论公共领域的功能实现

孙 阳

论公共领域的功能实现

孙 阳

知识产权制度作为赋予权利人的垄断性权利，在权利人专有控制前提下必然增加智力资源的获取成本。过度的权利主张导致资源获取的交易成本上升，阻碍后续的创造行为。从社会整体角度看，知识产权权利主体的数量越多则智力资源在宏观层面的获取成本越高且难度越大。为了解决这个潜在问题，公共领域的维持和发展就有其必要的意义。

公共领域 知识产权 利益平衡

孙阳，中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师，美国法律科学博士（Doctor of Juridical Science, S.J.D）

Intellectual property regime grants right owners statutory monopoly, whereby the costs of access intellectual sources increase significantly due to the exclusive right enjoyed by IP right owners. Excessive claims lead to high-stake costs of access, blocking the derivative creation later on. In the perspective of the society as a whole, the more claimants the more complicated to internalize costs of access. To resolve the problem, it is necessary to maintain and develop the public domain.

public domain; intellectual property; balance of interests

知识产权理论持续向社会灌输这样一个核心的观点：智力成果的创造者，无论是作者、发明人或设计人，都在进行“从无到有”的智力活动。同时，鉴于知识产权制度以鼓励创新和推动社会科学文化的进步为主要目标，充分保护智力成果创造者的权利自然成为知识产权强化保护和权利边界扩张的理论基础。事实上，权利主体的创造投入和热情往往被过分夸大为智力创造过程中的首要因素，而忽视了智力活动的另一项本质——在现有积累的基础上而实现的智力成果的创造。换言之，智力活动的一个重要步骤就在于充分地获得智力资源来实现智力成果的整理、转化和创新。而要确保智力活动的有效运行，关键在于智力资源的有效获取和资源总量的维持。无论是智力资源的有效获取，还是资源总量的维持，知识产权制度都具有本质上的缺陷。知识产权制度作为赋予权利人的垄断性权利，在权利人专有控制前提下必然增加智力资源的获取成本。过度的权利主张导致资源获取的交易成本上升，阻碍后续的创造行为。从社会整体角度看，知识产权权利主体的数量越多，则智力资源在宏观层面的获取成本越高且难度越大。为了解决这个潜在问题，公共领域的维持和发展就有其必要的意义。

公共领域作为知识产权制度中一个独立存在的概念，学界主流观点一般界定为：“可由社会公众自由使用，并且不受知识产权法保护的部分要素的集合。”①概念的描述实际上指出了公共领域的核心功能：即为智力活动提供创作、改良、设计等各项行为的智力资源，同时确保获取这些资源不受知识产权以及其他制度规范的限制。因此，公共领域的存在为所有潜在权利人提供了经济最优的渠道获取资源，也大大降低了智力活动的投入成本，便利了智力成果的产出。从这个角度分析，一个稳定且充满活力的公共领域对于培育知识产权权利主体，推动知识产权发展具有合理的激励作用。 For a list of literature review, see, e.g., Robert Gorman, Fact or Fancy? The Implications for Copyright, 29Bull Copyright Soc’Y U.S.A.560,560-61 (1982); Krasilovsky William, Observations on Public Domain, 14 Bull Copyright Soc’Y U.S.A.205, 210-18 (1967); Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, 40 VAND. L. REV. 1, 7 (1987).

尽管公共领域具有重要功能和现实意义，知识产权的发展趋向于扩张知识产权而忽视公共领域的维持。知识产权法定期限的延长、客体种类的增加、确权形式的简化以及各种权利限制的弱化，在新技术和商业模式的支持下大大强化了知识产权的权利边界。这样的发展趋势一方面将绝大部分智力资源转化为知识产权范围内的专有财产，增加了资源获取的成本和难度，干扰了公共领域核心功能的实现。另一方面也违背了知识产权制度所强调的利益平衡制度的整体发展需要在权利主体的权利实现与社会公众对成果有效使用之间获得一个合理的平衡。有鉴于此，厘清公共领域的功能内涵，合理应对知识产权的扩张以及实现二者之间动态利益平衡，是重塑公共领域与知识产权的相互关系， 完善二者之间动态平衡的必然选择和合理策略。

一、功能实现的历史沿革

在人类历史早期，知识的传播和技艺的交流是一种客观的智力行为模式。口述、书籍、乐曲等一系列可以被人接触、模仿和复制的智力成果不受任何形式的制约和规范。虽然这个阶段不存在知识产权制度中的公共领域概念，但知识技艺的自由流动和分享有效推动和促进了社会整体智力科学水平提高，并极大丰富了文化思想和智力资源。15世纪德国古登堡印刷机的发明和问世加快了上述进程。然而，中世纪欧洲教会和王庭为了控制思想的传播和知识技艺的交流，通过各类法令限制书籍的印刷行为。明确要求一切书面形式的作品必须接受教会或王庭的审查和控制，只有口头传授的知识技艺作为不受控制的例外。②Lyman Patterson, Copyright in Historical Perspective 20-27, Nashville Vanderbilt U. Press (1968).口述知识技艺与书面作品在中世纪法律规范中的区别对待，为日后知识产权和公共领域在智力资源使用和开发中的不同发展路径埋下了伏笔。

