论一般消费者标准在反不正当竞争法中的构建与适用

杨华权

论一般消费者标准在反不正当竞争法中的构建与适用

杨华权

消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位愈发重要，一般消费者标准是对此的制度供给，它包含两方面的内容：一是确立一般消费者形象作为判断主体，二是根据注意程度的影响因素确立消费者注意水平。确立一般消费者形象需要考虑社会、文化和语言等因素的影响以及个别情况下的特殊消费者。消费者注意程度受到“动机”与“能力”因素的综合影响。在不同竞争行为中，消费者注意水平需要遵循具体情况具体分析的思路来确定。

一般消费者标准 反不正当竞争法 制度构建

2016年2月25日， 国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，其中第2条第2款规定经营者损害消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为也是不正当竞争行为。与现行反不正当竞争法相比，消费者利益在判断竞争行为的正当性中作用凸显。

现代反不正当竞争法不仅保护经营者利益，而且还保护消费者利益与公共利益。司法实践已将是否侵犯消费者利益作为判断竞争行为正当性的标准之一，开始引入“相关消费者”、“用户”等概念，如在“扣扣保镖案”a指腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司因扣扣保镖发生的不正当竞争纠纷案。中，最高人民法院提到“相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断”；b最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。在北京爱奇艺科技有限公司与深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷一案中，法院强调，“在互联网环境下，已经形成一定规模且相对固定的用户群体即意味着未来巨大的盈利空间”；c上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第1号民事判决书。2016年7月26日，在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，北京知识产权法院多次使用“相关公众”标准作为消费者利益的判断主体，d北京知识产权法院（2015）京知民终字第557号民事判决书。其他一些判决书也提到这些概念。e如山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第879号民事判决书、山东省济宁市中级人民法院（2013）济民三初字第229号民事判决书，本文不一一列举。遗憾的是，目前理论与实践对反不正当竞争法（以下简称反法）下作为消费者利益的判断主体——一般消费者形象——还缺乏深入的认识，本文尝试对此做一探讨。

一、反不正当竞争法中构建一般消费者标准的必要性

消费者问题本质上是一个市场问题，生产的目的是为了消费，消费引导生产，并居于社会生产过程中的核心地位。网络经济成为经济发展新形态，互联网商业模式之一就是提供免费的基础服务，然后在此基础上提供有偿的增值服务。互联网服务商总是千方百计要扩大基础服务用户量，对用户注意力的追逐成为维系发展的根本出发点。f如在合一信息技术（北京）有限公司与北京金山安全软件有限公司等因浏览器屏蔽广告而发生的不正当竞争纠纷（以下简称浏览器屏蔽广告案）中，二审法院指出，“在互联网经济中，因用户量具有至关重要的意义……获得更多的用户量是其经营活动的重要目标”，参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。与传统经济不同的是，网络经济下免费使用基础服务的“用户”亦是消费者，消费者不仅限于购买者，而且还包括使用者。消费者范围的扩大进一步加剧反法与消费者利益保护的张力。

反法下的消费者利益主要体现为消费者的知情权和选择权，而且表现为整体的、一般的、长期的利益。从消费者利益角度出发，不正当竞争行为可以归为两大类：一类是直接侵害消费者利益的行为，如仿冒、虚假宣传；另一类是直接侵害经营者利益，间接侵害消费者利益的行为，如商业诋毁、侵犯商业秘密。近年来网络新型不正当竞争纠纷层出不穷，法院不得不依靠《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款作为裁判依据。在解释该条款时，部分判决将消费者利益解释为“公认的商业道德”的内容之一。但是，如何判断消费者利益却缺乏统一标准，导致裁判尺度不一。在反法中引入一般消费者标准是对此的制度回应。

