“倾听权利的声音”：知识产权侵权警告的制度机理

谢晓尧

“倾听权利的声音”：知识产权侵权警告的制度机理

谢晓尧

知识产权具有相对性，权利与侵权之间存在较大的模糊区，需要寻求产权的再界定。产权的私人磋商与有效配置源于信息的沟通，侵权本质是权利的对抗，警告则是权利维护的呼吁机制。我国知识产权诉讼案件急剧增长，加大了司法成本。可行的做法是：将侵权警告作为诉讼的前置程序，过滤和分流案件；通过惩罚性赔偿等制度设计，对双方形成“可信的威胁”，激励当事人之间的私人协商。

知识产权 侵权警告 警告先于诉讼

谢晓尧，中山大学法学院教授

Intellectual property rights are not absolute. There is large area of uncertainty between right and infringement, which entails the redefinition of property right. The private negotiation and effective allocation of property right depends on the communication of information. The essence of infringement is the confrontation of rights, and the IP warning is a “voice” mechanism for right protection. The number of China’s IP cases rocket up dramatically, and the judicial cost increases accordingly. A feasible solution is to use the Infringement Warning as a prepositive procedure of litigation, in order to filter and redistribute cases. Meanwhile, private negotiation will be encouraged through the design of punitive compensation system that exerts “credible threats” to the two parties.

intellectual property; infringement warning; warning before litigation

知识产权侵权警告是一个偏冷的话题，长期来，国内学界的研究寥寥无几①笔者在中国知网（http://kns.cnki.net，2017年9月14日登录）以“警告函”为主题词检索，录得二十五篇论文；以“知识产权”和“警告函”为主题词检索，录得十篇论文。。为数不多的理论文献，学者从知识产权的外在视角聚焦于警告行为的正当性，企图廓清侵权警告与商业诋毁、权利滥用的法律界限。②参见梁志文：《论专利权人之侵权警告函》，载《知识产权》2004年第3期；孙栋：《对向第三方发送知识产权侵权警告函的法律规制——以我国的诉讼文化为背景》，载《知识产权》2015年第12期；刘维：《知识产权侵权警告函的正当性边界》，载《比较法研究》2016年第2期；储翔：《专利侵权警告行为的正当性判断标准》，载《学术月刊》2017年第3期；孔译珞：《论知识产权侵权警告的法律属性及其规制——兼评最高人民法院两个典型案例》，载《知识产权》2017年第4期。这当然是重要而有价值的。

“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”③［美］罗伯特•C•埃里克森著：《无需法律的秩序：相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第1页。埃里克森提醒我们。权利乃是一种论争文化，财产建立在利益的正当性求证和论争性交涉的基础上，权利的获得要达成起码的社会共识，权利的维护取决于他人的认同和尊重。法经济学家将“谈判理论”视为“财产经济理论的基础”④［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第67页。。与有形物相比，知识产权的权利论争机制尤为重要，无论法定产权的初始配置，还是权利事后讨价还价的修正和再配置，都贯彻着论争机制，前者如专利、商标专用权“物权公示”规则下的异议制度，后者如知识产权的撤销和宣告无效制度。“侵权—警告”是知识产权重要的论争程式，权利的明晰和界定在高度对抗中得以实现。一些国家明确将知识产权警告作为法定程序，前置于诉讼，以发挥其功能。⑤以德国为例，《著作法》第97条规定：“被害人应当在提起不作为诉讼之前警告侵害人并赋予其机会，通过履行以适当违约金保障的不作为义务，调解诉讼。”其《反不正当竞争法》也有类似规定。晚近以来，我国知识产权诉讼案件不断增加，侵权警告却遭受冷遇，加剧了司法运行成本。将侵权警告“内置于”知识产权制度，引导更具效益的权利界定和维护模式，尤其具有现实意义。范长军先生曾主张：“设立专利侵权警告制度的目标是促使当事人在进入司法诉讼与行政处理这两种国家程序之前自行解决纠纷，最大限度地节约当事人的成本和社会资源。”⑥范长军：《专利侵权警告制度探析——对专利法第四次修改的建议》，载《知识产权》2014年第3期。这一观点极具建设性，可惜的是，在理论和立法中并未引起更多反响和重视。

秘鲁学者德•索托在《资本的秘密》中，讲述了“狗的叫声”的故事：当他在印度尼西亚的稻田里漫步时，并不知道每个人的地产边界在哪里，但是，狗却知道答案。当他从一个农场进入另一个农场时，都会有不同的狗冲着他吠叫，这些狗“掌握着”所有权的基本信息。要建立正规所有权制度，就得“倾听狗的叫声”。“倾听狗的叫声”无疑是隐喻性的。在知识产权领域，即使存在一套事先划定的官方所有权，其权利边界通常也未必是确定无疑、清晰可辨的，完全交由司法程序代价高昂，鼓励产权的私人磋商，“倾听权利的声音”，是可行的做法。

本文从知识产权的内在视角审视侵权警告行为，揭示其在权利论争中的地位和作用程式，以期未来能完善立法制度。

一、知识产权的不确定性与产权的再界定

（一）知识产权的相对性

与其他有形财产权相比，知识产权呈现出更大的不确定性⑦兰德斯和波斯纳认为，交易成本越高，法律就越不可能通过设定宽泛的对世权，而必须缩小其财产权的范围，知识产权是趋向于成本高昂的保护，交易成本远大于物质成本，合理使用原则的适用要广泛的多。参见［美］威廉•M•兰德斯、理查德•A•波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第532页。，这是理解侵权警告行为的关键⑧理邦公司与迈瑞公司案中，最高人民法院也是从知识产权的不确定性的内在视角对待警告函的，指出：“由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，尤其是不确定性必然伴随无能为力，法律不能强人所难，因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。”参见最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。。

第一，形而上学的固有局限。知识产权建立在形而上学的法律组织技巧上，为了获得法定产权的前瞻性和稳定性，作品、发明和商标的可保护性，被提炼出“独创性”“创造性”“显著性”等高度形式化的抽象命题，本身缺乏赖以观察和度量的确切性。⑨戈斯汀指出著作权并非对诸如一片土地或者一条羊腿之类的有体物，而是人的思想成果，“对这种捉摸不定的‘财产’还真是难以确定其界限”，“著作权的形而上学（metaphysics）之所以是如此捉摸不定，原因在于，作为其形而下的对象（physics）是如此不稳定”。参见［美］保罗•戈斯汀著：《著作权之道：从古登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年，第6、11页。在有形物世界，权利设定得依其物理特征，难以超越其性能无限扩大，田村善之称为“物理性刹车器”，知识产权是“人们头脑中虚构出来的”，刹车器的缺失有可能引发没有节制的权利。⑩［日］田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年版，第28-49、94页。莫杰斯教授认为，知识产权并非如同排放的黑烟或者闲逛的牛群，存在“清晰的标识”，侵权人甚至无法知道其独立研发的技术本身就有可能构成侵权。⑪See Robert P. Merges, Toward a Third Intellectual Property Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property. 94 Colum. L. Rev.2655 (1994), pp.2655-2673.