公共领域概念的实质出现伴随着现代知识产权制度的起源。引领启蒙运动和工业革命的英国在17～18世纪通过成文法建立了世界范围内最早的知识产权制度，也由此构建了公共领域在知识产权制度中的基本内涵和功能属性。在标志性案件Darcy v. Allin中，王座法院认为由英国女王特许经营的部分产业所享有的垄断经营权不合法。原因在于垄断性权利只能授予新的发明或设计以有限的权利期间。③74 Eng. Rep. 1131, 1139(K.B. circa1602).该判决很快成为1623年《英国垄断法案》的立法基础，并明确规定英国境内新发明的法定期限为14年，而现有专利保护期为21年。④21 James I ch.3, §5.《垄断法案》虽然没有直接在法条中规定“公共领域”的表述，但法定期限的明确实际上意味着专利到期后，任何人可以不受专利权人的限制而实施某个特定的专利。类似的，现代版权制度的前身《安娜法令》也在法条中明确了作者对作品享有14年的专有法定期限，且在期限届满时允许更新一次，而对现有作品则仅赋予一次性21年的法定期限。⑤8Anne c.19, §1.从知识产权的立法历史角度，《垄断法案》和《安娜法令》作为现代知识产权法的基础，两部法律都在法条中承认了知识产权法中的公共领域要素，明确了公共领域在知识产权制度中的独特地位。同时，以知识产权法定期限为基础而形成的公共领域也从一开始就明确了其功能定位——专利和版权领域，能为权利人之外的主体自由且不受限制地使用智力资源。最终目的在于为后续的智力创造提供充分的资源和启发，促进智力成果的有效产出。

英国作为现代知识产权制度的起源国，为公共领域的功能实现和概念建设提供了充分的依据。而真正实现公共领域在知识产权制度中充分发展，则是美国专利和版权的立法演进。作为美国知识产权制度的基石，美国宪法中的“版权专利条款”明确规定专利和版权的权利赋予只能维持在“有限的期间”。⑥U.S. Const., art. I, §8, cl. 8.在该条款的影响下，美国专利和版权法律都规定了权利人各自享有的对其发明或作品的有限保护期限。“有限的期间”也逐渐被学者用于论述知识产权在市场规则中的独特属性：即法定赋予的“有限垄断”。⑦Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, Lexisnexis(2010).由此开始，公共领域的功能内涵从提供智力资源和促进智力创造的要素集合发展为实用主义经济学角度中的抑制垄断的市场工具。于是公共领域作为平衡知识产权制度的必要存在，其概念的内涵也逐步由于知识产权理论的丰富发展而多元化。这种发展趋势带来两个潜在影响：首先，公共领域虽然是平衡知识产权的特殊概念，但其内涵的发展缺少原生的理论基础，在理论完整程度方面不及知识产权；其次，知识产权理论的丰富发展容易忽视公共领域的概念本身，导致公共领域发展的利弊得失在构建知识产权整体概念的过程中缺失应有的关注，最终使知识产权和公共领域之间的平衡受到破坏。因此，在分析公共领域的历史沿革过程中需要注意理论层面的发展。这部分也将在本文中重点论述。

类似于英国，美国知识产权制度规定了法定期限届满后发明和作品都进入公共领域，任何人都可以自由使用而不受知识产权法律的限制。有趣的是，美国版权法律制度在发展过程中出现了知识产权对公共领域的逐步侵蚀和抑制。其主要体现在美国版权法定期限的延长方面。1790年的《美国版权法》规定作者享有14年的作品法定期限，并且在期限届满后可以更新版权而获得额外14年的保护期。1836年美国国会修订版权法，将第一个期限延长到28年。1909年的法案首次在美国版权法律中使用“公共领域”，并且将更新后的14年保护期延长到28年。⑧See Patterson supra note 2, at 29.尽管美国国会在立法过程中明确强调公共领域中的作品不受影响并且区分法案生效后的现有作品和新作品，版权保护期限延长还是事实上减少了公共领域中可获得的作品数量。直到1976年的法案，美国国会明确地表达了对版权中公共领域的质疑⑨See H.R. Rpt. 94-1476, at 134.：

