论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案

孔祥俊

论商品名称包装装潢法益的属性与归属
——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案

孔祥俊

新修订《反不正当竞争法》第6条将原法律第5条第（二）项由“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，并未实质性改变商业标识的法律属性。商品名称包装装潢是反不正当竞争法保护的民事利益，不同于知识产权专有权。它在法律保护上具有情境性、灵活性、可变性和独立性等特性。根据其法益属性，结合“红罐凉茶”案有关事实与法律问题，就商品包装装潢的构成等问题进行探讨，并就知名商品特有名称包装装潢的产生机制和归属标准进行剖析。

民事利益 不正当竞争 知名商品 特有包装装潢

孔祥俊，上海交通大学凯原法学院凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长

Article 6 of the newly amended Anti-Unfair Competition Law revises the original Article 5 (2) of the original law from “distinctive names, packages and decorations of well-known goods” into “names, packages,decorations and other the same or similar identification of goods which have certain influence”.That does not materially change the legal attributes of the business mark. Differing from the exclusive rights enjoyed by intellectual property owners, a commodity’s name, package and decoration is a sort of civil legal interest which is protected by Anti-Unfair Competition Law. The protection of legal interests is featured with contextuality,flexibility, variability and independence. Based on attributing the distinctive packages and decorations to legal interests, this paper comprehensively assesses the facts and legal problems in the case of “Red Herbal Tea”, and probes into issues such as the composition of a distinctive package and decoration. Further, this paper analyzes the generation mechanism of distinctive names, packages and decorations on well-known goods, and then discusses the criteria that regulate their attribution.

civil interests; unfair competition; well-known goods; distinctive packages and decorations

引 言

新修订《反不正当竞争法》第6条第（一）项将原法律第5条第（二）项“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，虽扩张了商业标识范围，以“一定影响”取代了“知名”，且由“知名商品”修改为“一定影响的”标识，但标识本身的法律属性未变。首先，鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞容易被人滥用为追求荣誉称号，且此类标识本质上属于未注册商标，与《商标法》第32条“有一定影响的商标”性质相同，有必要在称谓上保持一致，故新修订法律以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求①《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年4月20日）将当时的《商标法》第31条规定的“有一定影响的商标”界定为“为一定范围的相关公众所知晓的商标”，并规定有证据证明“有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响”。当时实质上是参照《反不正当竞争法》知名商品标准进行界定的。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2016年12月12日）第23条第2款规定，“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”此处“一定影响”的认定标准未变。。在解释上，应与此前“知名商品”的认定标准没有实质性区别。有人将修改为“有一定影响”解读为提升或者降低了保护门槛，如认为其相当于《商标法》第10条规定的认定驰名商标的“为相关公众所熟知的商标”，或者认为“知名”的门槛更高些，“有一定影响”无需达到知名的程度，但无论是立法过程、立法背景还是措辞本身的一致性，均不能如此解读。况且，无论是“知名”还是“有一定影响”，都不是一种精确的量化概念，而是一种抽象的和相对性的描述，包括较低的、较高的和广泛（达到驰名）的知名度，但必须有一定的知名度。因而无论是使用“一定影响”还是使用“知名”，无非都泛指这些知名情况，不可能在“知名”与“一定影响”之间再生出一些不同的状态来，也即两者之间不可能再有实际的和可操作性的分别。其次，新修订法律第6条第（一）项删除了原法律规定的“特有”要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了“特有”的含义，但忽视了“特有”的独立意义。因此，司法实践仍可以考量“特有”要求。鉴此，本文对于商品名称包装装潢保护法理的论述，无论是对于1993年法律中的“知名商品”，还是针对新修订法律规定的“一定影响的”商品名称包装装潢等标识，均没有性质上的差异。

王老吉与加多宝之间的“红罐凉茶”特有包装装潢案（以下简称“红罐凉茶”案）②“广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称加多宝公司）与广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案”，参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书；最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书（2017年7月27日）。此案之外还有其他关联案件，本文仅研究该案。案情详见判决书。受到万众瞩目。这场轰动一时的民事诉讼无疑为公众上了一堂精彩的反不正当竞争和保护品牌的法律课③对于双方当事人而言，争议权益归属固然是诉讼的主要目的，但客观上也起到了王老吉和加多宝凉茶品牌全民大营销的作用，仿佛凉茶饮料市场是两者在角逐。通过诉讼，双方各有重大市场斩获。如加多宝公司完成了由王老吉凉茶到加多宝凉茶再到加多宝金罐凉茶的华丽转身，除二审判决还留下了可以共同享有红罐王老吉凉茶特有包装装潢的尾巴外，加多宝与王老吉在品牌上已无干系，从此以完全崭新的形象走向市场。大健康公司也收获了红罐凉茶包装装潢，尽管未能切断它与加多宝公司的联系。二审判决所谓“王老吉”商标许可使用关系终止后，双方所涉知识产权纠纷不断，“引发了社会公众的一些关切与担忧，还有可能损及企业的社会评价”，其判断未必符合实际。参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。二审判决对此案已盖棺论定，裁判结果为双方所接受。案件虽已终审，但学术研究并未终结。该案所涉法律问题的典型性和多样性，为深化商品名称包装装潢反不正当竞争保护问题的研究提供了难得素材和契机。即便在新修订法律的语境之下，该案提出的商品名称包装装潢保护的典型问题，在理论研究和法律适用上仍具有现实意义。本文对该案二审判决充分理解，也无意就该案裁判的是与非说三道四，只是结合新旧法律的相关规定，藉此就有关法理问题加以探讨。

一、问题之提出

该案涉及的一系列法律问题在同类案件中前所未见，也发人深省。举其要者如次。

（一）纠纷解决的完美与法律精神的缺失

法院通常是依法（依照明确的法律规定）裁判纠纷，即依法裁判。裁判纠纷与依法裁判通常是一致的，但并不完全是一回事，有时可能有出入。法院的天职是厉行法治和实施法律，但厉行法治是通过裁判实现的，裁判争议是法院司法的立足点。依法裁判通常是指更为严格和更为准确地适用法律，也即追求执行法律的完美性、严格性和准确性。当然，这只是一种理想状态或者追求目标。由于主客观因素的复杂性，裁判有时无法严格依法，或者不去严格依法，也即并不是完全追求依法的准确性和严格性。这其中既有正常情况，又有不正常情形。例如，如果所要作出的裁判无法可依，如存在法律漏洞或者空白，或者严格依照法律规定会导致客观上的明显不公平或者荒谬结果，此时需要依据漏洞填补和法律解释等常规方法解决，这些都属于司法的正常范畴和司法的应有之义。换言之，这些情形仍属于通常的法律解释和漏洞填补所能够解决的范畴，仍属于有章可循，属于一种在法律标准上可类型化、可重复和可复制的裁判范式。

实践中还有一种特殊情形，即因为案件事实背景的特殊性，采取妥协的处理易于满足双方当事人需求的最大公约数，而作出机智妥协性裁判，即主要根据案件的事实背景和当事人双方需求的最大公约数作出裁判。这甚至可以说是一种调解式裁判，即以裁判的方式达到了强制调解的目标，或者采取的方式和说理是调解式的。而且，这也是一种典型的情景式裁判，即裁判方案的选择取决于案件事实的特殊背景和当事人之间的特殊需求。