第二，权利语言的模糊性。为了缓解上述问题，知识产权制度借助于语言将无形物的权利边界“物化”，并通过注册登记制度，将无形的“抽象物”转变为可以观察和核实的“纸上所有权”，以简化权利的管理成本。⑫详细的分析参见谢晓尧、吴楚敏：《转换的范式：反思知识产权理论》，载《知识产权》2016年第7期。然而，语言具有模糊性，比如，在专利申请中，即使通过职业化的专利代理人，使用高度标准化的科学语言，也难以构筑权利“四至”的清晰藩篱。语言的模糊性导致了解释无处不在，周边限定主义、中心限定主义等解释方法因案而异，陷于解释循环的漩涡之中，法律与语言的解释并不能廓清权利的边界⑬在恩迪科特看来，模糊性与不确定性是法律的基本特征，可能不存在任何明晰的边际情形，解释不是解决所有不确定性问题的技巧。要到达法的明确性，就要求消除法的模糊性，这是不可能实现的。参见［英］蒂莫西•A•O恩迪科特著：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1、14、127页。。

第三，知识产权“安全阀”的调控范围。知识产品具有非排他性和非竞争性的公共物品属性，过于严格的权利保护会加剧知识的传播运用成本，阻碍创新。知识产权的排他性设计从来都是有限的，法律预留了沟通私人产权与公共领域的过渡地带，为潜在的使用者提供“安全阀”，比如：合理使用、在先使用、权利用尽、平行进口、法定许可，等等。这些“安全阀”的调控界限是变化不居的，既取决于公共政策的调整，也因不同案件特定的情形而异。

第四，权利的不安定性。专利、商标即使获得授权和核准，也可以被宣告无效或撤销，法定权利处于“事实上”不确定状态。诉讼本质是权利适格性的再界定，被控侵权人会竭尽全力主张“豁免”：公知性、显而易见性、唯一表达、通用性、权利滥用等林林总总的抗辩事由，均有可能对知识产权构成实质性的威胁。权利是利益变化的时间函数，权利抛弃、权利的懈怠、逆权占有，都会导致初始权利的再配置。同样的，未注册商标、非核准企业名称（简称、别称）、知名商品特有名称、作品标题、人物形象，等等，这些非法定权益的生成和演变，会导致权利的竞争和冲突，引发权利的再次配置。

第五，权利实施的不完全性。“不可占有性”是知识产权的物品属性，权利专属性并不强。⑭参见大卫•蒂斯著：《技术秘密与知识产权的转让与许可》，王玉茂等译，知识产权出版社2014年版，第57-60页；［美］蒂莫西•泰勒著：《斯坦福极简经济学：如何果断第权衡利益得失》，林隆全译，湖南人民出版社2015年版，第85-86页。知识的开发成本高，传播和复制的边际成本却接近于零，侵权的预防、核实、监督和维护成本高，高昂的排他成本导致了法定产权实施上的不完备性。由于权利的界定和维护需要成本，当成本过于昂贵时，权利人有可能放弃权利将其置于“公共领域”，成为可以自由取用的公共产品的一部分，各国专利、商标维持率不高即为明证。

（二）“产权产生于解决争论的过程中”

知识产权的相对性决定了，侵权与不侵权、真侵权与假侵权、恶意侵权与“无意踏入”等界限，并非一目了然，需要开启权利的交涉程序，谋求权利的再界定。

知识产权权利边界在许多情形中都非清晰，纸面上的法定产权和事实上的产权并不一致，“权利—侵权”绝非非此即彼的两个极端，两者之间有着广阔的中间地带是产权的模糊区。知识产权的明晰性是从核心区向模糊区渐次过渡，即使在核心区，也有可能存在合理使用的“权利飞地”。同样，“侵权”的外观之下，其实有可能隐含着“权利”。权利与侵权呈现出的相互“嵌入”，需要引入多向度的权利思维。霍菲尔德将权利人与相对人的关系划分四种标准类型：权利/义务、特权/无权利、权力/责任、豁免/无权力⑮参见［美］霍菲尔德著：《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社2009年版，第76-77页。。在本文看来，权力/责任、权利/义务的类型，普遍性地表达了核心区权利人与侵权人之间的关系；特权/无权利、豁免/无权力则更容易落入权利的模糊区，比如：合理使用就可理解为知识产权疆域中的一块“飞地”，对于所有人而言是“无权利”，相反，对那些有可能被标签为“侵权”的侵害人来说，则构成“特权”⑯有学者将版权法定位为“使用者权利的法”，赋予作者独占权的前提是他人的合理使用。参见［美］莱曼•雷•帕特森等著：《版权的本质：保护使用者权利的法律》，郑重译，法律出版社2015年版，第153页。。

知识产权是高信息成本产品，权利的核实和验证困难。由于缺乏清晰而固定的权利“栅栏”，人们倾向于将模糊区视为“公地”，逾越、跨界实为常态。一概禁止他人踏足模糊区，预防成本太高，会遏制周边发明等创新活动；奉行“先勘定，再行走”，权利等待的机会成本高昂；可取的做法是：“先行走，再勘定，然后纠错”。法定产权只是初始化的“纸面权利”，不是永久不变的，巴泽尔将产权视为“自己努力加以保护、他人企图夺取和政府予以保护程度的函数”。⑰［美］Y•巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域译，上海三联书店1999年版，第2页。有人将专利权的设定视同黑暗中的灯塔，吸引着各方聚集起来形成灯塔效应，激发和帮助不同角色之间的互动、对话。⑱斯格特•凯夫：《关于专利法律与政策的经济学》，载竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版。这当然包括，不同利益方事后一对一谈判，以“打补丁”的方式进行权利修复和界定。布罗姆利教授强调了权利的“斗争哲学”： “产权不是不证自明的东西，在特定的法律斗争之前，它的本质是无法通过直觉或内省搞清楚的”，“产权产生于解决争论的过程中”，产权是在解决互相排斥的权利主张中，在“争斗中”“被创造”的，法庭提供了必要的论坛。⑲［美］丹尼尔•W•布罗姆利著：《充分理由：能动的实用主义和经济制度的含义》，简练等译，上海人民出版社2017年版，第220-222页。

警告行为成为独特的知识产权法律问题，与其固有的不确定性相关⑳日本学者指出，知识产权警告函的依据是，“权利领域比较抽象、不明确，所以，相关各方相互负有使其明确的协助义务。”参见［日］田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第63页。。为克服权利的不确定性，必须引入低成本的权利交涉、对话、界定与协调机制，鼓励事后的私人产权谈判。考特等人认为，法律的重要目标就是“通过降低交易成本促进私人谈判顺利进行”，他们给出了两个财产法规则：（1）“规范的科斯定理”：构建法律消除私人协商的障碍；（2）“规范的霍布斯定理”：构建法律使私人协商失败造成的损害最小化。㉑［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第84页。侵权警告很大程度上是权利交涉中回应交易成本的产物。