尽管版权期间的限制有存在的必要性，但期限过短会直接损害作者的权益。与此同时社会公众习惯通过支付许可费用获得对作品的使用，其已成为普遍的运行模式。因此延长版权的保护期限不会对公共领域造成实质影响。相反，保护期限的不足会直接影响创作和传播版权作品的动机，直接导致可获得作品的数量减少。

遵循上述立法思路和逻辑，1976年《美国版权法》并规定自1978年1月1日后创作的作品，其法定期限为作者终身加上死亡后50年，而此前创作完成的作品自出版发行后一律享有75年的保护期。而仅仅22年后，美国国会基于同样的思路和逻辑，在制定《版权期限延长法案》（Copyright Term Extension Act, 以下简称CTEA）时，赋予所有现存和新创作的作品额外20年的保护期。⑩Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827 (1998).

版权法定期限的屡次延长表明美国知识产权制度在发展过程中重视立法目的通过制度功能而实现的基本思路。具体到版权领域，充分鼓励作品创作功能的实现是一切立法行为所考虑根本因素。在以权利人为中心的前提下，通过延长版权的法定期限增加作者作为权利主体控制作品和享有权益的边界和范围，促使权利人有充分的动机自发投入后续的创作行为中。与之相对的，则是公共领域作为智力资源的集合在鼓励创作、推动智力活动过程中的地位和重要性逐渐被替代和弱化。在知识产权制度发展的早期阶段所建立的知识产权与公共领域的平衡关系，被动态的立法行为所改变。当知识产权制度能够实现公共领域的基本功能时，公共领域的存在是否还有必要？如何重新定义公共领域并继续其功能的实现？显然，历史沿革层面的分析仅说明了知识产权和公共领域的发展趋势，并没有直接给出问题的答案。立法者的态度和行为反映了制度设计的目的，却没有充分给出制度背后的理论基础。因此，分析公共领域的功能实现需要相关的理论作为支撑。在重塑公共领域的同时，应正确辨别知识产权的总体发展趋势，使二者之间的动态利益平衡维持合理的状态。

二、功能实现的理论分析

知识产权广义上是关于无形智力成果的专有权利，是通过排除他人的主张和干预而独占智力成果的开发和使用，进而获得独占权益的制度。基于知识产权的专有和排他属性，财产理论成为知识产权制度的核心理论。财产理论强化了知识产权作为一项财产性权利的基本主张，即以权利人为中心的智力资源体系，一切制度设计围绕权利实现而设计。具体到知识产权与公共领域的二元关系中，则是一方面强调权利人作为财产权主体控制其权属范围内的一切资源而排除资源自由流动的可能性；另一方面将公共领域作为知识产权潜在的“对手”，主张公共领域的边界和层次的发展压缩了知识产权的权属范围，限制了知识产权作为一项财产权利的功能实现。

知识产权中的财产功能源自于智力成果所包含的公共物品特征，以及对于资源过度使用和无效使用的双重市场失灵的经济学问题。对于资源的过度使用，经典经济学观点“公有物的悲剧”（Tragedy of the Commons）就公共资源的过度使用作出了经典论述：“公共资源本质上缺失所有权制度的规范，而分享性质的使用导致没有任何主体对资源本身的维持、投入和保护承担责任，最终导致公共资源的过度使用和价值耗尽。”⑪William Forster Lloyd, Two lectures on the checks to population, Oxford University Press (1833).为了避免公共资源的过度使用而造成资源损耗，通过财产制度赋予主体对特定资源的所有权，以确保资源的使用受到合理规范和控制。同时，财产所有权的确立在减少资源损耗的基础上增加财产使用带来的收益，引导财产主体进一步投入、开发和使用资源本身，形成资源不断增值和收益的良性循环。因此，财产理论的核心在于建立权利主体的资源专有系统，否认公共资源自由共享的模式。

智力成果作为知识产权的客体具有无形属性，在创造、传播和使用过程中不会产生“公有物的悲剧”中资源过度使用的困境。然而智力成果缺少法律制度的规范而允许不受限制的自由使用，造成的不利后果则是权利主体无法就智力成果的价值进行有效的收益，最终导致智力创造活动激励不足而无以为继。巧合的是，财产化智力资源能提供充裕的行为激励而解决这个问题。在经济学理论的背景下，知识产权依托财产理论实现重要的制度功能——鼓励智力创造活动，这又与知识产权制度的根本目的相契合。

