商品上。2005年5月，百事可乐公司开展“蓝色风暴”夏季促销及宣传活动，使用方式包括在宣传海报上使用和可乐产品的外包装和瓶盖上使用“蓝色风暴”文字。按照一般的侵权判定规则，在商品完全相同，标识高度近似的情况下，完全可以认定其容易造成相关公众混淆。由于商标侵权比对的原则是仅针对被诉侵权标识与主张权利的注册商标进行对比，百事可乐公司在产品上使用了自己更有知名度的其他商标等情节，并不影响混淆可能性的判断。

又如“新百伦”e参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。案，原告主张的注册商标包括：1996年8月21日核准注册的“百伦”文字商标，核定使用在“服装、鞋”等商品上；2008年1月7日核准注册的“新百伦”文字商标，核定使用在第25类“鞋、服装”等商品上。被告在销售商品图片的文字介绍、销售小票及宣传商品时均使用了“新百伦”文字。不考虑该案其他情节f本文仅从标识本身的使用来分析是否构成商标侵权，对于案件中涉及的其他抗辩事由，如新百伦公司是否享有在先的企业名称权等因与本文主题无关，故省略相关内容。据二审判决查明，“新百伦”注册商标申请日为2004年6月4日，新百伦公司提供相关报道称“新百伦New Balance公司于2003年11月正式登陆中国市场”，既晚于原告“百伦”商标申请日和注册日，又与“新百伦”商标申请日仅相差半年，不足以证明已经成为有一定影响的未注册商标，或者企业名称已经具有一定的知名度。，被告在相同的商品上使用了相同（与新百伦商标）或者近似（与百伦商标）的标识，容易造成相关公众混淆误认，构成对原告注册商标权的侵害。同样，被告同时使用“NewBalance”或者“NB”等标识，并不足以否认侵权的认定。

在“非诚勿扰”案中，原告“非诚勿扰”商标申请日为2009年2月16日，核准注册日为2010年9月7日，核定使用在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务项目。江苏电视台制作、播出了“非诚勿扰”的电视节目。该案一、二审法院的分歧主要在于二者是否使用在相同或者类似的服务上，如果如二审法院所认定，二者为相同服务，在相同服务上使用相同商标，按照商标法的规定，认定构成商标侵权亦无障碍g广东省高级人民法院于2016年12月26日就该案作出（2016）粤民再447号民事判决，认定电视文娱节目与原告注册商标核定使用的“交友服务、婚姻介绍”不构成类似服务，故江苏电视台不侵犯原告的注册商标权。。

可见，典型的“反向混淆”案例通常发生于双方在相同或者非常接近的商品上使用了高度近似甚至相同的商标。对于该种情形，按照通常的混淆可能性的标准，足以认定构成商标侵权。而且，如前所述，被告另外使用了其他更有知名度的商标并不足以否认其使用与在先注册商标相同或者近似的标识的行为构成侵权；而原告的商标不知名，甚至未使用，亦不影响其按照法律规定受到保护，只是其受保护的程度有限而已。

故，“反向混淆”并无存在之理论和逻辑前提，亦无实践之需要，“混淆可能性”理论足以解决问题。

三、从与美国法相对照论“反向混淆”概念之不必要

“反向混淆”概念来源于美国。众多论文指出著名的霍姆斯法官乃是该概念的提出者。在1918年的International News Service v. Associated Press案中，霍姆斯法官发表反对意见指出：“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品来源于被告……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。”h参见International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215,247(1918).转引自黄武双，《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。另可参见彭学龙，《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》，载《法商研究》2007年第5期。事实上，International News Services v. Associated Press案以其首次将普通法中的“盗用”侵权形式适用于无形财产领域而闻名，并不涉及商标侵权问题。该案中，被告使用了从原告公告栏及其先出版的报纸中得到的新闻，并以之出卖给读者。最高法院的Pitney大法官代表多数法官意见做出了判决，认为由于双方当事人之间的竞争关系，原告对于新闻事件虽然不存在对世的财产权，但相对于被告可视为享有“准财产权”。Pitney大法官认为被告的行为类似于“在他人耕种的土地上收获”，并因此而获得了不应有的竞争优势，构成“盗用”。正文中引用的意见来自于霍姆斯大法官的反对意见，他认为由于原告对于已经发表的新闻事件不享有财产权，如要禁止被告使用必须有其他的理由。他认为被告的过错仅仅在于使用原告新闻事件时未注明出处，而非侵犯原告所谓的准财产权。

1968年的“野马”案真正引发了关于“反向混淆”的讨论。该案中，西部汽车公司将“Mustang”商标使用在拖车和越野车上，并已获得注册。福特公司明知该情形，仍然生产和销售了“Mustang”汽车，并投入大量广告。第七巡回上诉法院未支持西部汽车公司的主张，主要理由是福特公司并没有假冒的意图，而且原告的商标知名度不高，消费者不会混淆iWestward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co., 388 F.2d 627,631(7th Cir. 1968)，转引自注释h，黄武双文，另可参见注释h，彭学龙文。。至1977年第十巡回上诉法院在“Bigfoot”案中正式认可了“反向混淆”。该案中，在先使用人Big O 公司在轮胎上使用了“Bigfoot”商标，固特异公司在后亦准备将“Bigfoot”商标使用在轮胎上，在与Big O协商未果的情况下进行了销售和大量的广告投放。该案中依据“反向混淆”理论认定固特异公司构成了侵权jBig O Tire Dealership, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), aff ’d and award modif i ed, 561 F. 2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L.Ed.2d 805, 98 S. Ct.905 (1978).转引自注释h，黄武双文，另可参见注释h，彭学龙文。。