二、“侵权”与“警告”：权利论争的程式

作为权利的交涉方式，一个标准的警告行为包含内容有：（1）侵权事实；（2）权利声明；（3）呼吁与威慑。前两者具有信息交流的功能，后者则是策略性的。信息沟通有利于缓解权利谈判、评估和界定所必需的知识需求。

（一）“侵权”及其信号

侵权本质上是权利的对抗。只要权利是不完备的，那些没有清晰界定的模糊区，就有可能引发“剩余权利”的再界定，“侵权”是侵害人权利的另类表达㉒莱斯格曾言，如果“盗版”意味着不经允许而擅自使用他人的作品，“整个人类的文明史就是一部盗版的历史”。参见［美］劳伦斯•莱斯格著：《免费文化：创意产业的未来》，王师译，中信出版社2009年版，第35页。。侵权可能是恶意的，也可能是非恶意的，不加区分、简单地贴道德标签，并不可取。可行的做法是，通过制度设计，激励潜在的侵害人放弃侵权与权利人达成协议；通过甄别侵权，惩罚恶意行为，激励人们对财产权的尊重。侵权当然增加了权利的防范、维护和管理成本，但是，侵权有着积极的信号功能。“侵权”也是一种“权利的声音”，绝对禁止侵权，既无可能，也并非总是有效益的选择。

第一，市场发现。通常认为，权利人通过财产的价值评估，来确定相应的权利界定和保护水平㉓。当动用产权的收益不足以弥补成本时，人们宁愿将权利置于公共领域，也不会去实现它；只有权利带来的利益大于成本时，动用和维护产权才会被付诸现实。谁有能力发现知识的价值？所有人当然拥有资产属性的信息优势。知识资产具有异质性，不同人的禀赋、经历和能力并不一致，比较优势不尽相同，一些情况下，“盗贼”有可能更具有发现市场价值的能力，进而对资产属性做出较高的评价。“盗贼”能唤醒权利人对资产属性的新认知和再评估，进而决定权利的保护水平㉔关于“盗贼”对资产属性的评估与权利的保护，参见［美］约拉姆•巴泽尔著：《国家理论——经济权利、法律权利与国家范围》，钱勇等译，上海财政大学出版社2006年版，第221-227页。。这种现象在知识产权领域尤为突出，“抢注者”“炒标者”“山寨企业”“跳槽者”“职业维权人”，等等，就具有发现市场价值的比较优势，其“越轨”行为具有唤醒“权利意识”的积极功能。权利人通过发现侵权，能寻求互补性资源的高效配置。

第二，权利挑战。知识产权在各国的保护水平日益提高，批判的观点认为，受特殊利益集团俘获过于严重，不太符合效益标准，“过分保护知识产权和完全不保护知识产权是同样有害的”㉕肯恩•奥凯：《知识产权法的赌注》，载戴维•凯瑞斯著：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第191页。。理想的知识产权制度，不应当仅仅激励垄断，而要寻求私人收益和社会收益最佳均衡，“提供最优的增量创新激励”㉖［美］克里斯蒂娜•博翰楠等著：《创造羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第70页。。时间长、范围宽、责任严的高水平保护，会引发竞争性抢占知识产品的重复投入和过度投资，产生无谓浪费；各自画地为牢使公共知识的增长利用受到限制，加大了知识的传播和运用成本，“周边发明”等创新活动受阻。㉗参见［美］苏珊娜•斯科奇姆著：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社2010年版，第94-95页；参见杰•P•克森：《专利局异议程序和法院专利无效程序：互补还是替代》，载竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版。制度安排上宜允许、引导和激励对权利的挑战。作为权利扩张的挑战和制衡，试探法定权利的边界与保护强度，最常见、最原初的方式不是诉讼和行政救济，因为其成本过于昂贵。权利质疑与挑战强劲的力量来自市场的逐利动因，侵权在挑战权利的同时，开启了权利有效性的验证。这是知识产权的纠正机制，或者说权利过滤机制，知识产权的质量和权利配置据此进行竞争性检验。同时，在一些情形中，模仿、侵权的压力甚至是激励权利人不断创新的动力。㉘劳斯迪亚（Kal Raustiala）等人的研究表明，在时尚、美食、金融、字体、橄榄球、喜剧等行业中，模仿往往会激发创新。参见［美］卡尔•劳斯迪亚、克里斯托夫•斯布里格曼著：《Copy Right!模仿如何激发创新》，老卡等译，电子工业出版社2015年版。

第三，价值评价。侵权行为一概禁止吗？科斯以交易成本为基础提出了著名的相互性命题：“关键在于避免较严重的损害”㉙［美］罗哈德•哈里•科斯著：《企业、市场与法律》，三联书店上海分店1990年版，第76页。。法经济学认为，当交易成本足够低时，无论产权如何进行分配，有效的资源配置都会出现；当交易成本足够高时，有效率的资源配置要求把产权分配给对其评价最高的一方。㉚［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第86页。一些场合，侵权是资源高价值评价的信号显示，比如：逆权占有（adverse possession，也称反向占有），被视为是纠正纸上所有权、改进知识产权财产制度的一种方法㉛［美］威廉•M•兰德斯、理查德•A•波斯纳著：《知识产权的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第41-42页。。侵权人不用经过谈判，经过一段时间的持续、公开和敌意的占有他人权利之后，就能导致所有权转移。逆权占有的经济合理性在于：它消除了所有权瑕疵，阻止了有价值的资源被长期闲散留置，允许财产转移到评价更高的使用者一方；通过所有权的再配置，消除未来发生争议的风险，降低了交易成本。㉜［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第143页。在功利主义看来，表明财产在他手中已经没有多少价值，就不应再享有真正意义上的所有权。参见［美］詹姆斯•戈德雷著：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第225-233页。也有学者对逆权占有表示质疑，财产的闲置状态有可能比反向占有状态更有价值。参见斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第65-68页。

（二）“警告”及其信号

诉讼、仲裁、第三方调解等都是权利的界定方式。警告行为是其中经济成本最为低廉的做法，其功能在于：

1.权利宣示

知识产权特异性强，权利人具有信息优势，由权利人做出权利宣示，可以避免权利信息的搜寻、核实、验证和度量等多重成本，克服和缓解信息不对称，增进他人的权利认知。伯克等人认为，“诉讼通常是双方彼此误解的产物。如果双方能够确知涉诉权利的实际价值，那么避开诉讼通过私下的解决方式对双方都有利。”㉝［美］丹•L•伯克等著：《专利危机与应对之道》，马宁等译，中国政法大学出版社2013年版，第36-37页。考特等人也认为，信息沟通能够彼此纠正和降低各方所持有的错误的乐观主义，在信息不对称的环境中，“坏消息有助于和解”。㉞［美］罗伯特•考特等：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第386-388页。沙维尔也分析了信息披露有助于和解。（［美］斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第380页。）