问题在于，财产理论并不能完全解释资源的开发和使用。资源的财产化发展到一定程度反而会阻碍后续开发和使用行为。知识产权领域也有类似的矛盾。在传统的生物制药领域，基于专利申请而不断增加的专利数量不仅没有进一步促进研发创新，反而由于权属复杂分散难以整合而导致后续研发的成本过高，最终阻碍生物制药行业的发展。⑫Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 280 Science 698 (1998).类似的，版权领域内的演绎行为的权利传统上归属于作品原作者。然而，滑稽戏仿（Parody）等创作行为本身是对原作品进行丰富和发展的合理手段，通过转化性的创作来体现不同于原作者的目的和意图，能有效丰富社会整体文化艺术作品的数量和质量。实践中各国在版权立法方面将滑稽戏仿规定为版权的例外并允许类似行为的实施。显然，坚持绝对的演绎权利必然压缩演绎作者创作的空间，抑制基于原作品的演绎行为。因此，知识产权制度在理论构建过程中不能依赖财产化思路将智力资源完全专有化，而应该在财产化的过程中兼顾其他策略来实现知识产权的制度目的。显而易见，公共领域是知识产权实现制度目的的合理策略和现实选择。

前述公共领域的历史沿革业已论证了知识产权和公共领域是同步产生和发展的对应概念。换言之，知识产权和公共领域属于“一枚硬币的两面”。公共领域并非知识产权的对立概念，而是并行共存的客观存在。约翰•洛克在其经典的财产权劳动论中主张，个体在劳动中开发、使用的资源存在两种状态：无主物或者“公有物”。前者可转化为个体劳动的价值增益而成为私有财产，而后者则是天然存在供所有人使用的资源。⑬John Locke&Adam Smith, the Tradition of Freedom, The Federalist II, Milton Mayer ed., (1957).尽管约翰•洛克的财产权劳动论强调的是财产的专有控制，但其理论中的财产都是充分地使用和开发不受限制的公共资源而获得的。这就类似于公共领域中的智力资源不依托知识产权的财产化而形成专有控制，相反允许所有人自由使用资源完成智力创造活动。作为知识产权制度中的核心角色，权利人所有的创作成果都来源于他们的智慧贡献和创作热情；另一方面权利人无论多么天才勤奋，完成智力创造行为必须依托公共领域的有效存在。知识产权学者在分析二者关系的过程中，揭示了公共领域是促进智力创造活动和智力成果财产化的主要因素。⑭Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L.J. 965, 1023 (1990).智力创造活动以公共领域中的要素为基础，丰富充裕的要素大大增加智力成果的数量和价值。在此过程中，公共领域的使用者可以以接近零成本的选择获得智力资源，同时排除承担法律责任的可能性。最终，公共领域中的智力资源成功转化为知识产权保护的智力成果。依据这个思路，公共领域的功能不仅在于提供智力资源鼓励智力创造，还能推动实现智力成果的财产化过程。因此，维持一个资源丰富且有序发展的公共领域对于知识产权制度而言至关重要。

三、功能实现的实践发展

（一）知识产权立法的影响

在公共领域实践发展的过程中，法学理论所带来的影响不言而喻。知识产权的财产理论强化了对智力成果的专有控制，对公共领域中资源的持续累积和有效开发造成了不利的影响。反映到实践中，则是部分国家在知识产权立法过程中扩张财产性权利而侵蚀公共领域的立法模式。当信息技术逐渐便利知识资源的传播和使用，权利人对智力成果遭受侵权的忧虑成为信息时代扩张知识产权的重要依据。然而，知识产权和公共领域之间以功能实现为基础的动态平衡在这样一种立法进程中受到相当程度的扭曲。这点尤其以美国在信息领域的知识产权立法为代表。

知识产权立法对公共领域的侵蚀首先以互联网域名立法为代表。尽管域名迄今为止不享有等同于版权、专利或商标在知识产权内的独立法律地位，域名本身的商业价值和财产性收益在财产理论的推波助澜之下也成为权利人的主流诉求。换言之，类似商标功能但不成为商标权客体的域名，也通过类似知识产权性质的立法而落入了权利人专有控制的领域。例如，《美国反域名盗用消费者保护法案》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act, 以下简称ACPA）实质扩张了特定域名有关的商标权人在互联网中主张商标专用权和禁止权的边界。

传统意义上的商标法规定商标权人的权利主张以确权的商标标识和核定的商品或服务为双重限制。商标权人的权利主张在超出上述双重限制之后是对公共资源的侵蚀，应当被拒绝否定。毕竟，确权的商标标识有相当部分是生活中属于非商标法意义上的普通符号和标记，允许商标权主张必然侵蚀和压缩公共资源的有效空间，妨碍他人的正当使用。然而，ACPA立法使商标权人基于该法案可以突破商标法律制度的束缚，实质上对他人的互联网商业行为造成干扰。在Ford v Great Domains.com案中，原告捷豹汽车公司就以被告经营网站的域名中使用单词“Jaguar”为诉由，主张被告行为违反ACPA的规定并侵犯原告的商标权。尽管该案中被告在其经营网站中指明使用“Jaguar”一词的目的是为野生动物保护的推广，并不是汽车类经营销售等目的。⑮177 F. Supp. 2d 635 (E.D. Mich. 2001).显然，类似被告的行为即使在商标法律制度中都能以对商标符号的正当使用为抗辩依据而不承担法律责任。通过对商标符号正当使用行为的承认和保护，商标权角度的公共领域得以充分有效地保有和维持。因此，ACPA的域名立法实际上在商标法律制度的现有基础上为商标权人增加了现有法律制度之外扩张权利的法律依据，充分反映了知识产权在信息时代立法中对公共领域的侵蚀趋势。