“红罐凉茶”案二审判决给人的直观印象是一种机智妥协性裁判，是一种调解色彩浓厚的判决④裁判中一些结论性意见更是充分运用了调解式和规劝性语言。如：“双方应本着相互谅解、合理避让的精神，善意履行判决，秉持企业应有的社会责任，珍视经营成果，尊重消费者信赖，以诚实、守信、规范的市场行为，为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”。参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。无怪乎二审判决公布后，不少人对其迅即有契合时下共享经济背景的调侃。它更像是根据日常经验和直感进行裁判，给人更强烈的感觉是如何把双方之间的纠纷处理好，而在折中当事人需求的基础上作出的裁判。它并不重在精心阐释法律规定的微言大义。裁判虽不尽如双方所愿，但毕竟在一定程度上满足了双方各自的诉求，符合双方诉求博弈的最大公约数，更易于为双方所接受，不易激起任何一方的激烈情绪。比如，一方面，对于大健康公司而言，“红罐凉茶”特有包装装潢毕竟是加多宝公司首创并使用起来，双方之间的许可合同只涉及注册商标许可使用，未涉及将来“红罐”包装装潢的归属问题。由于加多宝经营王老吉品牌的巨大商业成功，许可合同终止后许可人自然可以坐收王老吉商标由此而获得的增值，但并不当然能够收获“红罐凉茶”包装装潢。二审判决虽不能使其独享该包装装潢，但能够继续使用实际上已是额外收获。倘若加多宝公司事实上不再使用“红罐”，很可能将来只由其自己使用，其结果还能接受。另一方面，对于加多宝公司而言，毕竟已有一审败诉要支付巨额赔偿的惊魂未定，且通过这场官司，加上绝佳的营销策略，其自身已完成加多宝凉茶由“红罐”到“金罐”的华丽转身，“红罐”上的商誉已近乎完美地转移到“金罐”之上，还获得了“金罐凉茶”是转型升级版的宣传效应，“红罐”包装装潢对其已无经营上的实际意义和商业价值。现在的官司只是遗留问题，未能大获全胜虽略感不足，但能够逃掉侵权之名和巨额赔偿已属万幸，况且还能继续共享争议包装装潢。因此，这种裁判结果显然对于双方都能达到“次优”。裁判之后加多宝公司声明积极拥护，大健康公司表示接受，除以示尊重最高人民法院的最高裁判权威之外，亦应该与这种结果的均可接受性不无关系。因此，从解决争议和定分止争的角度看，二审裁判算得上别具匠心和比较完美，应该符合我国司法语境下的社会效果。

当然，也不是所有案件都有这样的事实基础。比如，该案若非加多宝公司已通过商标使用许可合同终止之后系列精彩纷呈的营销策略，以及借助该案在广大消费者和社会公众中形成的广泛影响力，而成功地昭告天下加多宝凉茶与先前王老吉“红罐凉茶”在事实上的延续关系，实现承接先前“红罐凉茶”美誉的无缝连接，并在一审之后以“金罐”包装成功替代“红罐”的稳中求升的华丽转身，而使“红罐”包装装潢对其已无实际上的使用价值，它可能不会像现在这样热烈拥护二审判决⑤二审判决考量了转型升级的因素，如“大健康公司于商标许可使用关系终止后，经授权生产、销售使用‘王老吉’商标的红罐凉茶，与加多宝公司曾经生产、销售的红罐王老吉凉茶，所可能出现的一定程度的来源混淆，是在特定历史背景下出现的市场现象，并会随着双方在经营活动中对各自品牌的强化、产品的更新换代而逐渐消退”。参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。无论是否有意为之，二审判决抓准了当事人的诉求，以看起来很像折中调和的方式作出共同享有包装装潢的裁判，收获了双方当事人的服判息诉，在解决纠纷上是机智和智慧的。

该案毕竟具有高度典型性，又为最高人民法院终审判决，其在法律适用上的影响可能比较久远。如果仅从规范意义上的法律适用而言，二审判决在法律上似乎还不太完美。首先，它似乎缺乏鲜明的法律精神。该案确实涉及一系列需要澄清的法律界限，如涉及确定特有包装装潢构成元素的判断标准，以及权益归属的确定规则等。但是，二审判决的重心似乎没有放在有关法律规则的澄清和准确适用上，或者说与此相关的法律规定和判定规则本来或许是清晰的，但二审裁判的一些阐释却反而使其界限模糊了，如特有包装装潢的构成要素和判断标准问题；特有包装装潢法律保护的独立性问题；认定特有包装装潢归属的考量因素问题；历史标准如何把握问题，该案是否能够以历史原因替代严谨的法律判断。它完全可以在明确法律界限上有更大作为，但似乎对于法律的适用标准和判断规则未作出深层次的阐释，且反而以考量历史、贡献以及尊重诚实劳动等非常规考量，使法律界限更为模糊。其次，它未能实现裁判结果的明确化。它对于涉案特有包装装潢的共同享有设定了模糊的条件，并发出了一系列大而空的教化性评论和指示，具有浓厚的经验直觉和泛道德裁判色彩。但是，道德说教毕竟不具强制力，除非加多宝公司自行放弃该包装装潢的共享性使用，否则会导致操作上的困难并埋下潜在的冲突隐患。再次，它似乎忽视了契约精神，对于商标许可合同未给予应有的尊重和恰当解读，也似乎忽视了该合同与界定包装装潢归属的实质关联和重要作用。

凡此种种，或许都反映了调解与裁判之间难以调和的矛盾和必然的错位，这或许是以调解思维解决裁判问题的法律代价。调解与裁判奉行不同的理念并具有不同的效果，前者通常以当事人意志为转移，以实现利益调和的最大公约数为目标，甚至为此可以模糊法律上的是非；后者则是代表国家和法律明断是非，不能曲意逢迎和上下其手。调解与裁判必然是“桥归桥路归路”，不能混为一谈和相互替代。

（二）最高人民法院裁判的应有定位问题

“红罐凉茶”案涉及如何更好地定位最高人民法院的裁判取向和价值序列问题。我国最高人民法院不仅具有澄清法律含义、统一法律适用标准和维护法治统一的独特功能，还具有纠错和解决纠纷的职能。这与美国、法国等最高法院的职能定位有所差别。在纠纷解决与依法裁判之间如何取舍和选择，裁判与调解的实质界限如何把握，确实值得斟酌，有时难免导致裁判决策的纠结。但是，通常而言，最高人民法院毕竟是最高裁判机关，在纠纷解决与依法裁判不尽协调时，应当分清轻重，通常是澄清法律更为重要，也即澄清法律具有更高的裁判价值位阶，具有超越纠纷以外的更为根本和长远的意义。

虽然我国不实行判例法制度，但最高人民法院裁判无疑最具事实上的广泛影响力和说服力。最高人民法院裁判毕竟经常被效为楷模，其对法律的适用和澄清具有权威性和广泛的示范意义。法院由于情势所迫、不得已而为之等原因，以机智和妥协的方式裁判纠纷固然难以避免，有时也值得称道，但倘若不属于此类情形，却在常规情况下以模糊法律适用界限甚至误导法律适用为代价进行裁判，对于法治而言则得不偿失。因为纠纷毕竟涉及双方当事人之间的利益，一方所得必然是另一方所失，即便是罕见的所谓“共赢”，充其量是一方或者双方牺牲部分利益之后的妥协和差强人意，依法裁判才能使双方当事人在利益分配上各得其所。况且裁判不同于调解，调解之后的利益让步是自愿选择，且调解不具有超出案件之外的法律标准明晰意义。因此，以妥协性、调解式裁判替代法律标准的明晰，通常并不可取。诚如“疑难案件生恶法”这一古法谚，它被引申为一种告诫，即不能因为特殊的个案困难而扭曲法律⑥极为典型的判例是英国的“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”（R. v. Dudley and Stephens,[1884]14 QBD 273.）。一艘船只失事后其船员乘救生艇在海上漂浮，已8天未吃东西，6天没喝水，如得不到饮食，所有人必死无疑。他们将其中身体最弱的一个杀死，并吃其肉喝其血。随后他们得救，但之后被逮捕并被提起公诉，因故意杀人罪受审。辩护方试图建立一条必要性原则，以证明为救自己的性命而杀人的正当性。对于此种情形是否允许必要性辩护，英国首席大法官科尔里奇勋爵断然予以否定。他认为这种辩护将确立以下情景：在紧急情况下，每个人都将成为自己的法官，判决自己有权以牺牲他人为代价而存活下来。“这一原则一旦被承认，则有可能会被用作肆意激情和凶残犯罪的合法外衣”。被告被判有罪，并处以极刑。该案虽然疑难，但不允许产生恶法。当然，该案法律的困境通过国王行使豁免权的方式得到缓解。参见［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第66、141页。。最高人民法院的裁判因其示范效应，更不能因为个案的特殊需求而扭曲法律标准，不能为一时之需而留下法律适用的长久隐患。“红罐凉茶”案判决对于一些司法理念和法律标准的阐释与运用，也多少有些为追求特定的裁判结果而刻意为之的意味。这是仍应将有关问题深入探讨清楚的重要原因。