一般消费者不是具体的人，而是法律上虚拟的、假想的人，换言之，是一种为分析方便起见而构建的理论模型。作为商品或服务信息的接受主体和消费者利益的判断主体，一般消费者标准的现实意义在于有助于保障法院对不正当竞争行为的判定更具有可预期性。因为消费者对商品或者服务信息的注意程度不同，而需求形式又是多样的，g最高人民法院在（2013）民三终字第5号民事判决书中就指出：“根据日常经验，消费者的需求多种多样”。每一位消费者都是根据自身的知识水平和认知水平来选择商品或者服务信息，都有权对自身利益进行衡量，但也由于消费者个人标准具有差异性，按照每个人的标准衡量也不具有现实性和可行性。既然人的认识千差万别，对于事物的判断标准也存在差异性，在面对一项具体难题时便会产生多种答案，这些答案或一致或矛盾，然而，无论采用哪一种方案都不能代表所有消费者的认知和利益，总会存在认知差异，总有利益受创。因此，根据每个人的意志所产生的结果并不能引导良性发展，而拟制一个能代表大多数消费者的抽象概念无疑是最好的选择。

也许有观点认为没有必要引入一般消费者标准，因为这个问题属于法官自由裁量的范畴，或者认为应当具体问题具体分析。h北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年版，第58–59页。然而，即使是由法官自由裁量，实际上也需要一个标准。如果没有一个标准，容易造成裁判尺度的混乱；即便是具体问题具体分析，那也不能毫无原则，它需要在一个范围内进行，这个范围就是一般消费者标准覆盖的区域。

确立一般消费者标准，需要从两方面考虑：一是确立什么样的一般消费者，二是如何确定一般消费者的注意程度。下面分述之。

二、反不正当竞争法中的一般消费者形象

如前所述，一般消费者并不是平常所说的普通消费者，前者是法律上虚拟的对有关消费者群体进行高度抽象和凝练的产物；后者是具体的、现实存在的自然人。每一名单独的消费者的需求是具体的、多样的、易变的，一般消费者的利益并不是单个具体消费者利益的简单加总，事实上这不可能做到。以什么为标准作为消费者利益的判断基点，这将影响到竞争行为的判断。如同在数学、物理及工程等领域使用的正态分布函数揭示的规律一样，过分愚笨或者十分聪明的消费者都是少数，大部分消费者的知识、认知水平等呈正态分布。这是一般消费者的现实基础。反法作为调整竞争秩序的规则，只能以普通消费者群体作为参照点建构一般消费者基准，不能以“愚而笨”的消费者为原型，否则导致侵权判定尺度的降低，不利于市场自由竞争；也不能以“智而强”的消费者为基点，否则提高了侵权判定的门槛，偏离正常的生活实践；还不能包括无关人群，即不能包括那些对相关产品或者服务不具备一般知识的消费者，i每个人都是消费者，但不是每类产品或者服务的“一般消费者”。例如，不购买汽车的人，就不会关心与汽车有关的消费信息，也不了解汽车的相关性能，因而不拥有对汽车的“一般”知识，从而这些人构成与汽车的“无关人群”。而且，一般消费者的构建还要排除具体消费者先天的识别力、年龄、经历等个体差异带来的干扰。j钱亦俊：《论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力》，载《知识产权》2011年第8期，第39页。一般消费者也可称为“合理谨慎的消费者”。不过，一般消费者仅是规范意义上而不是经验意义上的消费者形象，不必进行专家鉴定或者消费者调查。kGut SpringenheideGmbH，RudolfTusky v. Oberkreisdirektor des KreisesSteinfurt—Amt für Lebensmittelüberwachung，case C-210/96，§31.

主张在反法下构建一般消费者标准并不是法律上的首创，在其他法律上即有类似的概念，最接近的是外观设计专利侵权判断中的“一般消费者”标准，l《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”最高人民法院在新近作出的本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司等侵害外观设计专利权纠纷上诉案判决书中再次强调，“侵害外观设计专利权纠纷中的近似性判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。”参见最高人民法院（2014）民三终字第8号民事判决书。此外还有判断专利创造性中的“本领域的普通技术人员”、商标混淆判断中的“相关公众”、作品独创性判断中的“相关读者”，等等。