及时的权利宣示，能避免社会资源的无谓浪费。侵权行为是资产专用性投资的过程，现金、实物和人力资源一经“固化”到侵权产品，改作别的用途就会贬值。侵权被发现和制止越早，越有利于侵害人“退出”，减少资源的浪费。权利人并非都有着及时宣示权利的动机，这与谈判策略有关，侵权的专用性投资越大，承担赔偿的责任资产也越大——可谓“跑得了和尚跑不了庙”，增加了权利人事后要价的筹码。为此，制度必须约束权利的放任行为，激励权利人及时宣示。

2.允诺与“质押”

警告是对权利挑战的积极回应。赫希曼将行为滑向衰落的回应模式分为“退出”和“呼吁”，在退出之前呼吁更为可取，是一种恢复机制，有利于经济绩效。㉟［美］阿尔伯特•O•赫希曼著：《退出、呼吁与忠诚——对企业、组织和国家衰退的回应》，卢昌崇译，经济科学出版社2001年版，第32页以下。警告不仅仅是纸面权利的宣示，更具建设性、进取性的在于，其开启了产权界定的恢复性对话。在不确定性的困局中，警告行为缘何能开启恢复性对话？原因在于，警告隐含着权利允诺，权利人“拉紧”法律的大门，断了自己的退路，主动接受各种法律约束。权利人必须对没有根据的警告行为承担法律后果，面临滥用权利、商业诋毁、干扰商业活动等诸多风险。警告即承诺，禁止反悔，权利人如同将自己“捆绑”，向对方提供“人质质押”，担保权利品质的确切性，以换取他人的权利认同和不侵权。

这种“捆绑”是权利正当性的自我补强，同时也有利于“相互捆绑”。警告一经通知侵权人，权利人“对过错的证明就基本被减轻了”㊱［德］鲁道夫•克拉瑟著：《专利法——德国专利和实用新型法、欧洲和国际专利法》，单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第1096页。，它能固化被警告人的主观意图，促使其采取防范措施，否则，恶意侵权将承担更大的法律责任。警告对侵害人的影响是多方面的：加深对他人权利的认知，放弃侵权；从乐观主义转向为悲观主义，为未来的和解奠定基础；激活谈判机制，谋求事后的许可授权；促使使用者提供再担保；在没有共识时尽早解决纠纷。

3.侵权甄别

侵权警告也是一套甄别机制。知识产权侵权有四种类型：（1）不知道他人权利，无意中侵权；（2）不确定他人权利范围而侵权；（3）知道他人权利，因疏忽而“无意踏入”；（4）明知他人权利，无正当理由侵权。警告可以筛选和甄别不同的类型。第一种情形，只要权利人的信息披露充分，能产生他人的权利确信，通常会主动停止侵权。第二种情形比较复杂，有可能随着信息不对称的消除而停止侵权。也有可能产生“真”纠纷，即侵权人坚信没有“闯入”他人边界而要求权利勘定，并能显示出界权的诚意，比如：提供侵权担保，参与权利界定的谈判，启动行政确权，提起不侵权诉讼。在第三种情形中，侵权人通常会主动停止侵权，权利人会倾向于宽容，司法中也应对“无意踏入”持宽容做法㊲在祥和泰公司与江苏省工商行政管理局案中，法院认为：注册商标专用权是法定授权性权利，“实践中极有可能出现被控侵权人无意踏入注册商标保护范围的情形”，查处侵权行为时宜保持“谦抑与平衡”，行政执法的重点是制止恶意侵权和重复侵权。参见江苏省高级人民法院（2013）苏知行终字第0004号行政判决书。。第四种情形实则为权利论争的“假纠纷”，权利疆域确定而无实质上的分歧，耗费界权资源而无更多产出，必须加大对此类案件的威慑。

甄别侵权，最终要落实到责任的不同配置上，宽容“无意踏入”，善待“真纠纷”，严格遏制“假纠纷”。通常认为，权利越是确定和清晰的，交易成本也越低，越应促成当事人的事前谈判，事后诉讼的权利运行成本太高，并不可取；相反，权利越是不确定，事前谈判成本会越高，通过事后权威机构的集中估价，则具有经济上的合理性。法经济学家将前者称为“财产规则（Property Rules）”，后者称为“责任规则（Liability Rules）”，财产规则通过禁令等责任方式激励事前的谈判，责任规则允许事后的赔偿取代事前协商。㊳吉多•卡拉布雷西等著：《财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角》，明辉译，载《哈佛法律评论•侵权法学精粹》，法律出版社2005年版。知识产权的不确定性，使事前的谈判成本高昂，侵权警告行为通过权利的“补强”，成就了财产规则的适用条件，为此，侵权警告作出之前，采取责任规则，适用损害赔偿；警告行为做出之后，由于权利得到确切性保证，谈判成本降低，采取财产规则，适用禁令、惩罚性赔偿等。

（三）“权利的声音”缘何微弱

知识产权尽管是论争文化，与其他纠纷类型相比，“权利的声音”却具有天生微弱的一面：权利人对待侵权呈现出固有的社会宽容心态，属于一种宽容文化。即使是在高保护水平的国家，公众较之其他非法行为亦更为宽容㊴［美］安守廉著：《窃书为雅罪：中华文化的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第9页；平新乔：《“新经济”的经济学：从〈信息规则〉谈起》，载《国际经济评论》2000年第4期。。兰德斯等人的研究也表明，专利权利人通常会“容忍适度的侵权行为”㊵［美］威廉•M•兰德斯、理查德•A•波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第380页。。

这种宽容并非就是利他主义，而是权利人的自我节制和约束。原因在于：权利的呼声是有代价的，侵权警告、诉讼等是“双刃剑”，有可能引火烧身。权利宣示会招致利益相关人的抵制，触发专利、商标无效等确权程序的启动，面临权利资格在行政、司法的“多重审查”。程序即惩罚，仅其漫长的确权过程，就会带来商业交易的不确定性。而一旦被宣告无效和撤销，知识产权资产专用性投资将化为泡影。兰德斯等人对美国联邦巡回法院1982–1992年专利案件的实证分析表明，法院支持有效专利的案件，最低仅为45%（1982年），最高为76%（1985-1986年）㊶［美］威廉•M•兰德斯、理查德•A•波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第430页。。在我国有研究表明，2001–2010年间，专利请求无效量共2万件左右，在专利复审中，发明专利、实用新型被宣告全部无效或部分无效的分别占47.04%和46.37%。㊷董涛、贺慧：《中国专利质量报告》，载《科技与法律》2015年第2期。