（三）直觉和经验与理性和逻辑的关系

“红罐凉茶”案二审判决基于争议双方曾经合作的背景、双方对包装装潢权益的贡献等，作出共享的判决，这显然更符合一般人的道德直觉和日常经验。但是，法律适用毕竟看重逻辑与理性，法律自有确定是非曲直的尺度和标准，一些貌似合理公平的直觉和经验，未必符合法律的理性和逻辑，也许不具有深层的合理性。尽管美国最高法院大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”⑦［美］小奥利弗•温德尔•霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。在法律史上曾振聋发聩，我国不少法官也耳熟能详，甚至将其奉为圭臬，以至庸俗化运用，但这句话是在法律形式主义甚嚣尘上并被推到极致的特殊历史背景下，作为反对法律形式主义的口号和旗帜而被提出的。它出于警醒世人的需要，而采取了极端的提法。但是，法律适用首先要讲理性和逻辑，同时也不能忽视直觉和经验，必须协调好逻辑与经验的关系。

“红罐凉茶”案似乎对于直觉和经验的阐释有余，对于理性和逻辑的把握不足。例如，并非所有的利益都受保护，并非所有的贡献都需要给予权益上的回报，法律自有其筛选和过滤机制，有理性的利益平衡的方式；如果当事人通过合同等关系另有安排，则必须遵循契约精神；根据历史原因裁判必须限于极端特殊的情况，是不得已而为之，否则更需要遵循常规和规则。该案涉及与此相关的经验与逻辑的评判，其判断的妥当性值得深思。

准确性和确定性是法律及其适用的基本属性。虽然法律不可能在所有案件中都产生确定的唯一正确答案，但应当在多数案件中能够如此。但是，有时正确答案显而易见，有时需结合具体案件，适用法律时在作出艰难论证和痛苦争辩之后才获得正确答案。而且，“不管哪一种法律文本，都有其开放性结构，且或多或少存在模糊性，但这并不是说对所有目的而言它都是不确定的。”⑧B.Bix,Law,Lauguage,and Legal Determinacy (Oxford; Oxford University Press, 1993), 转引自［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第70页。法律规则虽然具有普遍性和抽象性，但特定规则受一致性、融贯性和后果考量等诸多因素的限制，法官在证成特定法律结论时不应该天马行空和为所欲为，而应当具有较小的操作空间和自由裁量余地。不管过程如何复杂，在法律能够澄清时，就不能轻易以自由裁量取代法律，或者说无视法律规定另给一个答案。否则，必然有悖于司法的职能定位。当然，法律并非一门精确的科学⑨［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第53、71页。。简单的案件固然千篇一律且只一条路可走⑩“在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”［美］本杰明•内森•卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。，但疑难案件的裁判有时确实有不同的路可走，法律有时不具唯一正确答案。这些案件“提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它宣布了，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。”⑪［美］本杰明•内森•卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。法律意义上的疑难复杂案件⑫在西方国家，过去几十年间，“疑难案件”一词的含义在罗纳德•德沃金的影响下有所变化，他认为此类案件为良法创造了机会。当今疑难案件被认为是指那些存在某种法律解释的困境，案件双方当事人提出的每个相互对抗的法律或者解释都有强有力论证支持的案件。［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第67页。不等于影响巨大的轰动性案件，妥当的利益平衡也不等于权宜性或者迎合性地模糊是非和“和稀泥”，机智妥协也绝不同于投机取巧，更在于通过妥当的法律适用，明晰或者确立持久性的法律界限，真正地维护好和实现好公平正义。“红罐凉茶”案或许属于这种疑难复杂案件，其裁判看起来更多是基于直觉和经验，或许更要接受理性和逻辑的拷问。该案涉及特有包装装潢权益保护中一些基础的概念之间和制度之间的关系，把这些关系理顺了，并给予恰当的理解，法律问题的决断并不困难。界定好这些问题，恰是该案的价值所在，但这些问题却似乎被淡化或者忽视了。

裁判固然需要依法作出，但“规则不可能独自解决所有问题，因为分类问题、评价问题、解释问题、相关性问题、证据问题都可能会出现，都可能会由各种审判和诉讼的当事人提出。一旦法律适用成为难题，所提出的这些问题（不管是谁提出的）都必须得到解决。问题是如何去解决它们”⑬［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第107页。。疑难案件的裁判必然面临复杂的局面和问题，尤其在中国社会背景和法治语境之下，对此通常不宜妄加评论和质疑，故本文并不轻率质疑“红罐凉茶”案的裁判逻辑和裁判结果。只是鉴于该案及其判决所涉问题的典型性，是研究相关法律问题的绝好案例样本，借此对于另一种可能的依法裁判路径进行尝试性探索，或许能够为将来类似法律问题提供更多的裁判思路。书生论道，或许管窥蠡测，仅此而已。

二、商品名称包装装潢的民事利益属性

司法实践中对于知名商品特有名称包装装潢权益的属性确有不同的认识和表达，而其属性的界定是理解和运用其保护规则的重要基础，也涉及认识此类不正当竞争行为的制度和理论原点。

（一）知识产权保护中的权利与利益格局

我国民事立法习惯上将权利与利益合称为“合法权益”或者“民事权益”，如“合法的民事权益”（《民法通则》第1条、第5条）。既然合称“权益”，就表明权利与利益是有区别的。而且，权利与利益毕竟在法律属性和保护态度上有重大差别，不能因为具体界限不易区分而忽视其差别。制定《侵权责任法》时，立法者还因为权利与利益界限模糊和可相互转换，仍坚持“民事权益”的称谓⑭参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，法律出版社2010年版，第10页。。《民法总则》第126条则改变了以前的习惯做法，明确区分了民事权利和利益，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。这是一种重大超越和明确，为区分权利和利益提供了基本依据。

在知识产权法律领域，存在着权利保护与利益保护两大基本法益保护格局，即知识产权专门法通常都是以赋予专有权的方式保护权利，而反不正当竞争法则是以制止行为的方式保护利益。而且，知识产权主要以专有权制度进行主导性正面保护，而反不正当竞争法只是提供辅助的和补充的保护。无论是从历史渊源还是从其保护目标和调整特性上看，反不正当竞争法都不具有赋予专有权（或者专用权）的初衷，而是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。

（二）商品名称包装装潢的利益属性

有的司法解释和裁判使用了“知名商品特有名称包装装潢权”⑮例如，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》（法释［2001］21号）第16条规定：“专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权。”的称谓，但这通常不是在权利与利益严格划分基础上的称谓，所采纳的是广义的权利概念。而且，判决对此虽然称谓不一⑯有些判决称为“权利”。如在2003年加多宝公司诉三水华力饮料食品有限公司仿冒红罐“王老吉”凉茶包装装潢不正当竞争案中，二审判决认为， “知名商品特有的装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他使用的民事权利”。参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书。，但总体上还是谨慎的。例如，“红罐凉茶”特有包装装潢案二审判决使用了“知名商品特有包装装潢的权益”，而不是称其为权利。这显然可能是意识到此类法益不是权利而是受保护的利益。权利与利益的区分决不是玩文字游戏，而是涉及一系列权益界定和保护机制上的实质性差异。这是分清两种属性的根本原因所在。

司法实践中法院早已注意到知名商品特有名称包装装潢法益的利益属性。例如，在老隆餐饮公司与老隆风味食府不正当竞争纠纷案中，老隆餐饮公司因老隆风味食府在招牌和菜单上使用“老隆风味馆”“老隆客家风味馆”而提起诉讼。法院认为，“首先应确定本案中老隆餐饮公司的请求权基础，即老隆餐饮公司是否享有权利及享有何种性质的权利”。“老隆餐饮公司在本案中是以反不正当竞争法作为请求保护‘老隆风味’标识的依据，与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是否保护常常取决于个案的判断。本案中必须结合老隆餐饮公司‘老隆风味’标识的显著性、在使用中获得的知名度（商誉）等因素具体分析”。⑰深圳市中级人民法院（2007）深中法民三终字第3号民事裁定书。转引自谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第3-4页。