三、反不正当竞争法中确定一般消费者注意程度的因素

我们生活在符号的世界里。符号学认为，符号是由某种形式构成的表示一定意义的标识，它是能指与所指的统一体。能指是符号的外在表现形态，所指是该外在表现形态对应的意义。m按照现代符号学奠基人索绪尔的解释，能指是指“音响形象”，所指是指“音响形象”所表达的概念。参见［瑞士］费尔迪南•德•索绪尔著：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第102页。其实，消费就是消费者依据符号上体现出来的信息作出消费决策的过程。在商品或者服务上体现出来的信息，既包括商品或者服务本身的内容信息，也包括附着于商品或者服务上的信息，还包括提供商品或者服务的厂商信息等。以商标为例，商标本身是一种附着于商品或者服务上的商业符号，而且商标本身通过使用后还具有标示商品、象征商誉的寓意。前者就是商标的“能指”——外在可以被感知的商标标识，后者就是商标的“所指”——该商标标识所负载的商品来源信息和其他相关信息。消费者通过该标识，了解其背后所代表的商品信息，识别商品来源，降低搜寻成本。n姚鹤徽著：《商标法基本问题研究》，知识产权出版社2015年版，第75页。

符号学进一步认为，“没有意义可以不用符号表达，也没有不表达意义的符号”，o百度百科词条：“符号学”，http://baike.baidu.com/view/72633.htm，最后访问日期：2016年2月13日。消费者在购买商品或者接受服务时，是对其中的符号所蕴含的信息（意义）进行接收、分析、理解和选择的过程，尤其是对“所指”信息而言。但是，不同消费者的注意程度会有不同，“谨慎小心的”“小心比较的”、“不注意的、匆忙的和易骗的”、“一般注意的”等皆有之，不一而论。p美国司法实践就使用过不同词语来描绘消费者的注意程度，如“ordinary purchasers buying with ordinary caution”“reasonablydi scerning”“reasonableintelligence and discrimination”“reasonablycautious”“anordinary unsuspecting customer”“the member of the relevant public who is the average prudent man”“hasty，heedless and easily deceived”，See J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition， 4th，Thomson Reuters 2014，§23:92.消费者对所购买的商品或接受的服务信息所施加的注意力，就是消费者的注意程度。不同的注意程度，可能会产生不同的结果。一般消费者在购买普通的、不贵的商品时，大都依赖于记忆，在购买时不会想太多，其注意程度一般要求是在购买商品或者接受服务时施加通常的、一般注意力即可。这种注意力是对与某特定商标或服务有关的消费者群体在购买该商品或者接受该服务时的注意力的一种假设与抽象，对消费该品牌的商品或者服务的消费者群体而言，通常或一般情况下会发生。q姚鹤徽著：《商标法基本问题研究》，知识产权出版社2015年版，第186页。不过，“通常的”、“一般的”也不是固定的，往往会随着价格、数量、情景、言词等具体条件的影响而变化。

根据认知心理学，消费者注意程度的不同可从主客观两方面进行解释。主观上是消费者是否施加更高的注意程度，客观上是消费者是否具备实施相应注意力的条件，前者可以称为“动机”（motivation），后者可称为“能力”（ability），二者共同决定消费者的注意程度。rThomas R. Lee，Glenn L. Christensen，Eric D.DeRosia，Trademarks，Consumer Psychology，and theSophisticated Consumer，Emory Law Journal，Vol. 57（2008），pp.589.

动机水平受消费者的关涉程度（level of involvement）和内在特质（intrapersonal traits）制约。关涉程度又可细分为即时关涉因素以及持续关涉因素两类，前者如物理风险（physical risk）、操作风险（performance risk）、经济风险（financial risk）、时间风险（time risk）和社会风险（social risk），后者如专业购买、狂热爱好等特点。关涉程度主要从产品及其类别、品牌、消费过程、购买环境等因素与其自身关联度的角度考察消费者的主观感受。如果消费者感觉与自身的关联度高，关涉程度深，那么其注意度自然提高，反之就低。s同注释r，pp.590.内在特质是指认知需求，与个人性格、喜好有关。例如，喜欢思考的人具有更高的认知需求，他们会搜集与可能购买的产品或者服务相关的更多信息，并且更加仔细地处理这些信息。t同注释r，pp.594.