相比诉讼，知识产权侵权警告的“声音”就更加孱弱，原因在于：

第一，正统性。侵权警告通常被归为自力救济的范畴，是权利人的自助行为，尽管也是“权利的实现方式”，却没有获得正统地位。传统理论认为：“根据禁止自力救济的原则，即使在权利受到实际侵害的情况下，权利人应当始终依靠司法程序。不那么做，如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害，应当承担赔偿责任。”㊸［日］田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第62页。在双环公司与本田株式会社案中，法院既将侵权警告作为“自力救助行为”“民事权利的应有之义”，同时也显示出勉强：“法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定”。㊹参见最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决书。

第二，准入门槛。侵权警告意在低成本启动权利磋商程序。现有的制度却对警告提出了不切实际的前提，比如，我国台湾地区规定，警告函必须履行确认知识产权的先行程序方视为正当，包括法院确权、第三方调解等，否则构成违法。㊺我国台湾地区“行政院公平交易委员会”“对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则”第3条规定，“事业践行下列确认权利受侵害程序之一，始发警告函者”，包括：经法院判决确权；经著作权审议及调解委员会调解认定；请专业机构鉴定取得鉴定报告等。这一做法大大限缩了侵权警告的范围。同时，在不确定的条件下进行权利宣示，侵权警告面临极大的预防成本和风险，一些法院要求“以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点”。㊻参见最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决书。 最高人民法院同时也指出：“不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。”

第三，回旋余地。权利协商是迂回而漫长的过程，现有制度大有“开弓没有回头箭”之势。比如，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》关于权利人不撤回警告、不提起诉讼的限期分别为“一个月”和“二个月”，期限届满，被警告人有权提起不侵权之诉。该规定意在鼓励当事人即时诉讼，避免权利的不安定状态，却人为地制造了司法界权的紧迫性、权利面临的即时威胁性。实践中，双方不了了之、权利的抛弃等本身就是权利界定方式。再如，双环公司与本田株式会社案中，法院以被警告人提起不侵权之诉为界限，区分了前后不同的两阶段，就此认定进入诉讼之后再行提出警告是不正当的。在诉讼之中限制侵权警告并无助于鼓励私人磋商，颇需检讨。由于司法成本高昂，理论上，建立审判制度的重要原因在于，“给受害者以必要的威慑来诱使其进行和解”㊼［美］斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第373页。，对待诉讼中的和解理应给予“高度尊让”㊽［美］克里斯蒂娜•博翰楠等著：《创造羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第97、103页。。

三、警告与诉讼：寻求权利界定成本的最小化

（一）知识产权领域的诉讼膨胀

晚近十年，我国知识产权纠纷案件连创新高㊾我国一审知识产权案件受理量，2012年突破10万件，2015、2016年都以达到13万件以上。，北京等地设立了专门的知识产权法院，但是，“案件数量增长远超预期，办案压力持续增大”㊿。诉讼膨胀其实充满着悖论：我国知识产权事业仅仅走过三十余年，质量整体偏低，“含金量”不足，权利人对他人本应有更多的宽容，以避免触发他人的反制行动。知识产权 “好诉”现象的泛滥，有多方面的原因。

1.作为市场替代的诉讼

知识产权纠纷不只是法律现象，更是市场问题，当市场交易成本过高时，当事人会选择侵权或放任侵权，寻求诉讼解决。51谢晓尧、林良倩：《权利何以通约——华盖公司作品维权的标本意义》，载《学术研究》2012年第8期。（1）就侵权人而言，侵权和事前许可能够相互替代，当侵权更具成本优势时，就不会选择事前的谈判。知识产权具有无形性，排他成本异常高，容易滋长机会主义；模糊区的广泛存在，权利核实和确证成本高昂；知识产品异质性较强，估价困难。市场交易成本过高会诱导使用者谋求事后“定损”，与其事前获得授权不如静候他人的“官司”。（2）就权利人而言，当许可市场交易成本高时，也会“放水养鱼”放任侵权，寻求事后的补偿，原因在于：用户的市场需求心理，是内敛的，发现成本高昂，但是侵权行为具有外显性，发现成本低；事前的许可会受到预算的硬约束，消费的范围和程度受到抑制，放任侵权产生了权利失控的假象，为使用者无节制的消费提供了激励；当知识产品的替代性强，权利人并无事前的议价优势，侵权则如同向权利人提供了“人质质押”，有利于获得谈判优势。同时，诉讼具有某种组织优势：市场谈判面临“破局”的可能性，司法属于管理型的交易，法院不能拒绝裁判，当事人也不能抵制法院的“强制性”交易；法院处理纠纷有严格的程序，时间上可预期，不会无休止地讨价还价；司法具有历史价格（过往判决）的可参照性，是当事人权利界定中权威的“定价中心”。

2.“禀赋效应”

行为经济学家提出了著名的“禀赋效应（endowment effect）”：人类具有损失厌恶的心理趋势，物品一旦拥有，对其价值评价要比未拥有之前大大提高，不愿意轻易放弃。52参见［美］丹尼尔•卡尼曼著：《思考，快与慢》，胡晓娇等译，中信出版社2016年版，第252–273页；［美］理查德•泰勒：《“错误”的行为：行为经济学关于世界的思考，从个人到商业和社会》，王晋译，中信出版集团2016年版，第165–173页。禀赋效应理论包括许多非理性怪癖：在实际拥有所有权之前就产生拥有的感觉；一旦成为所有者，会生活在“损失体验”之中，强迫自己防止失去。53［美］丹•艾瑞里著：《怪诞行为学：可预测的非理性》，赵德亮等译，中信出版社2010年版，第99–107页。知识产权是强禀赋效应的一类财产，由于缺乏实物世界的物理可控性，所有权边界是“虚拟”的，这会产生无所节制的权利占有欲。比如：知识极具供给弹性，侵犯知识产权在很大程度上侵害的是一种“许可价值”，即使用权，权利人通常会放大“损失体验”，主张对所有权的动摇。知识产权存在两种相互背离的趋势：权利的相对性滋养着宽容的文化心理，倾向于合作、减少纷争；权利的禀赋效应，滋生非理性的乐观主义，“敝帚自珍”，高估和夸大其价值，更多地主张权利、增加纠纷。