利益的范围广泛，有受法律保护的利益与不受法律保护的利益之分。受保护的利益可以称之为法益。“法益”与“权益”不同，后者包括权利与受保护的利益⑱实践中存在将权益与法益不分的现象，即将权利之外受保护的利益称为“权益”，这就产生了概念重叠。以权利与法益相对称，并以权益作为两者的上位概念，就可以避免此类概念重叠。。与权利（注册商标专用权等绝对权）相比，知名商品特有名称包装装潢法益的保护具有以下突出特点。

1.保护法益的情境性

与注册商标专用权等法定的权利不同，知名商品特有名称包装装潢法益保护具有情境性，即在保护之时才按照保护条件和具体情形进行确定，保护客体、范围和条件不是非常确定。虽然据以确定是否存在法益或者是否需要保护的事实已经发生和存在，但只有经保护之际的确认之后才能够确定是否保护及保护到何种程度，而且，保护对象的差异性可能较大。这些都与其缺乏公示性和排他性等绝对权的特征有关。虽然与反不正当竞争法保护的其他法益相比，特有名称包装装潢更接近于权利，但毕竟与权利还有很大的差异。

例如，在仿冒费列罗巧克力包装装潢不正当竞争案（以下简称费列罗案）中，所涉争议巧克力包装装潢是由多种元素构成的整体性巧克力商品外观，包括金色纸质包装、椭圆形金边标签、咖啡色纸质底托、塑料透明包装，且以各种方式构造了独特装潢。被诉仿冒的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢与费列罗公司请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。二审判决要求“蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢”。这种禁止使用的裁判意味着被告不能使用由上述多种元素构成的整个包装装潢，这种简单禁止使用的裁判无异于将包装装潢等同于权利，即相当于将这些元素构成的整体当成权利客体，认定其侵权时就一概禁用。根据行业情况，此类食品更换整个包装装潢会面临消费者不予认同的致命打击，而此时是否有必要像停止侵害权利那样一概禁用，值得研究。最高人民法院再审判决则区分了该包装装潢中受保护元素与不受保护的元素，即有些元素不具有特有性，或者属于通用的包装、装潢元素，不能被独占使用，同时认定其整体构造形成了可以识别商品来源的显著整体形象，只需在这种意义和范围内进行保护。鉴此，再审判决在区分构成要素的基础上，只保护到特有性元素的范围和程度，不妨碍更改整体形象而达到明显区别时，仍可使用相关包装装潢的基本元素，以免遭受整体改变的致命性伤害⑲意大利费列罗公司（FERRERO S.p.A）诉蒙特莎（张家港）食品有限公司等不正当竞争纠纷案，参见最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。。该案受保护的特有包装装潢虽由多种元素所构成，但其形成的整体风格才使其具有识别性，受保护的是这种略带抽象性的整体外观，而不简单是其具体构成元素。整体外观与其构成元素在可保护性上的区分，构成该案反不正当竞争保护的特色。这种思路典型地体现了利益保护思维，即利益保护的程度和范围可以结合案件事实进行具体界定，其保护具有情境性和弹性，而权利的范围则是预先确定的，其保护则具有刚性。

2.保护客体的灵活性

特有名称包装装潢的保护乃是为了弥补注册商标保护之不足，对于未注册商标所进行的有限保护。无论是国内法还是国际条约（主要是《保护工业产权巴黎公约》），大体上都是如此。对于特有名称包装装潢的保护充分体现了利益保护的不确定性和灵活性等特性。权利保护具有更强的稳定性和固定性⑳注册商标制度毕竟与反不正当竞争法渊源很深，甚至脱胎于反不正当竞争法，因而仍有反不正当竞争的色彩，如涉及商品类似和商标近似的侵权认定，仍具有诸多不确定性，因而也使其权利的刚性不如物权等权利。，而利益保护常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。例如，注册商标一经获准注册，即受到保护，其权利客体固定且权利范围清晰，侵权构成要件比较易于把握，等等。相比之下，知名商品特有名称、包装装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的具体衡量，包括其构成元素和利益范围需要根据使用场景进行具体确定和界定，且其知名度等情况是动态的，对其保护也要动态地看待，如本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。

3.保护客体的易变性和可变性

注册商标的构成元素是经过核准而固定化的，且权利人在使用时也不能随意改变㉑例如，《商标法》第24条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。第49条规定：商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。。注册商标构成元素的固定性或者先定性是授予专用权的前提和基础，且保障了权利本身的确定性和稳定性㉒《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”。特有名称固然是相对固定的，但特有包装装潢的构成元素并不固定化，具有较大的灵活性。例如，其中凡能够具有识别性的因素即可受保护，它既可能是包装装潢中的部分元素，而不要求特定商品包装装潢的全部都纳入保护范围；又可能是超越个别元素之上的整体形象，如各个构成元素本身未必符合保护条件，但其构成的整体具有识别性时（如费列罗案），仍可符合保护条件。包装装潢受反不正当竞争法保护首先是基于事实而不是权利。这是禁止此类行为的法律逻辑。分析和确定知名商品特有名称包装装潢的构成元素不是为了确定权利范围，而是为了确定其是否具有足以识别商品来源的意义。因此，对于构成元素和保护客体的确定可以具有灵活性和伸缩性，也不要求一成不变，不必像注册商标、外观设计专利等那样确定和固化。

4.保护法益的独立性

特有包装装潢不能依附于注册商标或者商品特有名称，而且只有达到据此即足以识别特定商品来源的程度，才有必要纳入反不正当竞争保护。这也是与外观设计、实用艺术作品等权利保护的根本区别。包装装潢的识别商品来源意义是基于特定构成要件并根据具体事实认定的，知名、特有和市场混淆都是其构成元素和受保护的条件，而一旦符合这些条件，即可以成为受保护的民事利益，与商品名称不交叉。

（三）从法益的特性看“红罐凉茶”案判决

就“红罐凉茶”案而言，其特有包装装潢权益的认定和保护需要与法益属性相匹配，只有从法益属性上进行认识，才能确保认定上的准确性。

1.原告诉讼请求与争议包装装潢法益的界定

审理和判决应当以原告的诉讼请求和事实依据为基础㉓《民事诉讼法》第119条规定，“有具体的诉讼请求和事实、理由”是起诉必须符合的条件之一。。法院应当围绕当事人的诉辩进行审理。这是民事诉讼的属性决定的。如果撇开原告诉讼请求进行审理，要么是无的放矢，要么整个审判发生前提错误，致使审判偏离中心。“红罐凉茶”案在一定程度上存在这一问题，即一审判决误植了原告诉讼请求，二审判决仍沿用了一审思路。

该案系“擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷”，一审期间原告诉讼请求有个变化的过程，即最初起诉时主张的是“对加多宝公司知名商品红罐王老吉凉茶特有包装装潢的仿冒，侵犯了加多宝公司知名商品特有的包装装潢权和加多宝公司‘红罐’‘红罐凉茶’和‘红罐王老吉’等知名商品特有名称权，并且足以导致购买者对大健康公司生产的红罐王老吉产品的品质和产品来源发生混淆，构成不正当竞争行为”。后来加多宝公司变更其诉讼请求为“停止使用与加多宝公司知名凉茶商品特有包装装潢相同或者近似的包装装潢”等。原告最初的诉讼请求依据的权益基础是“红罐王老吉凉茶特有包装装潢”，变更后的诉讼请求基础是“加多宝公司知名凉茶商品特有包装装潢”。变更诉讼请求是当事人的诉讼权利，诉讼请求及其事实理由变更之后，法院裁判应当以变更之后的事实理由为对象。例如，审理并认定加多宝据以主张权益的“加多宝公司知名红罐凉茶”的实际状况、是否构成知名商品、其包装装潢的构成元素、其包装装潢与王老吉红罐凉茶包装装潢之间的关系、是否符合特有包装装潢保护条件等。而且，加多宝公司变更后的诉讼请求应当是指，其红罐凉茶在争议前后一直是延续的；其包装装潢使用在红罐凉茶之上，最初用于生产红罐王老吉凉茶，商标使用许可合同终止后用于加多宝凉茶，其前后有延续关系；在此基础上请求保护现有权益，而不是解决历史争议，虽然为解决现实问题需要追溯历史。这种思路是清晰的㉔一审判决专门就“有关产品目前使用的包装装潢情况”进行认定，即“纠纷发生前加多宝公司生产的王老吉凉茶产品见附图3、4。从2011年12月开始，加多宝公司开始生产、销售一面标注有‘王老吉’、另一面标注有‘加多宝’的凉茶产品见附图5。从2012年5月10日开始，加多宝公司开始生产、销售两面均标注有‘加多宝’的凉茶产品见附图6、7”。参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。但是，一二审判决均未以变更之后的诉讼请求为依据，也未见拒绝原告变更诉讼请求的记载，而是按照自己的理解和最初起诉时的诉讼请求及其事实理由确定审理和裁判的重心，相当于强加给原告请求权基础。