能力因素包括机会（opportunity）与内在特质（intrapersonal traits）两方面。机会因素是一种语境变量，它可能增强或者限制扩展认知的能力，如时间紧张、分心因素干扰、信息复杂、曝光率低等均会降低机会水平。与动机因素中的“内在特质”不同，这里的“内在特质”主要指年龄影响、知识结构、教育水平、解决问题的能力，等等。u同注释r，在知识产权司法实践中，涉及消费者的“知识水平与认知水平”仅仅是消费者内在特质的一部分而已。

动机因素与能力因素在确定消费者注意程度中具有不同的作用，需要结合具体个案展开分析。

四、欧盟与美国在一般消费者标准方面的经验

根据以上的分析，反不正当竞争法下一般消费者标准的适用，首先需要确定相应的“一般消费者”，然后根据影响注意程度的因素来确定相对应的“一般”注意力水平的具体程度。欧盟与美国在这方面已经进行了一定实践。

在消费者形象方面，欧洲法院（European Court of Justice）在1998年7月对Gut Springenheide一案的裁决中指出，一般消费者是一个拟制的“拥有适当消息，具有适当注意力的、谨慎的”（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect）的消费者，vGut Springenheide GmbH，Rudolf Tusky v.Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt—Amt für Lebensmittelüberwachung，case C-210/96，§31.这是欧洲法院首次对一般消费者作出定义。在后续案件中，欧洲法院根据所涉及的不同消费者组别和商品对一般消费者概念做了限定和区分。例如，商品广告所投放的一个或多个成员国以及特定的语言将决定目标消费者群体，因此消费者形象将依据目标国家以及广告使用的语言来确定。wCe We Color AG & Co. OHG v. Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM)，joined cases T-178/03 and T-179/03，§ 28.在消费者注意程度问题上，欧洲法院也注意到“动机”与“能力”对消费者注意力的影响，指出一般消费者的关注水平会因为商品或者服务类别的不同而变动，在特定情况下，一般消费者需要特别小心和注意，但在其他情况下无需了解充分信息和注意。在没有事实与证据支持的情况下，不能简单断定一般消费者对某一特定因素就特别关注。xNew Look Ltd v. Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs)(OHIM), joint cases T-117/03 to T-119/03 and T-171/03, §43.除了以特定专业人员而不是普通消费者为销售目标的情形之外，考虑一般消费者的关注水平时，无需考虑其所持专业观点和知识背景。yVitalyLissotschenko and Joachim Hentze v. Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM), case T-311/02, §28.换言之，一般消费者对相关的产品或者服务只需有大致的认识和判断，但无需拥有翔实的知识和掌握详细的细节，zRossellaIncardona and Cristina Poncibo, The average consumer, the unfair commercial practices directive, and the cognitive revolution, Journal of Consumer Policy (2007) 30, pp24.但对于一些昂贵或者高级的特殊商品，如汽车，一般消费者会施以更高的注意力。@7Claude Ruiz-Picasso and Others v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM)，Case C-361/04 P, § 39.总体来说，欧洲法院认定的一般消费者是一个对产品或者服务有一定了解的（informed）、注意的（observant）、谨慎的（circumspect），但对所购买产品的了解并不全面（imperfect）和没有注意（inattentive）到产品的某些特征的消费者。@8同注释z。在总结欧洲法院实践的基础上，欧盟在2005年5月11日发布的《不正当商业行为指令》序言18中明确规定，一般消费者是市场法中的一个法律概念，它是一个法律上拟制的“拥有适当消息，具有适当注意力的、谨慎的”的消费者，在认定一般消费者时不仅需要考虑社会、文化和语言因素的影响，而且还要考虑那些因本身特征而使得他们特别容易受到不正当商业行为伤害的消费者的情形。该指令还特别指出，一般消费者测试并不是统计学意义上的测试。换言之，如同欧洲法院一样，指令所指的一般消费者是指规范意义上而不是经验意义上的消费者。@9Unfair Commercial Practices Directive, preamble recital (18).另外，对于因年龄、生理或心理缺陷等因素容易受到一些商业行为或者潜在产品的影响的特定消费者，应从该群体的一般消费者角度来评估经营者行为的正当性。#0Ibid, preamble recital (19).由此，欧盟通过案例法，并最终在成文法中确立了一般消费者标准。