3.法定赔偿

我国是知识产权法定赔偿适用范围最为广泛的国家，现行《商标法》《专利法》和《著作权法》均有规定，新修订的《反不正当竞争法》也引入了该制度；法定赔偿的最高限额也“轮番上涨”542001年《商标法》、2001年《著作权法》规定的法定赔偿为50万以下；2008年《专利法》为100万以下， 2013年《商标法》为300万以下，2014年的《著作权法修订草案（送审稿）》为100万以下，2015年的《专利法修订草案（送审稿）》为10万–500万。。法定赔偿并非各国立法通例，适用国家有限55美国和俄罗斯的商标法规定了法定赔偿（参见《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版）；美国的版权法规定了法定赔偿（参见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版）；专利法中鲜见该规定。，最高限额也不及我国56《美国版权法》第504条规定，不低于750美元或者不超过30000美元，系故意实施的，不超过15万美元；《兰哈姆法》规定，仿冒商标的不少于500美元或不超过10万美元，系恶意的不超过100万美元。。法定赔偿是一种诉讼激励措施，其本质是假定“法定损失”的存在，而无须当事人证明。其目的在于鼓励诉讼，即当实际损害赔偿很小或损害难以证明时，为避免侵权行为的检举概率偏低，鼓励受害人起诉。57这方面更明显地体现在美国有关消费者保护的立法中，该领域大量立法规定了固定上、下额的法定赔偿，法院在判决中明确阐明法定赔偿旨在鼓励私人诉讼，并指明特别适用于“实际赔偿很小或难以证明的案件”。See Sheila B. Scheuerman, Due Process Forgotten: The Problem of Statutory Damages and Class Actions,74 Mo. L. Rev. 103 (2009), p107, p.110.美国在商标假冒中适用法定赔偿，一个考虑因素是假冒行为猖獗，假冒者通常销毁财务证据，难以取证，必须鼓励权利人维权。Aaron L. Melville, New Cybersquatting Law Brings Mixed Reactions from Trademark Owners, 6 B. U. J. Sci. & Tech. L. 324 (2000), p.327.在我国，法定赔偿可以为法官的司法定损确立简便性的“标准”。但是，这一制度会激励诉讼行为的过度投资，维权过度又会加剧司法的错误成本。诉讼是不确定状态下博弈，当诉讼的成本高于其收益时，潜在的权利人会放弃诉讼，这是“不确定性之美”58有时候，不确定性是不可缺少的，甚至“模糊比精确更可取”。参见［荷］基斯•范迪姆特著：《不确定之美：给模糊的赞歌》，胡焰林译，时代出版传媒股份有限公司，第8页。。法定赔偿保障了权利人“损失缺失”下的确定性收益，“好诉”现象自然会流行。

（二）“警告先于诉讼”：纠纷的过滤和分流

法律程序的目标在于最小化纠纷解决的社会成本59［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第379页。。为避免更大的司法运行成本，可行的制度安排是：将侵权警告作为法定的前置程序，优先于司法程序，权利人只有采取侵权警告之后方有权提起诉讼。德国的《著作法》和《反不正当竞争法》采取的就是这一做法60因为简单、快捷、花费低而且有效，在实践中90%～95%的竞争纠纷通过这种诉讼外的警告程序得到了解决，以至于警告制度逐渐发展成为一种习惯法。而后迅速被其他知识产权法采纳。转引自范长军：《专利侵权警告制度探析——对专利法第四次修改的建议》，载《知识产权》2014年第3期，注释。。“警告先于诉讼”的功能在于，过滤和甄别不同性质的侵权纠纷，引导案件的分流。将没有社会收益、能低成本协商的案件，激励其私人协商，避免“低私人收益，高社会成本”的不合理配置。私人调解是争议解决的最主要方式，当且仅当警告之下调解比诉讼更具效率时，当事人通常才会选择达成协议。在我国，最近十年来，一审知识产权民事案件的调撤率均维持在60%以上，平均调解率超过65%。61参见历年的《中国知识产权年鉴》《全国法院司法统计公报》和《中国法院知识产权司法保护状况》。这表明大量的知识产权案件具有和解的基础，程序的设计与优化，应当是激励当事人更愿意在诉前调解而不是诉讼中调解。那么，知识产权侵权警告如何过滤和分流？

1.引导诉讼案件追求社会收益

诉讼的私人收益与社会收益并不一致，私人收益在乎赔偿的数量。何种案件值得耗费社会成本通过诉讼解决？沙维尔认为，诉讼的社会收益，包括威慑效应和先例的开启。62［美］斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第357页。前者使诉讼获得了范围经济，间接地引导人们的行为，后者创造了增量知识。哈特认为，法庭不仅解决争端，而且基于争端传播规则，是否值得花费公共补贴去解决私人争端，取决于解决争端之外能否还有“外在收益”，即创造司法知识（规则、先例）的可能性。“诉讼具有两个独立的功能——解决争端和创造规则。诉讼的公共补贴归因于诉讼的规则创造功能。”他同时指出，大量的判决是没有作为规则使用的“未来价值”。63［美］奥利弗•哈特等著：《现代合约理论》，易宪容等译，中国社会科学出版社2011年版，第147-154页。巴泽尔也有同样的观点，在不完备的产权中，纠纷与权利的形成息息相关，解决纠纷就是界定权利，法院的权利界定方式有两种：一是直接的，法院实际处理纠纷；二是间接的，纠纷解决会带来一种“公共物品”——先例的确切性对类似纠纷进行了权利界定，会引导人们不以诉讼方式解决其纠纷。64［美］Y.巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域译，上海三联书店1999年版，第95-96页。在普通法国家，创造先例以提供资源配置的效率是理解其法律制度的关键。65［美］尼古拉斯•麦考罗等著：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，吴晓露等译，法律出版社2005年版，第79页.

回到我国，知识产权案件结构和特征耐人寻味：60%以上的被告为中小微企业（销售者）、个体工商户，系列案、“批量诉讼”居多，“职业维权人”参与其中66在长沙，60%的案件以个体工商户或个人为被告，84%的案件涉及与销售行为类似的终端侵权行为。参见长沙市中级人民法院《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况（2011—2015）》。上海、浙江、山东的情况大致相当。参见上海市高级人民法院：《2012年上海法院知识产权审判白皮书》；《山东法院知识产权司法保护报告》（2013）。。权利人通常的诉讼策略是，被告面临更大的信息不对称，议价能力和反制能力弱，缺乏挑战权利的要挟手段，因此案件解决的回旋余地大。这类案件，原告的权利通常较为确定，处于核心的“非争议区”，案件多为“真侵权，假纠纷”，法院也可以进行标准化的处理。这些案件耗费司法成本，却无法产生外部收益，不具“未来价值”。诉讼不仅仅是解决个案，有效率的司法安排应当是，既能为权利界定生产出增量知识，也能发挥传递、引导和协调他人行为的间接功能。