因此，法院忽视了原告变更后的诉讼请求，而以变更前的诉讼请求为审理对象，其裁判均以“红罐”王老吉凉茶及其包装装潢为重心，忽略了真正的立足点是加多宝凉茶，使得整个裁判的前提和思路错位，整个审判的重心和基点发生了倾斜。例如，一审判决认为，“加多宝公司认为本案知名商品是指‘由加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶’，该主张显然与消费者的辨识习惯、称呼习惯、记忆习惯不相符，不能成立，本院不予支持”。原告的主张其实抓住了诉请法益的本质，坚持了商品区别于商标和商品名称，但一审判决以不符合辨识等习惯为由否定该请求，这显然已不再是是否支持原告诉讼请求的问题，而是直接变更了原告的诉讼请求和请求权基础。其结果首先是将案件的审理对象确定为争议发生前红罐王老吉包装装潢的归属及其是否受保护，而不再是加多宝公司当时正在使用并主张权利的加多宝红罐凉茶包装装潢权益是否受保护的问题。其潜在的问题是忽略审理加多宝红罐凉茶包装装潢与此前红罐王老吉包装装潢之间的沿袭关系，即如果有沿袭关系，就涉及包装装潢究竟保护哪些构成元素，是保护颜色、文字、图像及其组合形成的整体风格，还是要具体和固定到其中的文字内容等。这又实质性地影响了包装装潢构成的认定等问题。

2.知名商品与知名标识

一二审判决均将该案争议的知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，而知名商品特有包装装潢是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上的包装装潢。这种认定值得商榷，理由如下。

首先，商业标志有别于商品。商业标志知名与商品知名紧密相关，但认定知名商品的前提是区分商品与商业标志。该案一二审判决将知名商品界定为王老吉凉茶，既容易理解，又容易引起误解，本质上是将商业标志与商品混为一谈。王老吉与凉茶是有区别的，也即商业标志与其所标识的客体是不同的。即便使用王老吉凉茶的称谓，王老吉与凉茶仍是两个构成部分，其中王老吉是商标和商品名称，此处商品名称也是注册商标的延伸，而凉茶是产品和产品的通用名称。而且，加多宝公司被许可使用王老吉商标与在凉茶上使用红罐包装装潢是同步的，这也是商标许可使用的条件。商标、特有商品名称和特有包装装潢都是商业标志，都可用以识别红罐凉茶，凉茶才是被识别的客体即商品。即便是商标使用许可期间，从知名商品意义上界定，该商品指的是加多宝公司生产的红色罐装凉茶。至于使用商标还是商品名称、特有包装装潢称谓该凉茶，只是称谓的选择而已，但凉茶还是那个凉茶，不能将称谓与被指称的商品混同和等同化。而且，加多宝公司将经设计的红罐包装装潢用于“红罐凉茶”，如果其具有识别商品来源的意义，所指向的是加多宝公司生产的“红罐凉茶”，它与许可使用的王老吉商标和商品名称共同发挥识别作用。此外，之所以不能简单解读为该包装装潢指向王老吉凉茶，也是因为如此会出现包装装潢指向商标的悖论，况且它本身也不是大健康公司生产的王老吉凉茶。

因此，“红罐凉茶”是加多宝公司生产的产品，同时它又是多种商业标志标识的客体，它既可以说是被许可使用王老吉商标和商品名称的标识对象，同时又可以是特有包装装潢、加多宝企业名称等标识指向的对象。一二审判决将包装装潢的标识对象限定为“王老吉凉茶”，使王老吉与凉茶产品连为一体，应该是误解和混淆了商业标志与标识对象的关系。该案中原告加多宝公司主张的知名商品为“‘使用王泽邦后人的正宗独家配方’的红色罐装凉茶”，与被告大健康公司称该案知名商品为“王老吉凉茶”，实质上并没有冲突，只是选取了不同的称谓角度。因为，该红罐凉茶的出品人是加多宝公司，无论是商标使用许可期间使用王老吉商标和商品名称，还是此后使用加多宝公司商标和商品名称，只是商业标志和称谓的变化，出品人和商品并无变化。如果仅从凉茶产品本身及其生产者的角度称谓，而不使用商标和商品名称进行称谓，加多宝公司变更后诉讼请求中的称谓符合事实；如果从所使用商标的角度称谓产品，被告称其为王老吉凉茶也符合事实，只是此王老吉仍是加多宝公司生产的红罐王老吉。二审判决将加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品等，作为包装装潢包含王老吉名称的主要理由之一，并据此认为加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符㉕参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这无异于赋予原告诉讼过程中的如此称呼禁止反悔（禁反言）的效果，更是将认识停留在形式和表面上，与商业标志的称谓不同于商品本身的实际不符，而显然缺乏法律依据和理由。即便加多宝公司使用过这一称谓，也不过使用了商标称谓凉茶而已，并不改变知名商品为特定凉茶本身的本质。

其次，商业标志与商品又是紧密相连的。由于商品必须有称谓和表征，商品知名通常通过商业标志知名标识和表达出来；商业标志知名必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。商品知名与商业标志知名往往不可分，反不正当竞争法要求知名商品，实质上乃是要求特有名称和包装装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。“红罐凉茶”案的知名商品是清楚的，即它是一种特定的凉茶，诉讼请求中要求保护的是加多宝凉茶，而该凉茶与此前的红罐凉茶有延续关系，即曾使用王老吉商标、由加多宝生产并使用红罐包装装潢的凉茶。正如加多宝公司在上诉请求中所说，“加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶”㉖参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。一审判决简单地将知名商品归结为“王老吉凉茶”，忽视了原告的请求权基础以及王老吉称谓与凉茶本身的区别与联系，再以此为起点确定包装装潢与商标、商品名称和商品之间的关系，影响了对于归属的准确判定。

再次，一二审判决混淆了请求权基础与请求权来源。准确地说，使用王老吉商标期间的红罐凉茶包装装潢不是该案原告诉讼请求的请求权基础，而是请求权的来源（源头）㉗如前所述，加多宝公司最初确实以红罐王老吉包装装潢为请求权基础，但后来变更了诉讼请求。参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。加多宝公司不是请求保护使用王老吉商标期间的红罐包装装潢，不是为了解决商标使用许可终止以前的争议，而是请求保护起诉时已用在加多宝红罐凉茶上的包装装潢，保护仍然使用的包装装潢权益。只不过该包装装潢与红罐王老吉凉茶有联系，才涉及红罐王老吉凉茶。追溯历史是为保护现实权益服务的，现实权益才是争议的立足点。一二审判决将知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，混淆了请求权基础并偏离了审判重心。

总之，商业标志与商品的区别和联系，决定了将该案知名商品界定为争议发生前的红罐王老吉凉茶，显然混淆了商标与商品的界限，混淆了习惯称谓的非严格性与法律界定的严格性，简单地将习惯性称谓当成了禁止反悔式的法律认定的理由。该案知名商品是由加多宝公司出品的使用红罐包装的凉茶产品，先前使用过王老吉商标和商品名称，后来又使用加多宝商标和商品名称，但凉茶的生产者一以贯之。这也正是加多宝公司主张的凉茶。至于以什么商业标志称谓它，它是如何知名的，都不影响商品本身是特定生产者（加多宝公司）生产的特定凉茶。