从前述案例，尤其是法院未认定构成侵权的“野马”案中，我们大概可以总结出美国法下出现“反向混淆”概念的几点原因：

首先，美国商标法长期采用“使用取得”制度，即“多半之商标系依实际使用而创设受普通法保护之商标权”，联邦注册本身，“并不创设商标权，然对于商标权归属与效力，具有公告及表见证据（prima facie evidence）之效力k曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年3月第1版，第285页。”。美国联邦商标法即《兰哈姆法》自1946年颁布，直至1988年修正案才修改为“有真诚使用意图”的商标也可以获得注册l李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年4月第1版，第458页。。由于商标通过实际使用取得权利，消费者知晓商标所指向的真正主体，即“反向混淆”概念需要的前提是存在的。

其次，美国商标法起源于英国的普通法和反不正当竞争法，早期特别强调对消费者的欺骗，即“仿冒passing off”，在仿冒的侵权法理论中，被告的欺骗意图是构成侵权的必要条件m同注释l，李明德书，第455页。。这也是“野马”案中法院未支持原告的主要理由，因为被告没有仿冒的意图。

最后，《兰哈姆法》既是联邦商标法，同时也承担了部分的反不正当竞争法的职能，各种未注册的商业标识可依照该法第43条（a）条获得保护。有论者认为，大部分反向混淆案子是依照第43（a）条提起的，因为所涉及的商标并未进行注册n参见刘雯：《美国商标法反向混淆理论及对我国的借鉴》，华东政法大学硕士学位论文，第14页，但该文并未指出此说法的出处，故本文并未核实，仅提出有此说法。但从前文所举案例来看，第一起支持反向混淆的Big O案例中主张权利的即为未注册商标。。相较于商标侵权案件，不正当竞争案件中更注重对被告意图、其行为的损害后果等的考量。

与上述原因相对照，我国虽然越来越强调“商标的价值来自于使用”，越来越认识到使用才是商标权产生的真正基础，对于商标权所能获得保护的力度至关重要，但毕竟，我国一直且仍然是“注册制”国家，商标是一种财产的观念已经深入人心，对侵犯商标权的认定并不要求被告有欺骗的意图，没有使用的注册商标仍然受到商标法的保护o2013年修正的我国《商标法》第64条第1款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以主持商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”该条款系本次修改新增，体现了对商标使用的重视和强调，但其仅规定了三年未使用的被控侵权人不承担赔偿责任，并未规定对侵权判定的影响。况且，大部分所谓“反向混淆”的案件中，在先商标权人并非没有使用注册商标，只是规模和影响较小而已。。另一方面，未注册商标在我国仅受到有限的保护，比如《商标法》第13条所规定的未注册驰名商标，或者反不正当竞争法规定的知名商品特有名称、包装、装潢等，与侵犯商标权之诉不属于同一范畴。可见，在我国目前的商标法理论、法律规定以及实践状况下，“反向混淆”概念没有存在的必要。

四、从“混淆可能性”为法律问题论“反向混淆”概念之不必要

我国并没有区分“事实问题”与“法律问题”的传统，但正确理解此问题，有助于澄清某些关于商标侵权的模糊认识。在《商标法》2013年修正之前，其上并未明确规定“混淆可能性”的问题，事实上是通过最高人民法院相关司法解释把“混淆可能性”的概念引入“商标近似”和“商品类似”来达到这一目的。比如，《最高人民法院2002年关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从该规定可明显看出，商标近似并非单纯的事实问题，即并非简单地进行标识本身的比较，而是要综合考虑相关公众的认识才能得出结论的法律问题。在2013年修正的《商标法》第57条第（二）项明确将“容易导致混淆”作为侵犯商标权的认定条件的情况下，有必要调整之前的论证方法，即将“商标近似”还原为相对客观的标识本身的对比，作为判断“混淆可能性”的考虑因素之一，与商品的类似程度、相关公众的注意程度、在先商标的显著性和知名度等因素加以综合判断，得出是否容易导致混淆的结论。最高人民法院2017年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定体现了这一思路。该条规定：……人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：

（一）商标标志的近似程度；

（二）商品的类似程度；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度；

（四）相关公众的注意程度；

（五）其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。p法释［2017］2号，2017年3月1日起施行。