美国法律协会（American Law Institute）编写的《反不正当竞争法重述》是对美国相关司法实践的总结。据此，在美国判定混淆可能性时援引的也是“合理谨慎的消费者”，即是在购买商品或者接受服务时施以普通注意力的一般消费者，但其注意程度会随着购买或销售的市场环境发生变化。换言之，一般消费者标准要由发生消费的市场语境来决定。例如，在购买价格昂贵的商品时，消费者会比购买便宜商品时询问更仔细一些。一些法院在前述涉及昂贵商品案件构建了“合理谨慎的消费者”标准，但把这个视为在不同消费环境下的一名理性消费者的注意程度更为恰当。有大量案件表明，专业人士或者产品专家在消费时不易发生混淆。#1Restatement of the Law Third, Unfair Competition, 1995, Updated June 2014, §20, Reporters' Note, Comment h.一些法院注意到，法律不仅保护专业人士和明智的消费者，而且也要保护“无知的、不假思索的和轻信的”消费者。另外，消费者注意程度还依赖于潜在消费者的类型，例如儿童，他们的注意程度会受父母或者专业购买者的影响而变化，#2Ibid, §20, Comment h.但是父母作出购买决定又往往受孩子对玩具的执意购买意向以及对具体玩具的整体印象影响。

从欧盟与美国的经验来看，它们在确定不正当竞争行为中的一般消费者及其注意程度时，也是本着从“动机”与“能力”结合的原则出发，遵循具体情况具体分析的思路，但总体原则是要根据一般消费者施以普通注意力标准进行解释。

五、一般消费者标准在具体不正当竞争行为中的适用

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定了三种典型的不正当竞争行为：仿冒、贬损与虚假宣传。在此基础上，世界知识产权组织在1996年发布的《反不正当竞争保护示范法》增加了两种典型行为，即损害商誉和声誉以及侵犯商业秘密。#3See Model Provisions on Protection Against Unfair Competition: Articles and Notes，presented by the International Bureau of WIPO，GENEVA 1996， WIPO PUBUCATION No. 832(E).自从我国《反垄断法》通过之后，原先一些规定于《反不正当竞争法》但实际应属于垄断行为的“不正当竞争行为”，已经由《反垄断法》来规制，因此我国具体的不正当竞争行为只有4类：仿冒、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密行为。#4在美国，反不正当竞争主要包括仿冒、虚假广告、商业诋毁、淡化以及盗取他人商业价值（侵犯商业秘密和侵犯他人形象权列在其中）。参见李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第621页。另外，实践中借助一般条款来裁判的新型不正当纠纷也不少。制度构建的最终目的是为了适用，下面结合案例分析具体行为中的一般消费者形象及其注意程度。

（一）仿冒

仿冒是一种直接侵害消费者利益的行为，它是指未经许可而使用他人商业标识，造成消费者在商品、服务或者商业活动来源上发生混淆的行为。经营者进行仿冒的目的在于造成消费者在商品或者服务的来源关系、关联关系或认可关系上发生混淆，或者造成此种混淆的可能性，#5李明德著：《知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第299页。从而利用或者侵蚀消费者对他人的商标、商号或其他商业标记的积极评价，并由此获得相应的经济利益。因为商业标识被仿冒，消费者接收到商品或服务信息是扭曲的，其知情权被侵犯。基于扭曲的信息，消费者很可能作出错误的选择。在判断仿冒行为时，消费者是否发生混淆是关键步骤。按照我国《反不正当竞争法》第5条的规定，仿冒商业标识主要是针对他人的商标、商品外观和商号。#6《反不正当竞争法》第5条第（四）项所规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，应属于虚假宣传的行为，不应列入仿冒的范畴。有关司法解释规定，要“以相关公众的一般注意力为准”作为对商标相同或者近似的判断原则。#7《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”很显然，“相关公众”与“一般消费者”并不是等同的概念，前者的范围不仅包括相关消费者，而且还包括相关经营者。对于仿冒行为的判断主体，司法实践倾向于借助“一般消费者”来解决混淆的认定问题，如在拉菲罗斯柴尔德酒庄与济南法莱雅葡萄酒有限公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷案中，法院指出：在该葡萄酒上还粘贴标有“舜邑拉菲干红葡萄酒”汉字的瓶贴，其包含了原告“LAFITE”葡萄酒知名商品的特有名称“拉菲”，容易使一般消费者误认为该商品来源于原告或与原告有某种联系。#8山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第879号民事判决书。