当然，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项采用知名商品的特有名称包装装潢的措辞，其本质乃在于要求商品名称包装装潢知名，但因为采用了“知名商品”这一表达媒介，致使在认识上可能会出现诸如上述的一些混乱。新修订法律第6条直接修改为有一定影响的商品名称包装装潢等标识，回归了事物的本质，消除了可能产生的混乱，只需认定标识是否知名，而不再容易产生与商品具有依附关系的误解。

3.包装装潢的构成

对于包装装潢的构成，加多宝公司认为，“涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果，与其他同类商品包装的显著区别在于图案布局、标识底色、文字颜色、文字排列位置、色彩搭配等方面，而并不在于文字内容”㉘参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这种主张显然是要忽略其中文字本身的具体内容和含义的，而强调架构和整体形象的特有性和识别性。

一审判决则认为，“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体‘王老吉’等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容。”二审判决认为，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审判决对于包装装潢的认定。其理由如下：（1）双方在一审期间提供的用以证明涉案包装装潢具体形式的产品实物，均为两面标明“王老吉”字样的红罐包装装潢，具体表现方式与一审法院认定相符。（2）加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品，故加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。（3）商品的包装装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，文字部分一般指向的是使用该包装装潢的商品名称或商标。在对包装装潢进行实际使用的过程中，既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，亦可将其明确排除在外，这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。涉案包装装潢在实际使用过程中，除根据商标许可协议的约定，在包装装潢之上使用了第626155号“王老吉”注册商标图样外，还将以黄色字体书写的“王老吉”三字放置在包装装潢中的显著位置，且加多宝公司在生产、销售红罐王老吉凉茶的过程中，亦从未对包装装潢的上述表现方式作出过实质性变化㉙参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。

本文认为，认定该案包装装潢的构成元素，需要做好以下几个方面的区分。

首先，商业标志与其实物载体的区分。包装装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然均属于特有包装装潢的构成元素和保护范围。况且将注册商标、商品名称和包装装潢在载体上集中使用，通常又是载体的物理局限和使用习惯使然，更不能因为物理上的局限和联系，而简单认定在法益客体和法律评价上也是不可分的。加多宝公司以王老吉红罐凉茶和加多宝红罐凉茶作为实物证据，该实物只是所主张权益的实物载体，并不当然意味着实物上的全部内容均为包装装潢。一二审判决因“王老吉”特有名称包含其中，而认定其属于包装装潢的组成部分，就有些简单化㉚一、二审判决均对涉案王老吉凉茶包装装潢的构成元素进行具体描述，参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。从表述和认定看，一二审判决似乎未区分实物上的包装装潢（红罐凉茶包装罐上的所有图形、文字等均纳入特有包装装潢范围）与法律意义上的特有包装装潢。。法律意义上的特有包装装潢源于实物上的包装装潢，但两者有时又不尽一致，后者等于或者大于前者。实物状态中的包装装潢内容是否构成特有包装装潢权益客体意义上的构成元素，需要接受法律要件上的分析和评价，在法律上不一定照单全收，不能轻率地认为特有名称被设计在其中，形成实物上的物理联结，就当然成为特有包装装潢权益客体的构成元素。

其次，法律意义上的特有包装装潢与功能意义上的包装装潢设计的区分。由于实物载体的局限以及美感的设计追求，在设计商品包装装潢时完全可以将注册商标、商品名称和其他包装装潢构成元素作为一个整体进行通盘考虑，所有这些元素均可以成为设计意义上的包装装潢，也即从设计意义上可以将注册商标和商品名称看成包装装潢的构成元素，且看起来与整体设计形象不可分离，同时发挥美化装潢功能。但是，法律毕竟有自己的保护逻辑，它是将注册商标和商品名称、特有包装装潢分别作为权利和法益的保护客体。因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项意义上的特有包装装潢有特定的构成要件和含义，不能简单按照设计意义上的包装装潢进行对应。实物上的包装装潢设计无需考虑法律含义，也不妨碍实际生活中将实物上的包装装潢元素统称为包装装潢，但法律意义上的特有包装装潢另有其含义和构成要件，两者不能混同。在“红罐凉茶”案中，就设计意义而言，当初很可能将注册商标、商品名称和其他构成元素作为一个整体进行形象和美感设计，但在法律保护上必须依照法律标准进行评价和衡量，不能简单地将两者等同划一。一二审判决显然混淆了两种意义上的包装装潢，而忽略了法律对于保护特有包装装潢的保护逻辑和特别要求。这也说明不能将事实上的包装装潢元素与法律上的特有包装装潢混为一谈。否则，就会出现法律障碍，导致法律上的不能。例如，将王老吉文字作包装装潢的组成部分，在判决共同享有时即发生权益冲突，于法不合。

再次，注册商标、商品名称与包装装潢的区分。注册商标当然受《商标法》的单独保护，在法律上与特有名称、包装装潢泾渭分明。1993《反不正当竞争法》第5条第（二）项将“名称、包装、装潢”并列，这意味着三者之间相互独立，而不是包容关系。即使客观上或者物理意义上被设计在一起，构成一个三者共同的标识形象整体，事实上也可能同时发挥作用，但在法律上和观念上仍是独立的和可分的。法律上的独立和可分更倾向于观念上和法律意义上的独立和可分，一二审判决将“王老吉”特有名称认定为特有包装装潢的一部分，即便符合其事实上的装潢作用，但法律上并不合适。而且，二审判决在如此界定争议包装装潢之后，又判决双方均有权使用，这意味着加多宝公司可以使用包含在其中的“王老吉”特有名称。这就必然与王老吉注册商标专用权相冲突，这无疑是二审判决的一大硬伤，原因出在对于包装装潢的界定错误上。

最后，诉讼请求与特有包装装潢的界定。加多宝的诉讼请求应当以前引变更以后的内容为准，法院应当以该请求为基础，依照事实和法律判断其是否构成1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的特有包装装潢。倘若撇开原告的诉讼请求，或者依据变更之前的诉讼请求自行确定包装装潢，显然是无的放矢，搞错了原告的请求权基础。该案加多宝公司诉讼请求的逻辑思路显然是，所主张保护的是起诉时实际使用的加多宝凉茶特有包装装潢，该包装装潢又是从商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢演变和承袭而来，所以必须追溯历史，以前的使用历史只是为现在的权益主张作支撑，但其起诉之初直接以王老吉红罐凉茶包装装潢为权益基础，后发现有误才变更诉讼请求。但是，一二审判决无视这种变化和联系，却按照自己的理解将王老吉红罐凉茶包装装潢作为争议的客体，围绕该问题进行了审理和裁判，喧宾夺主，背离了诉讼基础，且可能割裂了包装装潢之间的应有联系。

综上，如果以上述几个区分为基础界定该案包装装潢，则王老吉商标和商品名称不能成为特有包装装潢的构成元素，而是另外的法益客体。一二审判决基于主客观理由，认定王老吉商品和商品名称与其他包装装潢元素不能区分，混淆了几个区别关系，在法律和法理上讲不通。例如，二审判决认为，涉案包装装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用㉛参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。此处将商标、商品名称均作为包装装潢构成元素，并认定其整体上的识别性，显然既混淆了法律意义上的特有包装装潢与功能上的包装装潢的界限，又抹杀了各种商业标志的权益保护独立性。

4.包装装潢的可变性与界定上的灵活性

特有包装装潢不似注册商标专用权在权利客体之构成元素上的固定化。它基于特定的构成元素，但也可以适当超越具体构成元素，其构成元素具有比较灵活的抽象与具体以及整体与部分的关系，如有时突出整体，有时突出部分，且整体与个别内容的部分改变并不一定影响其保护客体的同一性和连续性。由于包装装潢权益不似专有权保护客体那样固定和专有，且它是立足于制止误导混淆而使权利人获得受保护的法益，因而特有包装装潢的构成具有较大的灵活性，这也使其在权益客体的构成上可能涉及复杂的情形。如在上述费列罗案中，争议包装装潢的构成元素并不均构成特有性，但组成的整体外观具有识别性，可以构成特有包装装潢。如果包装装潢的基本要素框架或者所形成的整体风格产生识别性，部分构成元素的变化不影响其识别性的，在法律上可以将先后视为同一个客体。