所列举的多种考虑因素可以认为是事实问题，但需要综合各种因素得出结论的，却是典型的法律问题。将“混淆可能性”看作法律问题，就能很好地解释一些关于侵权判断的疑问。诸如：原告的商标尚未使用，如何造成混淆？又如，被告的商品上明显标注了自己更有知名度的商标，如何会有混淆的可能性？或者，原被告的商品都是通过专卖店或者专柜销售的，不可能造成混淆，等等。在原告拥有受保护的商标的情况下，被告使用了相同或者近似的标识，是否具有混淆可能性是法律的一种拟制，而非完全的事实判断q英国Jacob法官对此曾有如下论述：（法律）假设原告的商标正被使用或将会投入使用，它要求法院推定原告的商标以正常和正当的方式被用于其注册的商品，然后评估被告使用其商标方式所导致的混淆可能性，排除外部因素的影响。转引自［英］杰里米•菲利普斯（Jeremy Phillips）著：《商标法：实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年10月第1版，第305页。。所以，我们大可不必为“究竟是将在后使用人混淆为商标权人还是将商标权人混淆为在后使用人”而纠结，“反向混淆”自然更没有存在的必要r关于混淆可能性判断的“多因素判断法”很大程度上参照了美国法院的作法，比如著名的“Polaroid八要素”。但根据McCarthy教授注释a书所言，美国大多数巡回上诉法院将“混淆可能性”当作事实问题看待，从而采用“明显错误clearly erroneous”的上诉审查标准；仅有少数，如第二、第六和联邦巡回上诉法院将其中所涉及的各项因素视为事实问题，而将混淆可能性视为法律问题，从而适用“重新审查de novo”的标准。参见该书，Chapter 23:73. 将混淆可能性视为事实问题，可能也是美国法下出现“反向混淆”概念的原因之一。据欧洲学者介绍，瑞士将混淆可能性问题视为事实问题，其他成员没有瑞士那么极端，起码部分存在这样的认识，即混淆可能性的问题是一项法律问题。参见前注杰里米•菲利普斯书，第311页。在欧盟知识产权局的审查指南中则明确提出，混淆可能性是法律问题，并进一步指出，法律规定了各项考虑因素，如商品相同/类似以及商标相同/近似，均是法律问题，比如，“两商标在含义上的近似是否导致其成为欧盟商标法意义上的近似商标”是法律问题，但“fghryz”对于西班牙公众而言不具有任何含义，则是事实问题。参见Guidelines for Examination in the Off i ce, Part C, Opposition, Section 2 Chapter 1, 第3.4. 该文件可在欧盟知识产权局网站获得，网址https://euipo.europa.eu/ ohimportal/en/traade-mark-guidelines.。

结 语

在商标法的发展已经脱离“制止欺诈”的诉因而更强调对商标权保护的今天，混淆可能性作为判断商标侵权的基础，足以涵盖所谓的“反向混淆”的情形，不论在理论上，还是实践上，我国都没有必要采纳“反向混淆”的概念。即使在美国，McCarthy教授虽然认可“反向混淆”的概念，但也认为“反向混淆原则仅适用于特定的事实，其认定依赖于一系列关键事实。典型的情形是在后使用者拥有强大的经济实力，明知在先使用人的商标而仍然采用大量广告来使市场饱和，淹没在先使用人商标的市场和价值。如果事实并非如此，则不能适用反向混淆规则。”s同注释a，McCarthy书，Chapter23:10.而美国第三次不正当竞争法重述在将反向混淆作为混淆的一种形式进行归纳之后指出：“由于可能的损害来自于对商品来源的混淆，反向混淆仍然是传统商标侵权规则的范畴。tRestatement of The Law Third, Unfair Competition, § 20, comment f (1995). 而我国学者对该评论的解读是：“其目的不在于抹杀反向混淆与正向混淆的区别，而是着力强调，反向混淆与正向混淆一样，都是商标侵权的诉因，参见注释h，彭学龙文。”而有欧洲学者指出，“欧洲的原则并不将‘反向混淆’视为与常规混淆有区别的概念，因为是基于混淆的事实，而不是它产生的方向，来决定着责任的承担”。u同注释q，杰里米•菲利普斯书，第311页。当然，该作者认为“反向混淆”会影响禁令、损害赔偿额等的适用，但未作进一步说明。目前我国的相关研究中引用的还多为美国20世纪80、90年代的案例，较少有最新的研究资料显示其在美国目前发展如何。包括商标法在内的我国知识产权法起步较晚，这一劣势使我们反而具有“后发优势”，即我们可以直接引进法律最新的发展成果，而不必从头学起，把发达国家走过的路重走一遍。在引入相关概念时，应更审慎地立足于本国的立法和法律理论、实践的需要，以及与本国法律体系的协调。

As a conception borrowed from the United States law, “reverse confusion” receives great emphasis and acceptance in China. Generally speaking, “reverse confusion” occurs when consumers mistakenly think that the goods of senior user are from the junior user, whereas the contrary mistake happens under traditional “forward confusion”. In consideration of the development of trademark theory and the difference between Chinese and U.S. trademark law, this article argues that the so-called “reverse confusion” is unnecessary and lack of theoretical basis in current Chinese trademark law.

reverse confusion; likelihood of confusion; passing-off

董晓敏，最高人民法院法官，中国人民大学法学院博士研究生