相较于域名立法对公共领域在商标法律制度中的影响，版权立法则在程度和范围两方面根本上冲击了公共领域。商标权人在域名立法的支持下，主张权利仍需要依据确权商标的有效存在。版权立法带来的权利扩张则涉及到所有独创性表达内容。依托版权自动保护原则，权利人从确权到扩张权利的效率又远远高于商标权人。例如前述美国CTEA法案赋予美国作者作品额外20年的法定期限，实践中影响到所有在美国创作并传播的作品。20年法定期限的拓展一方面增加了权利人利益的享有，同时也导致公共领域资源有序累积的节奏被干扰。原本应当落入公共领域可以自由使用的作品资源因该法案而被冻结了额外20年，直接影响到这部分作品使用和开发的成本和效率。尽管有人尝试从美国宪法角度的以“有限期间”为依据挑战CTEA法案的效力，但相关判决维持了法案的效力。而部分学者从理论层面的质疑也并未对该法案的实施产生实质的影响。⑯See e.g. Eldred v. Ashcroft, 534 U.S. 1126 (2002). Seealso Lawrence Lessig, Copyright's First Amendment, 48 Ucla L.Rev 1057, 1065 (2001);Jane C. Ginsburg, et al., Symposia: The Constitutionality of Copyright Term Extension: How Long Is Too Long?, 18 Cardozo Arts & ENT. L.J. 651(2000).可以看出，美国知识产权立法在经历CTEA法案之后，扩张知识产权抑制公共领域已成为总的立法趋势。

尽管CTEA法案延长了版权作品的法定期限并侵蚀了公共领域的可利用资源，知识产权扩张的立法趋势并未止步于此。《数字千年法案》（Digital Millennium Copyright Act, 以下简称DMCA）从技术角度为权利人提供了额外的法律保护，从而进一步扩张了数字知识产权的边界。DMCA法案的最大特点在于建立了现行知识产权法律体系之外的一套独立规则，允许权利人通过技术措施来实施数字作品的保护和控制，并规定了针对技术措施的法律责任。⑰See 17 U.S.C.§1201.这意味着权利人之外的任意一方破坏、规避技术措施以及提供辅助手段都属于违法行为。在权利人享有版权法律制度保护的同时，DMCA也以立法的形式确认了权利人依托技术的私人行为的合法性。在这种情况下，信息空间中的作品实质上获得了法律和技术的双重保护。相对的，公众希望获得数字作品的预期和尝试则要受到法律和技术的双重障碍。毫无疑问，公共领域的有效空间和资源累积再一次受到知识产权立法的限制和侵蚀。

受技术措施保护的作品不会轻易地落入公共领域，即使作品的法定期限已届满，技术措施也能在期限届满时继续发挥限制准入的功能。理论上，一旦技术措施保护的作品到期，那么任何人都可以主张规避该项措施的行为不需承担DMCA规定的法律责任。然而现实中首先需要考虑至少两个方面的因素：首先，避开技术措施需要设计开发相应的工具，这就增加了获得和使用公共领域中资源的额外成本（无论自己开发或购买）。公共领域的首要功能就是减少资源使用的成本以提高智力创造活动的效率，而DMCA关于技术措施的法律规定则违背了功能实现的基本原理。其次，受技术措施保护的特定作品是否缺失落入公共领域或仍受版权保护是一个复杂难解的问题，尤其考虑到版权的可分性、版权许可以及转让等诸多权属问题。在权属不清晰的前提下，任何绕开或规避技术措施的尝试都有承担法律责任的风险。

技术措施带来的隐忧不止于此。传统版权制度中对于扩张的权利有专门的规则进行必要程度的限制。合理使用规则就是最有代表性的规则之一。合理使用强调即使在作品版权仍然有效的期间内，为了实现版权鼓励文化创作和传播的目的，任何人都可以按照符合法律规定的方式无偿使用作品。实际上，合理使用规则的内涵就是实现公共领域的首要功能。遗憾的是，技术措施在本质上否定了合理使用的操作空间。有学者指出，现实中技术措施在设计阶段几乎不考虑从实践操作角度纳入合理使用规则，也没有将合理使用规则纳入技术设计的必要动机。例如，DVD播放器上广泛使用的“内容加密技术”（Content Scrambling System, 以下简称CSS）就直接从设计伊始排除了翻刻、录制及转码等功能。部分CSS加密技术甚至不允许消费者以技术手段移除作品播放中的商业水印等标记。有趣的是，尽管DMCA立法下的技术措施带来各种不利于公共领域功能实现的结果，美国法院在实践中基于数据技术对版权带来的潜在侵权风险而不愿意作出不利于DMCA效力的相关判决。⑱Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 LAW & Contemp. Probs. 147, 162(2003).