“红罐凉茶”案中对包装装潢的界定应当尊重和充分体现这种灵活可变性。该案事实上出现了两种界定包装装潢权益的思路。一种是静态的界定思路，即强调特有包装装潢的固定化，并以商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢作为权益客体和原告请求权基础。一二审判决显然采取了这种思路。另一种是动态的思路，即以现实的使用状态为请求权基础，但承认包装装潢的灵活可变性，并以具有识别性的基本要素作为认定的基础，承认识别性基本要素不变之下的沿革和承继，同时按照特有包装装潢独立性的思路认定包装装潢之间的承袭和转换关系，即加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装装潢之间的延续关系。前一种思路显然是以法院认定的权益客体和请求权基础替代原告变更以后的诉讼请求，且是以权利（专有权）保护的思路界定利益客体，其妥当性显然存在疑问。后一种思路符合利益客体的认定和利益保护思路。

就“红罐凉茶”案而言，二审判决认定其包装装潢含有“王老吉”文字的另一个理由是，加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品，并援引第212号判决㉜该判决亦认定“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应为知名商品特有的装潢”。参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书 。的内容作为其主张权利的依据。二审判决据此认定，加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。而且，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审法院所做“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为涉案特有包装装潢内容的认定㉝参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。如此界定忽略了特有包装装潢的可变性。

首先，特有包装装潢可以是以该包装装潢的整体结构和形象的特征为基础，其中部分构成元素如具体的文字或文字内容的变化不影响整体形象和构架识别性的，仍可认为未改变特有包装装潢。例如，如果红罐王老吉凉茶包装装潢中的王老吉文字更换为加多宝，其设计框架未变，消费者仍认为该产品与加多宝公司此前生产的红罐凉茶具有渊源关系，红罐包装仍指向加多宝公司的，具有识别意义的包装装潢实质上是由颜色、文字及按照设计的结构组合而成的框架和整体。

其次，文字在包装装潢中通常发挥结构性的美感设计作用，即在包装装潢中将文字空间和摆放位置设计为具有美感的结构元素，植入文字即能够发挥美化作用，至于填充什么样的具体文字及文字的含义如何，并不影响包装装潢的整体形象和设计。如果红罐凉茶包装装潢的文字空间基本不变，植入与加多宝相关的文字之后仍认为与使用王老吉商标上的红罐凉茶一脉相承，则其中的文字也只是发挥结构元素作用，植入文字固然有装潢意义，但如何选择具体文字则退居次要地位，具体文字的变化可以不影响整体上的识别性。

5.历史权益的争议与现实权益的争议

加多宝公司显然是请求保护现实的法益，而不是曾经的法益。此类法益基础是仍在使用中的特有名称包装装潢，有使用才有法益，不再使用时即丧失法益。历史上的王老吉凉茶红罐包装装潢以及后来继续使用的加多宝凉茶包装装潢，基本格调和整体形象基本相同并仍有延续性，但构成元素有所变化。如果该变化不足以改变整体风格和形象，不影响识别商品来源上的先后同一性，仍可认为其先后为同一特有包装装潢。这是法益保护灵活性和弹力性的具体反映，与权利的固定性和保护刚性明显不同。而且，过去只是权利历史和沿革，可以证明权利的由来、变化和延续，而关键是现在的事实情况。

原告诉讼请求是以现实使用为依据，但可以使用历史沿革作为证据和权源，如可以证明权益的正当性和在先使用等。该案原告不是纯粹为了解决历史问题，即当年的王老吉红罐凉茶包装装潢的归属及被告能否使用，而是因为原告仍在继续使用该包装装潢，且该包装装潢与商标使用许可期间的红罐包装装潢有延续关系。其前提和逻辑是，原告认为商标使用许可期间红罐包装装潢归属于原告而不是被告，后来用在加多宝凉茶之上，成为加多宝凉茶的包装装潢，现在据此主张权益。此时的法益判定是认定王老吉名称之外的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢，其中包含是否承认沿袭关系，其归属如何，尤其是能否与知名商品特有名称分开。由于将审判中心放在了历史问题上，对于其中的许多关键问题，如除去王老吉字样的包装装潢是否符合反不正当竞争保护的条件，并未进行重点审理。这恰恰是问题的关键。

综上，知名商品可以用商业标志进行称谓，但商业标志不属于知名商品本身的组成部分。特有包装装潢是一种法定称谓，必须按照法律意义和法律要件进行界定。特有包装装潢法益不同于注册商标专用权等专有权保护，其法益客体具有灵活可变性，具体构成元素的变化不足以影响其识别注册商品来源的同一性的，仍认为其具有延续关系。因此，特有包装装潢法益保护有其独特的逻辑，必须按照其特性进行认定和处理。

三、特有名称包装装潢的生成机制与归属判定

《反不正当竞争法》施行二十多年来，擅自使用他人特有名称包装装潢纠纷案中极少有因归属问题产生争议的。特有包装装潢的归属问题成为“红罐凉茶”不正当竞争案中的核心争议焦点，且将有关法律标准的把握推到了极致，因而是研究此类归属问题的绝佳案例。确定特有名称包装装潢归属的法律标准主要与此类权益的属性以及产生机制有关。

（一）一二审判决确定归属的依据

该案一二审判决对于“红罐凉茶”特有包装装潢的归属作出了不同的判断。一审判决认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利”。二审判决认定由双方共同享有，即“涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果，本院予以纠正”㉞参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。

一审判决将红罐包装装潢权益判归大健康公司的理由有三点，即“基于‘王老吉’原有品牌的商誉和贡献”“争议包装装潢与‘王老吉’注册商标的不可分性”以及“商标许可期间红罐包装装潢商誉对于王老吉品牌的附属性”。二审判决认定双方共同享有的三点理由是，“‘王老吉’品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”“加多宝公司对红罐王老吉凉茶的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”以及“消费者的认知与公平原则的衡量”。二审判决同时指出，“综合考虑上述因素，结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有”㉟参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书、最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。一二审判决理由的侧重点有所不同，即一审判决理由侧重于王老吉品牌在商誉和知名度上对于红罐凉茶包装装潢的投射，以及该包装装潢对于王老吉商标的不可分和依附性；二审判决理由侧重于双方对于红罐凉茶包装装潢的贡献，以及王老吉商标与红罐包装装潢的密切联系。但是，两者在思路和理由上有很大的共同性，只是得出了不同结论。例如，一二审判决都将王老吉品牌的商誉投射即贡献作为认定归属的重要依据，只不过二审判决另外考量了加多宝付出的劳动和努力；一二审判决均将王老吉品牌与红罐包装装潢的不可分性作为裁判理由，如二审判决所谓“消费者的认知与公平原则的衡量”㊱二审判决论述“消费者的认知与公平原则的衡量”时指出，“所谓知名商品的特有包装装潢，是指知名商品之上具有区别商品来源的显著特征的包装装潢形式。在确定特有包装装潢的权益归属时，既要在遵循诚实信用原则的前提下鼓励诚实劳动，也应当尊重消费者基于包装装潢本身具有的显著特征，而客观形成的对商品来源指向关系的认知”。参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。，实质上也是指两者的不可分性。

综上，一二审判决均将当事人在红罐凉茶包装装潢形成中的贡献及包装装潢与商标和商品名称的联系，作为确定其归属的关键理由。尤其是，二审判决认定双方共同享有时，除考虑上述三个理由外，还列举了一系列考量因素。这些具体理由和考量因素看起来义正辞严，但问题在于，此种判断标准和考量因素是否符合特有包装装潢法益的产生机制和归属规则。特有包装装潢有其特殊的产生机制和归属标准，首先是有其特殊的法益产生机制，其次有其归属上的认定标准。如果这些理由或者考量因素与特有包装装潢法益归属的确定不具有法律上的内在逻辑关系，就是法律上无关的因素，则不能作为认定归属的依据。