在该案中，一般消费者是葡萄酒的一般购买者和使用者（因而不包含无关人群），对葡萄酒具有通常意义上的认识，但无需像葡萄酒专家一样拥有翔实的知识和掌握详细的细节。从品牌（动机方面）上而言，“拉菲”是著名的葡萄酒品牌，一般消费者看到这个特有名称，很自然就联想到作为知名商品的“LAFITE”葡萄酒，从而将“舜邑拉菲”干红葡萄酒与“LAFITE”葡萄酒混淆。从能力上而言，一般消费者的知识结构、教育水平等在对葡萄酒商品的认识上，体现为通常的注意力水平，不是对此一无所知，也不是对此达到狂热爱好的程度即可。

又如，在曲阜孔府家酒酿造有限公司与曲阜金孔酒业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案中，法院指出：被告所生产、销售的“孔府典藏”，其使用的内、外包装与原告的大陶“孔府家酒”使用的内、外包装相比，无论是色彩、图案、布局，还是文字的内容、字形、排列组合等因素，基本一致，两产品的包装、装潢非常近似，一般消费者在施以一般注意力的情况下，很容易造成误认、误购。#9山东省济宁市中级人民法院（2013）济民三初字第229号民事判决书。

在该案中，法院从色彩、图案、布局、文字的内容、字形、排列组合详细分析了一般消费者的购买“动机”，在“能力”因素不变情况下，一般消费者施以普通注意力时会发生混淆。

（二）虚假宣传

虚假宣传是另一类直接侵害消费者利益的行为，它是指经营者对自己的商品、服务或者商业活动进行不实描述，从而误导消费者的行为。概言之，虚假宣传就是对消费者的误导性陈述。虚假宣传的内容包括商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。$0《反不正当竞争法》第9条。世界知识产权组织曾指出，“误导行为主要以消费者为对象，而非直接针对其他经营者；这些行为会使得消费者在获得产品或接受服务时，作出有损于他们自己的决定。”$1WIPO，Model Provisions on Protection Against Unfair Competition：Articles and Notes，WIPO PUBUCATION No. 832(E)，GENEVA 1996，pp30.如果消费者对经营者的不实陈述没有发生误导（包括误导的可能性），则不构成反法意义下的虚假宣传。因此，准确地确定受众的通常标准和人格形象是判断误导是否成立的关键性因素。$2谢晓尧著：《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第313页。在虚假宣传纠纷中，因为行为发生的情景、领域、产品种类、内容、指向对象以及受众范围均有不同，同样需要确定“一般消费者”作为其判断主体，结合其一般注意力综合考虑。$3《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第2款。例如，一般商品或服务的广告根据普通大众中的“一般消费者”的普通注意力进行判断，专业性产品的广告则根据专业人士中的“一般消费者”的普通注意力进行判断。$4孔祥俊著：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第308页。即使是同一消费者，在不同的环境（动机因素）和时间（能力因素）约束下，其认知水平也有不同，产生误导的可能性也不尽相同。如《欧盟不正当商业行为指令》第6条第2款就强调交易的具体特点和环境对消费者的影响。$5《欧盟不正当商业行为指令》第6条第2款翻译如下：“在全面考虑商业行为的特性、背景和所处环境的情况下，如果某商业行为使得或很可能使消费者作出在其他情况下不会作出的交易决定，那么该商业行为也应被认定为具有误导性，包括：（l）会造成和竞争者的产品、商标、名称或其具有显著性的标志产生混淆的任何营销行为，包括比较广告：（2）不履行已承诺受其约束的行为准则设定的义务，条件是：（i）该义务并不只是期望，而是已落实的并可被证实的；且（ii）商家在商业行为中表明其受该行为准则的约束。”见朱宏文译：《欧盟不公平商业行为指令》，载《经济法论丛》2008年下卷，第405页。在广州医药集团有限公司等与加多宝（中国）饮料有限公司等虚假宣传纠纷案，法院分析：经营者利用广告宣传自己的商品或者服务时，一般消费者对其只会留下一个大概、模糊的印象，而很少就广告的每个细节进行分析，所以不能拘泥于宣传手法的若干细节，而应关注该宣传在整体上给消费者以何种印象和感知……对于一般消费者而言，仅通过涉案广告是不会将“加多宝凉茶”误认为“王老吉凉茶”的，二者不会发生混淆。$6北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第8077号民事判决书。