（二）知识产权替代机制的选择：以开源授权运动为例

面对知识产权立法扩张的总体趋势和公共领域发展的困境，软件产业领域自发兴起了开源授权运动。在过去的十数年间，开源授权运动作为知识产权的替代机制在应对知识产权扩张和建立独立授权体系过程中获得了实质的成功。具体的成功案例包括安卓系统手机和平板电脑等知名便携移动终端设备，火狐、谷歌以及苹果系统的互联网浏览器，维基百科内容的来源许可等。一方面，开源运动基于合作与参与的行为学理论有效激励和推动软件授权行业的创新和研发。尤其在软件行业中，合作参与和自由研发时程序开发者能够更直接地获得他人成果，为后续软件测试和改良提供基础，通过部分的积累而实现整体技术的提高。⑲Richard M. Stallman, Free Software, Free Society: Selected Essays Of Richard M. Stallman 40-41, 45-56 (2d ed. 2010).同时，开源授权运动的运行模式参照知识产权的许可机制，但提供使用者更为灵活和宽松的使用条件——一般包括来源的标示或同样程度的使用许可。相比于知识产权的许可机制，开源授权无疑更利于实际的软件使用行为。从这个角度分析，开源授权运动对于信息时代公共领域的维持、发展以及功能的实现，有着独立于知识产权制度之外的特殊意义和重要性。

对于开源授权的实践成就和运行机制背后的理论依据，质疑的核心莫过于整个开源运动不符合实用主义经济学中的激励机制。即缺少知识产权中财产理论的功能实现，如何确保开源授权运动中的参与者都能按照原始的制度设计参与、贡献和分享具有财产价值的智力资源？实际上，这样一种分析思路孤立了知识产权制度。即便是开源授权运动本身也没有否定知识产权在解决资源过度使用问题中的必要性，相反提出知识产权制度是解决“公有物的悲剧”问题的必要策略。⑳Clark D. Asay, A Case for the Public Domain, 74 OHIOST. L.J. 753, 758 (2013).开源授权运动发展和成功的最大价值，在于证明了现有知识产权制度之外还可以通过其他方式实现智力资源的有效使用和分享，进而对后续的智力活动产生推动作用。考虑到开源授权运动的最终目的在于智力成果的使用、开发和改进，最终目的符合公共领域的功能实现。因此，开源运动也为公共领域在知识产权总体扩张的趋势下提供了新的启示。

首先，以财产理论为依托的知识产权制度在智力资源的利用和开发过程中容易产生无效率的交易成本。一旦预期的获益不能抵消无效的成本，则这些成本直接延缓甚至阻碍后续研发的投入和展开。“反公有物的悲剧”说明所有权过度复杂导致的交易不能和市场失灵结果，就是基于此类实践而总结产生。这样的结果不仅对公共领域的功能实现不利，也根本上违背了知识产权促进创新的制度目的。其次，促使参与者贡献资源并维持分享的动机因具体产业和环境的差别而异，并不全归因于知识产权的激励原理。开源软件计划的实践和发展充分论证了维持这样一个规模和范围庞大的体系，独立于传统知识产权制度仍然能够产生足够充分的动机来激励所有参与者对智力资源的投入、分享和开发。这至少说明了公共领域的功能也可以在不依托知识产权制度的条件下充分实现。因此，主张知识产权制度的唯一正统性而扩张知识产权的实践不是绝对合理的选择。

四、功能实现的策略选择

公共领域的存在具有客观性，公共领域为所有人提供了获取智力资源的最优渠道，也大大降低了智力活动的投入成本，便利了智力成果的产出。然而在实现核心功能的过程中，公共领域受到知识产权理论和实践两个方面的影响，对知识产权的重视程度远远超过了公共领域应有的关注，干扰了二者之间的动态平衡。要矫正这种不健康的发展趋势，关键在于选择公共领域发展的最优策略：既能满足功能的实现，又能兼顾与知识产权之间的利益平衡。