2.引导和促进知识产权纠纷的私人和解

我国目前的绝大部分案件，与其说是“维权”，不如说是“定损”，司法运行（管理）成本和司法错误成本巨大。法院可以参照历史上同类案件判决的赔偿中位值，确定公允性的损失。法院毕竟不是市场，过分依赖司法定损，会模糊司法的功能和地位，挫败市场的价格机制。司法实践中，大量知识产权损害赔偿不是建立在科学的评估和测定基础上，而是法定赔偿限额内“瞎子摸象”的游戏67长沙市中级人民法院《知识产权民事案件损害赔偿额判定状况（2011—2015）》对770件案件的统计表明：法定赔偿的适用率高达98.2%。已有的研究报告，结论高度吻合。参见万迪等：《知识产权侵权损害赔偿制度实施效果分析及完善路径——以北京法院判决书为考察对象（上）》，载《中华商标》2016年第4期；詹映等：《我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心》，载《科研管理》2015年第7期；段芸蕾、谢晓尧：《论商标侵权案件中的损害赔偿水平》，载《政法学刊》2014年第2期。，由此引发了“赔偿低”“保护力度不够”的社会观感与反响68全国人大常委会副委员长陈竺：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》（2014年6月23日）。。赔偿定损当然也能输出司法知识，产生未来价值。但是，法官本身并不具备发现和制定价格的能力，具有这种能力的是公平而科学地发现价格的司法程序。在知识产权案件中，诉讼程序通过有效引入开放性的对话协商机制，让专家证人、专家辅助人、科学证据、市场调查报告、专家证言、“法庭之友”等都参与知识的竞争市场，在这种高度对抗性的知识论证中，由法官决定哪一种优势知识胜出。显然，司法程序一旦开启，运行成本代价高昂，这是世界性的现象69许多研究发现，侵权责任制度的运行成本已经接近甚至超过了受害者所得赔偿的数量。参见斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第256页，我国也不能例外。

案件缺乏合理的分流，会模糊司法功能，直接影响法院组织体系的建设：（1）如果司法的主要功能在于解决个案，基于案件法律问题简单，多为“真侵权，假纠纷”的现实，知识产权司法应当是审判力量的“下沉”和程序的简化，比如，放开基层法院的案件管辖权，推行简易程序和独任审判，重视和发挥基层调解能手的作用。忽略纠纷的真实类型与结构，一味强调知识产权技术性强、专业性高、法律复杂，有可能导致司法组织的“超标配置”，制度成本过高。（2）如果司法的主要功能在于增进社会收益，诉讼案件就应锁定“真纠纷”，审判本质是“二次界权”，既关乎提升知识产权质量，也事关新制度知识（司法规则）的输出，牵一发而动全身，裁判需要更大的胆略、正当性和权威性，就应当由更高层级的审判组织来担当“守门人”，比如设立最高人民法院知识产权巡回法庭。现行知识产权法院的设置，既不能高效率地解决个案，也不能增进社会收益。

（三）“可信的威胁”：侵权警告如何促成私人协商

与“诉讼热”形成鲜明对比，我国知识产权侵权警告的运用相当有限70笔者在北大法宝司法案例库进行检索，在全部319, 078条知识产权案件中，涉及到权利人发警告函的仅为850条。http://www.pkulaw.cn/Case/，最后访问日期：2017年9月14日。。“警告先于诉讼”旨在促使当事人以协议的方式替代诉讼，为达此目的，就应当让侵权警告对双方都具有“威胁价值”，以消除各自的乐观主义：（1）对于潜在的侵权人而言，权利人的权利越具确定性，越能使其认识到侵权行为的严重性；（2）对权利人而言，可能遇到的权利挑战和法律难题越多，越有可能从权利迷恋和虚妄损失中走出来。基于这一原理，可以对侵权警告及其配套制度进行优化设计71范长军先生曾建议在专利法修改稿中明确规定警告函：“专利权人或利害关系人在向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理之前，应警告侵权嫌疑人。侵权嫌疑人应作出以合理的违约金作保证的停止侵权的承诺（服从声明）。只要警告是合法的，警告人可以请求赔偿必要的费用。侵权嫌疑人收到警告之后不予回应、再实施同样的行为且法院或管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，法院或管理专利工作的部门可以责令三倍的损失赔偿。”其建议基本反映了上述机理。参见范长军：《专利侵权警告制度探析——对专利法第四次修改的建议》，载《知识产权》2014年第3期。。

1.警告行为中的保证：“有保障的信任”

知识产权具有相对性，警告行为是一种威胁性的权利宣示。在信息不对称的情况下，被警告方当然难以接受。要达到以威慑促合作的效果，权利人就必须获取被警告人的信赖。获取信任的方式有多种，威廉姆森认为存在一种通过采取保障措施来处理双方关系的“算计性信任”，比如使用债券、抵押、信息披露规则等，都是“精心安排各种可信的承诺”，“创造信任功能的替代品”。72［美］Oliver E•威廉姆森著：《治理机制》，王健等译，中国社会科学出版社2001年版，第303页。显然，警告人通过保证行为向潜在的侵害人提供“有保障的信任”，有利于获取对方对权利的信任。同样的道理适用于被警告人，如果其坚信没有侵权，在警告之后要继续其经营行为，合理的做法是提供相应的担保。

为此，制度可以设计为：权利人发出侵权警告，必须对其知识产权的权利有效性作出保证，对警告行为可能引发的权利瑕疵和行为瑕疵承担法律责任；在纠纷解决前，被警告人可以向警告人提供担保以继续其生产经营行为，生产商可以为经销商、代理商提供担保，以继续其销售行为。

警告人和被警告人的相互保证，本质上双方“捆绑”为“人质”，增强了各自的报复能力，警告行为威胁变得“可信”：如果警告没有根据，警告人面临责任；如果警告有根据，被警告人必须停止侵权；被警告人有合理的依据不停止侵权，就得提供反担保。这既是一种“压迫”机制，也是一种甄别机制，就前者而言，它有利于迫使双方倾向于妥协和让步；就后者而言，可以借此过滤案件，诉讼解决的纠纷是存在权利争议的“真纠纷”。

2.侵权警告对侵权人“恶意”的固化

法律的实施具有不完备性，侵权的治理不在于消灭侵权，而在于通过成本的施加，引导潜在侵害人采取事前的预防措施，减少未来侵害的发生量。侵权警告应当引导当事人选择成本更为低廉的预防措施，在发生侵权的场合，选择私人之间的协商。为此，制度上可行的做法：被警告人收到警告函之后既不停止侵权，也不提供有效保证的，视为恶意侵权。

其经济机理在于：法律责任的功能是补偿与威慑，补偿是面向过去的补救，威慑则指向未来的防范，在我国，知识产权审判也明确了司法威慑功能73《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）指出：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。”。通常认为，威慑功能的发挥既可以提高侵权行为的查处概率，也可以加大侵权行为的究责严厉性。从效率性出发，最优威慑力的组合是：“低的查处概率，高的惩处强度”74［美］斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第430-431页；［美］罗伯特•考特等：《法和经济学》（第五版），史晋川等译，格致出版社2011年版，第336页；［美］理查德•A•波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第223页。。低查处概率节省了法律运行成本，高的惩处强度能产生足够的威慑力，而不会降低潜在加害人的防范水平。运用侵权警告进行过滤、分流，减少诉讼数量的同时，合理的做法是保持对侵权行为高严厉的究责。高惩处强度只能针对恶意侵权行为，全面实施有可能加大社会的防范成本，并不可取。以警告行为“物化”主观恶意，也能节省司法管理成本，在我国司法实践中，侵权警告行为成为判断当事人主观过错的证据75在孙俊义与郑宁案中，最高人民法院认为，销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。参见最高人民法院（2014）民申字第1036号民事裁定书。。

