公证参与司法辅助事务价值和定位的初步思考

薛 凡（上海市东方公证处）

公证参与司法辅助事务价值和定位的初步思考

薛 凡（上海市东方公证处）

2017年6月29日，最高人民法院、司法部印发《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（以下简称“《通知》”），对开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作作出了全面而明确的部署。“公证是静态司法，审判是动态司法”。《通知》的颁行成为当代中国公证事业以至公证制度发展进程中一个历史性的分水岭，它意味着在实践的层面上，彻底改变了长期以来公证行业固守于单一的证明业务的封闭格局，通过强化公证制度的司法属性，将公证纳入到诉讼活动这一更为开阔、开放的场景中，从而使公证超越自身的价值，更为直接地融入追求司法公正的价值体系。

公证参与司法辅助事务给公证实务带来了革命性、结构性的积极变化。所谓革命性的变化是指“人”的变化，即促成公证人“由单一的证明人向法律职业人转变”；所谓结构性的变化，是指公证实务的整体结构由此出现了全新的 “三足鼎立”之势：一是传统公证业务，如涉外公证等；二是新兴领域的新型公证业务，如涉及网络虚拟财产的公证等；三是公证参与司法辅助事务。

公证参与司法辅助事务，是一项崭新的前所未有的制度安排。在这一制度安排中，首先有必要明确公证的价值是什么？只有明确公证的价值，才能使公证参与司法辅助事务起到应有的作用，持续发挥正面效应，这就需要以法治的视野考量公证在司法辅助事务中的价值。在中国和大陆法系国家或地区所有的法律职业中，公证人是唯一以制作证据为主要业务的法律职业。司法活动中，权利和义务的确立是准确适用法律的前提，正是在这一意义上，证据成为“正义之基”。从不同角度出发，证据有很多分类方法，但是，如果以是否经过公证而论，所有的证据可以分为两类：公证证据和未经公证的证据。于是，公证证据构成了社会“正义之基”重要的组成部分。如前所论，公证人是唯一以制作证据为主要业务的法律职业，进而言之，公证人并不拥有裁量权，公证人从事任何公证实务所形成的公证文书等，广义上都属于公证证据。公证证据区别于其他形式证据最为显著的特点，在于公证证据必须经由严格的公证程序作成。从这一特点出发，我们就会发现，在司法辅助事务以外几乎所有的公证活动中，公证程序是独立运行的，而公证参与司法辅助事务，在严格的意义上，意味着公证程序与诉讼程序同步运行，由此，我们还会进一步发现，公证参与司法辅助事务，体现了公证程序对于诉讼程序的保障和促进意义，因而，认真对待程序，遵守诉讼程序，同时恪守公证程序，是公证在司法辅助事务中应当秉承的基本价值。

根据《通知》的要求，公证参与司法辅助事务主要涉及以下五个方面：参与调解、参与取证、参与送达、参与保全、参与执行，对于上述五项司法辅助事务，《通知》使用了一个共同的术语——“参与”，公证实务中，应当如何理解“参与”？从已有的实践来看，公证参与司法辅助事务大致可以概括为四种模式，一是申请模式，二是委托模式，三是协同模式，四是进驻模式。

从法治思维和程序正义出发，公证参与司法辅助事务，需要避免和防止几种倾向，一是“隐名”办案，一是“借名”办案。所谓“隐名”办案是指公证人员参与司法辅助事务却隐去公证之名，公证机构自身不立案、不出具任何形式的公证文书。前已论及，公证参与司法辅助事务，在司法个案中，意味着诉讼程序与公证程序同步运行，因而，应当符合诉讼程序，同时应当恪守公证程序，防止公证程序被虚化，防止公证制度价值被矮化。无论以何种模式参与司法辅助事务，公证机构都应单独立案，并且根据《公证法》《公证程序规则》的规定和《通知》的要求视情出具公证文书。“借名”办案是指公证参与司法辅助事务中，公证人员借用法院工作人员名义办案。司法辅助活动中，公证人员能否以法院工作人员名义办案？以公证制度与审判制度的分野、公证程序独立于诉讼程序的法理而论，公证参与司法辅助事务是通过公证辅助诉讼活动的进程，促进司法公正的实现，并且在这一过程中，体现公证程序和公证活动客观、公正的价值，而不是公证人员变相成为“法官助理”。如果公证人员摇身一变，穿着法院的工作服，佩戴法院的工作证件，以“法院工作人员”的名义进行“执法”，是否有违程序正义、有损法治价值？

公证参与司法辅助事务，本质而论，是公证人与法官作为法律职业人并肩而立，通过对程序正义和实体正义的追求，共同致力于司法公正，是公证公信力与司法公信力产生良好的叠加效应，共同致力于社会公正。法治框架下，公证、审判、检察、律师并列为司法制度的组成部分，法治的力量有所分工，法治力量的分工体现为法律职业人内部的分工。公证参与司法辅助事务，应当认真对待程序，在尊重和遵守诉讼程序的同时，彰显公证程序和公证制度的价值，体现法治的价值，公证人和法官共同完善多元化纠纷解决机制，共同追求司法公正和社会公正，共同建设法治中国。

（责任编辑：朱腾飞）