重塑公共领域发展策略首先要厘清知识产权与公共领域的重要理论基础——财产理论。现有观点和认知过于强调财产理论的私人所有权观念作为解决智力资源无效开发的解决思路。在这种主流观念的推动下，知识产权制度自然聚焦于权利人作为私人实体对智力成果的专有控制，并反对任何可能限制智力成果私人所有的观点。遗憾的是，这种主流观点忽略了财产理论中所有权的完整描述，使知识产权制度发展的理论基础走向极端。财产理论中的所有权既包括私人层面的所有权确认，也强调社会层面对公共资源的共有所有权。相较于私人层面的所有权，社会层面对公共资源的共享和使用也有对应的理论基础和功能目的。

私人所有权的目的在于使个体占有控制特定财产并通过开发和使用财产最大化个体的收益。知识产权制度基于这种观念进一步发展，强调最大化的个体收益促使权利人继续完成后续的智力活动和投入。相对于私人所有权，共有所有权从社会角度强调资源配置作为社会关系建立和互动的基础，否认个体收益的最大化是财产理论的唯一核心目的。㉑Stephen R. Munzer, Property as Social Relations, in New Essays In The legal And Political Theory Of Property 36, 36-37，Stephen R.Munzered. (2001).私人所有权的实施不能干扰到资源配置的整体流程，尤其是公共资源。私人所有权在实现社会资源配置的过程中需要作出必要且合理的让步，以实现社会预期的合理目标。类似的，鼓励和促进社会文化发展和进步是知识产权制度的合理目标，是相较于个体权利人具有优先性的制度目的。因此，知识产权的扩张对公共领域的抑制和权利人为了实现智力成果收益最大化而阻碍文化资源配置，是违背财产理论的不合理实践。

财产理论充分承认不同类型的所有权和占有形式，既包括私人所有权对有形或无形资源的专有控制，也允许对公共资源的共有所有权形式。实际上，财产理论下的所有权形式并不存在相互排除或冲突的绝对观念，而是允许不同所有权共存来实现对不同种类资源配置的最优策略。在资源配置过程中，传统观点认为私人所有权是实现资源利用效益最大化的唯一方式。㉒Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 AM.ECON. REV. 347, 354-59 (1967).但财产理论的发展认为公共资源与私人资源对于资源配置的最优结果同样重要。㉓Carol M. Rose, Property as Storytelling: Perspectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory, 2 YALE J.L. & HUMAN. 37,51(1990).因此，基于财产理论发展和扩张的知识产权制度应当承认公共领域对智力资源配置过程的重要性，并明确智力成果的财产化和公共领域的资源共享并不冲突的客观事实。

在重塑知识产权与公共领域的理论基础后，下一步则是应用具体的策略应对知识产权扩张的总体趋势，为公共领域提供有效的发展方向。具体而言，除了相对成熟且取得实践成功的开源授权运动之外，可选择的策略包括特定资源的专门立法、公共领域推广计划以及私人模式下的财产先占投资策略。

（一）特定资源的专门立法

所谓特定资源的专门立法策略（Sui-Generis Legislation），简而言之即对智力资源领域中不受知识产权保护的要素通过单独专门立法的形式，确立该项资源由特定群体共同享有所有权。区别于知识产权法律建立的智力成果私人所有权模式，这类专门立法旨在建立特定群体内的所有成员都能自由且不受限制地使用智力资源的模式。这种立法策略针对特定国家或地区的传统知识、基因生物信息等资源建立所有权制度。所有权主体一般为国家或当地社区组织，该国国民或社区居民都可以在法律规定的框架之内自由使用资源。根据世界知识产权组织（WIPO）的统计，包括巴西、菲律宾、巴拿马在内的十数个国家和地区在国内立法中通过了对传统知识和基因生物资源的专门立法。

特定资源的专门立法是独立于知识产权法律体系之外的法律规范，通过立法形式将暂时不能纳入知识产权范畴但极具价值的智力资源通过所有权制度的建立加以保护。更为重要的是，专门立法在所有权内容和形式上区别于知识产权法律，共同所有的资源配置使群体内部的资源获取、使用和开发的成本大大降低，促进资源的交流，最终有利于群体内部智力成果的转化和智力资源的效益最大化。㉔See WIPO Intergovernmental Committee, Information on National Experiences with the Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge, Fifth Session, Geneva, WIPO Doc. No.WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2.