法院假定一般消费者为对凉茶相关广告只有大概、模糊认识的凉茶购买者与消费者， 并以其普通注意力为出发点，结合消费者的关涉程度（“动机”），对消费者的认知水平（“能力”）展开分析，并从整体观察和比较主要部分来论证混淆发生的可能性，体现了对一般消费者标准的精准适用。

（三）商业诋毁

商业诋毁是经营者捏造、散布虚伪事实以损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。$7《反不正当竞争法》第14条。与虚假宣传不同的是，商业诋毁是经营者对其他经营者的商品、服务或者商业活动进行不实描述，从而误导消费者。商业诋毁也是一种虚假陈述，但其损害或可能损害其他经营者的商业信誉、商品声誉，$8需要注意的是，世界知识产权组织发布的《反不正当竞争保护示范条款》第5条明确将“诋毁”定义为“损害信用”（Discrediting）的行为，并不限于“损害商誉”的行为。参见WIPO，Model Provisions on Protection Against Unfair Competition：Articles and Notes，WIPO PUBUCATION No. 832(E)，GENEVA 1996，Article 5.并由此损害消费者利益。商业信誉、商品声誉是消费者对企业及其产品或者服务的积极评价，评价主体是消费者。与仿冒行为、虚假宣传不同，消费者明显以第三者身份出现在商业诋毁行为中，消费者因为该行为接收了虚假信息，从而降低对被指向的经营者的评价，扭曲市场竞争秩序。一般消费者在接收此等信息时，在普通知识与认知水平的情况下，想象到此商品或服务可能给自己带来不利影响，从而做出“用脚投票”的决定。如在石家庄三鹿集团股份有限公司与密士强侵害名誉权、不正当竞争纠纷案中，二审法院注意到了“消费者”在商业信誉中的重要地位：商业信誉是（消费者）从商业角度对经营者的能力、品德等积极的社会评价。……三鹿供销公司的通告对密士强的经营活动进行了明显的贬抑和限制，……社会一般人，特别是消费者，必然会对密士强的商业信誉和个人名誉产生消极的社会评价，进而影响和破坏密士强与消费者的交易机会。$9山东省高级人民法院（2000）鲁经终字第317号民事判决书。

又如在“扣扣保镖案”中，最高人民法院指出：上诉人无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，……宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。%0最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

现实生活中QQ用户以数亿计，其年龄、文化、职业、收入、性格、喜好、需求等各不相同，对QQ软件的评价也不可能众口一词。因此，QQ软件的声誉是否会因为扣扣保镖所使用的言辞而造成评价降低，需要由“一般消费者”来评价，正因如此，在该案中最高人民法院使用了“相关消费者”一词。有些QQ软件用户关涉程度高，对QQ软件具有高度粘性，非常关注其安全性能及其改进；另有一些用户则仅把它当做一种即时通讯工具而已，对其中附加的服务不感兴趣，而且也不关心或者无法关心其中的“隐私文件”是否会被强制性查看。另外，QQ用户一般不是软件方面的专业人士，不了解软件的安全防护知识，但用户安全则是普遍关心的问题。因此，在扣扣保镖案件中，QQ软件的“一般消费者”应该是对QQ软件的功能有一定了解，并经常使用QQ软件，而且对软件安全适当注意的用户形象。应该说，最高人民法院在判决书中对此作出了隐含的假设。

（四）侵犯商业秘密

商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”%1《反不正当竞争法》第10条第3款。商业秘密是具有秘密性的信息，消费者无从接触之，无法判断其秘密性，因此没有构建一般消费者形象的余地，更遑论其注意程度问题。

（五）违反一般条款的不正当竞争行为

网络环境下发生了大量在反法中没有明确规定的具体行为。在法无明文规定的情况下，法院不得不依赖《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款来裁判案件。但是，网络不正当竞争纠纷纷繁复杂，而且违背一般条款的行为尚未类型化，法院只好对该条规定的“诚实信用原则”、“公认的商业道德”进行扩充解释，将侵犯消费者利益作为违背诚实信用原则和公认商业道德的体现之一，从而将竞争行为的正当性判定与消费者利益关联起来。