3.对恶意侵权实施“财产规则”

通常认为，财产规则实则是以威慑为特征的强制手段，增强和巩固权利人在讨价还价中的地位76［美］罗伯特•库特：《整合侵权、合同和财产法：防范模式》，载［美］唐纳德•A.魏特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力译，法律出版社2006年版，第78页。，以便在禁令阴影下，促成潜在的事前协商77Mark Schankerman and Suzanne Scotchmer, Damages and injunctions in protecting intellectual property, Rand Journal of Economics, Vol.32,No.1, Spring 2001. pp.199-220.。按照兰德斯等人的说法，责任规则允许资源从受害人向侵害人转移而不用经过受害人的同意，而财产规则下任何占有行为都是被禁止的，当市场成本较低时，财产制度比责任制度更具经济性；但当市场交易的成本较高时，财产制度就略逊一筹了，因为它有碍于资源的最优配置。78［美］威廉•M•兰德斯等著：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，第35页。考特等人说得更加直接了：“赔偿一般是合同法和侵权法的救济方法，而禁令一般是财产法的救济方法。”79［美］罗伯特•考特等著：《法和经济学》（第六版），史晋川等译，格致出版社2012年版，第87页。侵犯知识产权究竟适用财产规则还是责任规则？学界存在较大分歧，尽管也有人批评财产规则下的禁令对知识产权没有效率80迈克尔•A•艾因霍恩著：《媒体、技术和版权：经济与法律的融合》，赵启衫译，北京大学出版社2012年版，第38页。，不过主流的观点还是认为，财产规则对于激励知识产权的私人谈判更为有效81［美］斯格特•凯夫：《关于专利法律与政策的经济学》，载竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版。莫杰斯也认为，财产规则在涉及知识产权的许多情况下都是效的。（Robert P. Merges. Toward a Third Intellectual Properly Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94 Colum. L. Rev. 2655，1994, pp.2655-2673.）。本文认为，在侵权警告之前，知识产权并不具有有形财产的确定性和唯一性，事前的谈判成本高，一概适用财产规则未必可取；但是，权利人发出侵权警告行为，尤其是通过保证进行权利补强之后，适用财产规则，更有利于鼓励当事人选择协商。财产规则的责任承担方式多样，包括：刑事制裁、行政处罚或者民事上的禁令、强制履行、返还原物、恢复原状、排除妨害、惩罚性赔偿。我国不同的知识产权立法已经全面引入惩罚性赔偿，适用条件如何把握？可行的做法是通过警告行为判断恶意作为要件。

基于此，制度可以设计为：对恶意侵权行为，权利人有权请求人民法院采取禁令、恢复原状、排除妨害和惩罚性赔偿，侵权人得依法承担行政和刑事责任。

4.侵权人得承担警告费用

侵权警告函通常以律师函的名义发出，律师在法律地位上是专家，负有更大注意义务，对不恰当的警告有着“过滤”的作用，有利于避免纠纷，预防更为高昂的司法运行成本。这涉及到律师费等警告开支费用，如果警告行为合法，这笔费用由侵权人承担，有利于激励其采取事前的预防。82这笔费用并不小，《德国著作权法》规定，警告函合法时，收件人应支付必要的花费（尤其是律师费）。随着互联网的兴起，权利人和律师已经把警告函作为一项额外收入的方式，出现了“警告函洪流”，以至于法院和政府部门要对简单明了、非实质性侵权的案件采取限制律师服务的费用。参见［法］乔治•卡明等著：《荷兰、英国、德国民事诉讼中的知识产权执法》，商务印书馆2014年版，第332-333页。

5.警告人权利有效性和行为合法性之确保

在知识产权相对性的困局中，权利人面临两难：一方面，法律赋予了其纸面所有权，对侵权行为不警告，则有可能身处权利松懈、逆权占有等不利境地；另一方面，一旦发出警告，除了引发撤销和宣告无效的风险之外，还面临警告失当的巨大错误成本，比如，禁止反悔、商业诋毁、权利滥用和干扰商业关系83侵权警告若不存在“散布”、也未侵犯对方声誉，可构成对他人商业关系的干扰。《美国侵权法重述》中的干扰商业关系包括：故意干涉合同关系和干涉预期合同关系。我国司法实践多作为不当攫取商业机会。。

通常认为，双方谈判范围过于狭窄时，结果会不对等地偏向具有议价能力的一方，制约了调解的可能性；将谈判事项扩展，相互制衡的权利反而会促进双方寻求“下台阶”，增加合作的余地。在侵权警告中，权利的不确定性使得双方都有制衡对方的“威胁价值”，反制对方的能力会使威胁变得可信。由于双方都有规避风险的需求，妥协也就成为可能性，所谓“合作是最佳的选择”。按照沙维尔的说法：“一旦我们将风险规避程度引入以上的基本模型，和解的几率会变得更大。其理由很简单：因为审判结果乃是未知数，进入审判程序本身就是一项冒险的行为……在其他条件不变的情况下，任意一方的风险规避程度越高，或标的额度——也就是判决金额或者法律费用——越高，和解就会变得愈发可能。”84［美］斯蒂文•沙维尔著：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学2103年版，第367页。

结 语

知识产权具有更大的不确定性，存在巨大的模糊区，这使得知识产权的事后界定制度变得尤为重要。知识产权的权利界定和纠纷解决模式很多，诸如侵权警告、诉讼、第三方调解、行政解决，等等。法律应当激励当事人选择最有成本优势的方式。侵权警告不仅具有宣示保护产权的策略功能，更是一种双方威慑互动、互摸底牌、确定产权边界的过程。“侵权—警告”是知识产权重要的论争程式，权利的明晰、界定和维护在高度对抗中得以实现，此乃其特殊的物品属性决定的。在我国，晚近以来，知识产权诉讼案件不断增加，侵权警告遭受冷遇，同时呈现出两个看似矛盾的趋势：维权过度和侵权泛滥，诉讼膨胀加剧了司法成本，暴露出现行制度无法有效激励当事人之间的私人协商。司法的运行成本和错误成本都非常高昂，必须对不同的侵权纠纷进行过滤和分流。一种可行的选择是，将侵权警告作为前置性程序优先于诉讼程序，权利人行使警告行为之后方能起诉。为加大警告行为的“可信性”，在制度设计上可以考虑权利人作出警告必须提供保证；被警告人收到警告不停止侵权的，视为恶意侵权，须承担禁令和惩罚性赔偿。侵权警告制度的设计应鼓励权利人自愿性的产权再界定，降低司法成本，增加法律责任威慑的可信性，激励当事人采取预防行为，消除潜在的侵权行为。侵权警告当然会产生一系列法律问题，制度的选择从来是“两害相权取其轻”。或许，我们较佳的安排是：最少的司法干预，最大的市场博弈，“……必须去听一听那些狗的叫声”。