特定资源专门立法的另一个优势，在于使公共领域从立法层面逐步建立独立于知识产权法律的体系。这对于公共领域从形式上实现与知识产权的动态平衡有重要意义。现阶段知识产权制度呈现出不断扩张的趋势，其中一个关键的因素就是知识产权客体的扩张。权利人倾向于将所有有价值的智力资源及其相关要素纳入知识产权法律的范畴中，前述互联网域名的相关立法以及技术措施的法律规定就是典型的例子。通过特定资源的专门立法，构建公共领域功能实现的立法模式。而后再经由实践中的法律适用、判例的完善以及相关法律的修改，建立公共领域的完整制度。

（二）公共领域计划

公共领域功能实现有赖于资源的充裕程度和资源累积的持续性。无论哪一点都需要相当程度和规模的投入才能实现。尽管将智力资源的开发交自由市场来调节是符合经济学定律和实现市场机制的最优策略，现实条件的缺失有时导致私人行为的投入不足。此时，政府或公共部门有义务针对公共领域的维持和发展进行充分有效的投入。在数字信息领域，由美国国会图书馆主导的数据维护拓展和教育计划（Digital Preservation Outreach & Education，以下简称DPOE）是一项美国政府主导，以确保数据信息有效获取、使用并对公众进行相关培训的一项公共领域计划。DPOE计划旨在拓展和保护数据信息在全球范围内的获取和使用，并对所有公众开放。通过教育培训手段训练公众对数据信息获取和使用的能力。㉕About DPOE, THE LIBRARY OF CONGRESS, available at http://www.digitalpreservation.gov/education/index.html (last visited 8/29/2017).DPOE作为美国国会图书馆主推的公共领域计划，通过与不同国家组织的合作实现对数据信息的有效保存和维护。同时，DPOE的教育培训项目具有很强的针对性，以零门槛的要求对社会公众进行数据获取、使用和维持的基本教育，从思维观念和行为模式上使公众对公共领域的必要性建立共识。

需要承认的是，由政府及公共部门推广的公共领域计划具有需求指向不明确和供给无效的内在缺陷。换言之，究竟公共领域计划中投入的智力资源是否是智力活动中确实需要的？究竟需要积累到何种程度？阶段性投入如何通过资源有效配置的收益进行有效涵盖？上述问题都是公共领域计划在政府及公共部门主导推广过程中需要注意妥善处理和解决的。诚然，运用知识产权制度和市场机制能轻松解决上述问题。但如此一来公共领域又再次回到知识产权制度扩张的阴影之下，而失去了完善自身独立存在的机会。因此，公共领域计划要区别于私人行为对公共领域的投入。

（三）财产先占投资策略

尽管知识产权强调智力成果的财产化和私人所有权的建立，但财产理论的实际运用并不一定导致公共领域功能的抑制。财产先占投资（Property Preempting Investments，以下简称PPI）作为企业在智力资源研发过程中的经营策略，以财产化的思维方式实现公共领域的核心功能。所谓财产先占投资，一般多见于生物技术企业通过大规模资金投入建立开放性的基因序列数据库，或软件企业通过开放计算机软件源代码进行开源授权行为。

财产先占投资之所以能实现公共领域的功能，主要原因在于：公共领域中的智力资源无法被财产化。㉖Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. CHI. L. REV. 183, 186(2004).如果某个企业意图无限制地使用某个有价值的重要资源，那么在条件允许的前提下优先将该资源投入公共领域是确保其资源利用目的实现，同时绝对性地排除其他竞争者财产化这一资源的唯一选择。此时，实施财产先占投资的企业尽管无法对投入公共领域的资源主张所有权，却可以充分利用该资源进行后续的智力成果创造，并将有价值的智力成果财产化，最终获得更多收益。财产先占投资策略放弃了对某项资源主张私人所有权的机会，而换取通过该资源的使用建立对其他资源所有的结果。表面上策略实施主体遭受一定损失，实际上获得的额外收益远远超过原始投入。这种策略的可行性已经被实践中广泛开展的开源授权运动所证明。

综上所述，公共领域在面对知识产权扩张的过程中在策略选择上需要运用合理的思路和方向。厘清财产理论的本质，重塑公共领域和知识产权的相互关系是解决二者不平衡状态的有效前提。同时，建立具有公共领域特征的专门立法、推广公共领域计划以及对财产进行先占投资等，都是直接或间接实现公共领域功能的有效策略，最终实现公共领域和知识产权在功能角度的平衡发展。

结 语

公共领域的存在和发展对于知识产权制度有重要意义，智力成果的创造、使用和价值实现都需要公共领域的智力资源作为基础。在知识产权制度依托理论和实践不断扩张的过程中，忽视公共领域必然导致整个知识产权制度的不健康发展。因此，协调知识产权和公共领域的相互关系以维持知识产权制度动态平衡就十分必要，而协调二者的合理切入点在于功能指向的同质性。知识产权制度以鼓励创新发展为主要目的，而公共领域也以提供资源推动创新为最终目的。在知识产权制度发展成熟的现在，对公共领域功能重新审视和规划是发展健康有序的知识产权制度的必经之路。