如在浏览器屏蔽广告案中，二审法院指出：使用被诉浏览器的视频广告过滤功能虽然可以使得用户在观看视频前不再观看广告，但这一使用行为并非毫无代价。这一代价体现在就长远来看，其很可能使得以广告收入作为主要营利来源的视频网站丧失生存空间，从而最终使用户失去在互联网上观看视频的机会，而这一结果必然最终会使网络用户的整体利益受到损害。%2北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。

在该案中，法院显然在依照一个隐含的标准来衡量消费者的整体利益是否会受到损害，但我们无法从文字上来确定判断主体是法官还是网络用户。从网络用户来讲，他们的“使用行为”给经营者带来流量，他们的用户体验对改善经营者商业模式具有指导作用，因而网络用户作为消费者，对经营者提供的服务具有高度的关涉性，因而更加关心其对市场经营者的行为和服务的选择权的内容与范围。具体到本案，对网络用户的整体利益的判断主体显然不应是法官，而是“用户”。但是，该“用户”不是某一具体的用户，而是其中的“一般消费者”。现有的网络经济运营模式中，“免费视频加广告”已成为主流，在用户中具有极高的接受度。如果要将该模式变更为“收费”模式，大多数用户不太可能接受。

基于此，“一般消费者”只能是对“免费视频加广告”有所认知并且接受该模式，同时使用视频播放器在互联网上观看视频的用户。

又如，在北京百度网讯科技有限公司诉被告北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争纠纷一案，法院指出：在以用户使用习惯和心理预期作为行为正当性判断的考虑因素时，法院应保持与时俱进的审判意识，为行为人的行为自由保留适宜的空间。……为了避免用户在搜索来源上发生混淆，尊重用户对竞争对手百度公司的在先选择，搜狗输入法搜索候选功能在设置时应注意与百度搜索下拉列表的显示形式进行更明显的区分，使相关公众在施以一般注意力时便足以分辨。%3

根据文义，此处的“用户”就是经常使用中文搜索引擎的“一般消费者”自不待言。法院已经意识到“用户使用习惯”和“心理预期”均属于用户的“内在特质”，并开始从不同方面来解释影响网络环境下的消费者注意程度的“动机”、“能力”因素的具体内容，这种结合逻辑判断和深入挖掘得到的实质性经验是非常有价值的。

结 语

消费者利益保护在反不正当竞争法中居于重要地位，但为了避免它成为无牙的老虎，需要相应的制度来支撑。构建一般消费者形象则是对此的制度回应。遗憾的是，反不正当竞争法目前还缺乏这方面的规定。不过司法实践已意识到该标准的重要性，并有意识地适用该标准。该标准包含两方面的内容：先是确立一般消费者形象，其后结合一般消费者注意程度的影响因素，确定其注意水平。一般消费者是法律上虚拟的人，只能以普通消费者群体作为参照点，并考虑社会、文化和语言等因素的影响，个别情况下要考虑特殊消费者的情形，但无关人群不能列入其中。消费者对信息的注意程度受到“动机”与“能力”因素的综合影响，其一般注意力水平需要遵循具体情况具体分析的思路来确定。在不正当竞争纠纷中适用一般消费者标准的分析思路应当引起重视。

The protection of consumer interests is playing an ever-increasing role in the Anti-unfair Competition Law. The general consumer interest standard is the system provision thereof, which include two aspects: one is to establish the image of the general consumer in the sense of legal application; the other is to establish the consumer due attention level based on the influences caused by the degree of attention. When establishing the general consumer image, it has to take into consideration of social, cultural and language factors, as well as special consumers under speci fi c circumstances. The degree of consumer attention level is in fl uenced by both motivation and capability. Under different competition behavior, the degree of consumer attention level should be de fi ned based on speci fi c cases.

average consumer standard; Anti-unfair Competition Law; system construction

杨华权，法学博士，北京理工大学法学院硕士生导师

本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“网络经济时代反不正当竞争法的实施与改革研究”［课题编号：CLS（2016）D135］和北京理工大学2014年基础研究基金项目“互联网新型不正当竞争行为的界限”（项目编号20132342001）阶段性研究成果。