（二）特有名称包装装潢法益的生成机制

1.特有名称包装装潢法益与注册商标专用权的不同生成机制

两者的权益产生机制和保护范式不同，即后者是通过授权而产生，一旦授予权利，即成为一种绝对权，具有明确的归属性、公示性和排他性，且适用侵权法意义上的绝对权保护，如采取权利侵害式的判断范式，未经许可擅自使用，且没有法定免责事由，即构成侵权。特有名称包装装潢因事实行为而产生的法益，即因事实上作为商业标志使用，并具有一定的知名度，能够实际发挥商品来源的识别作用，而可以成为受保护的民事利益。其权益的归属也取决于使用事实，即除另有法定事由外，事实上的使用者为权益所有人。因此，知名商品特有名称包装装潢是经使用而产生的权益，大体上奉行“谁先使用，归于谁”的逻辑，在先使用的事实行为对确定归属具有决定意义。

2.特有包装装潢法益附着于特定商品之上

特有名称包装装潢必须使用在特定商品之上，并事实上可以标识商品来源，因而确定它的归属首先要确定它所用以识别的特定商品是什么，该商品是谁生产经营（出品）的，即原始生产经营者（出品者）为其来源者，也就是权益的归属者。通常情况下，知名商品的生产经营者是清晰的，其归属不会产生争议。“红罐凉茶”案之所以产生归属上的争议，恰是因为双方之间曾经存在商标使用许可合同，且因加多宝公司商业经营的成功而使红罐凉茶包装装潢也具有较大的商业价值。因此，该案涉及在商标使用许可关系之下如何认定知名商品包装装潢的归属，但其归属规则并未改变，仍然归属于实际使用者。

由于“红罐凉茶”包装装潢创始于“王老吉”商标使用许可期间，其产品的生产经营者和商品来源的确定又取决于商标许可使用的属性。《商标法》第43条第1、2款规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”商标使用许可是由商标注册人许可被许可人以自己的名义使用其注册商标为自己生产商品或者提供服务，即被许可人虽然使用他人的注册商标，但却是生产自己的商品或者提供自己的服务，也即商品的生产者和服务提供者是被许可人，被许可人仍然具有独立地位。双方之间的关系仅在于一方许可另一方使用注册商标，另一方支付对价，而并不改变其他生产经营关系。《商标法》关于“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”的规定，也旨在明示产品的出品者不是注册商标所有人，而是被许可人，这足以说明被许可人的独立地位。不能因为被许可人使用了他人的注册商标，商品或者服务的提供者就成为商标所有人，所以有关法律明确要求被许可人标注自己的信息，让消费者知道其仅属于许可使用关系，产品仍然是被许可人生产经营的。因此，商标使用许可只是使被许可使用商品与被许可使用商标建立了联系，但并未改变被许可使用商品的生产者。

就“红罐凉茶”案而言，红罐凉茶是使用王老吉商标的商品，但又非商标所有人生产（出品）的凉茶，即此王老吉凉茶不是彼王老吉凉茶，是被许可人加多宝公司而不是商标所有人生产的凉茶。加多宝公司被许可仅限于红罐上使用，在法律要求标注的区分之外又有约定的区分，也旨在更加明确地区分不同的实际生产者及其不同的产品，因而不可能因为使用同样的注册商标，就均成为商标所有人的产品。而且，无论是“王老吉”作为注册商标还是作为商品名称，都是用来指称特定凉茶商品的，按照合同约定，加多宝公司被指定使用该商标的商品是红罐凉茶，红罐凉茶恰恰是王老吉商标和商品名称指向和发生联系的对象。因此，该案争议的知名商品首先是加多宝公司生产的凉茶，同时最初是使用王老吉商标和商品名称及红罐包装装潢的凉茶。加多宝公司当时出品的王老吉红罐凉茶、红罐凉茶和同时使用这些商标、商品名称和包装装潢的凉茶，所指的都是同样的商品。根据特有包装装潢权益的法律属性和产生机制，红罐凉茶包装装潢是加多宝公司设计并使用于其凉茶产品之上，如果其构成知名商品特有包装装潢，其权益归属于实际使用者即加多宝公司。

3.商品信息与商品及其包装装潢归属的关系

一二审判决之所以认可大健康公司对于特有包装装潢的使用权，应该是因为误解了商标许可关系中商标与出品的产品的不同归属、商业标志与标志对象等关系。例如，对于厂商名称等标注与产品归属、商品来源之类的关系问题，加多宝公司认为，涉案包装装潢之上标注的厂商名称等信息，足以成为确定包装装潢权益归属的事实依据。涉案包装装潢之上标注的出品人、生产厂商等信息均与加多宝公司直接相关，却没有任何信息体现广药集团是商品的来源，而与生产厂商有关的信息，已经能够使消费者将该包装装潢与加多宝公司之间建立起稳固而唯一的联系，包装装潢的相关权益应由加多宝公司享有。二审判决对此认为，首先，商品的生产者在包装装潢之上标注厂商名称等信息，是根据《产品质量法》等法律规定，履行其作为生产者的产品质量责任和义务的行为。厂商名称等信息对于商品的来源固然具有指示作用，但厂商名称能否作为获得与商品有关的知识产权权益的直接依据，仍需作出具体分析。其次，具体到该案而言，涉案包装装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。因此，加多宝公司虽然通过在红罐王老吉凉茶之上标注厂商信息，以及向消费者昭示其为红罐王老吉凉茶的实际经营者等宣传使用行为，使相关公众将涉案包装装潢与加多宝公司建立了一定的联系，但不可否认的是，在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度，且许可制度所带来的品牌控制人与实际经营者分离愈加普遍的情况下，消费者很难完全忽略涉案包装装潢中使用的“王老吉”文字及商标，以及该文字与商标权人之间的联系，而仅凭厂商名称的标注，即将涉案包装装潢与加多宝公司形成确定的联系。因此，加多宝公司所称该案包装装潢的权益归属可以直接依据厂商名称等信息而确定，缺乏充分的事实与法律依据㊲参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。上述裁判理由对于厂商名称在确定商品来源上的作用有些低估和轻视，且过于强调各类标识识别商品来源的整体作用，而忽视其各自独立的法律意义，其认识似乎有片面性。

其实，在商品来源和商业标志归属的判断上，厂商信息标注仍具有重要意义。一方面，它是架构许可关系的法律支撑，是区别商标的自行使用与许可使用的基本标志。它突出表明“红罐凉茶”产品是加多宝公司生产的，是加多宝公司的产品。这使得红罐包装装潢有明确的附着对象，构成认定其法益归属的客观基础。同时，在特有包装装潢保护必须具有独立性的前提下，这些标注无疑有助于强化红罐包装装潢与加多宝公司的商品来源联系，是红罐包装装潢与加多宝公司建立联系的重要法律连接点，也是认定两者之间具有商品来源关系的重要客观化依据。另一方面，《商标法》有关“标明被许可人的名称和商品产地”的要求，旨在告知相关公众该商标是被许可使用的，其产品并非商标所有人生产，由此使得商标意义上的来源与特有包装装潢意义上的来源具有区分上的空间和依据。这恰恰又构成了确定特有包装装潢归属的事实基础和法律依据，即特有包装装潢仍归属于产品的实际生产者。

4.特有包装装潢归属的原则与例外

知名商品特有名称包装装潢的归属无非涉及两种情形，即原则上归属于实际使用者，除非另有改变此种归属的法定事由。法定事由主要是当事人之间对于归属问题另有约定，当然还可能是其他原因，如该案王老吉商品名称属于王老吉注册商标的延伸性使用，不会因为加多宝公司用在红罐凉茶之上，并成为事实上（设计上）包装装潢的一部分，而成为加多宝公司红罐凉茶的特有名称。

（三）以独立的识别性为保护基础

该案一二审判决花费大气力论证“王老吉”文字是包装装潢不可分割的组成部分，进而据此将其作为决定归属的重要依据㊳例如，一审判决认为，争议包装装潢与“王老吉”注册商标的不可分性，并详述了不可分的理由。参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。这既涉及审理思路是否正确，又涉及特有包装装潢权益的保护定位等重要法律界限。

1.关于事实上的联系与法律上的可分

“红罐凉茶”案一二审判决认定“王老吉”文字为争议包装装潢的必要组成部分，依据是其事实上不可分割的联系。如一审判决认为，广药集团的“王老吉”商标和该装潢中的其他构成要素，一并构成该案包装装潢，该案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用，而正是因为该案包装装潢包含了广药集团的“王老吉”商标，故在实际使用过程中，相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢权，而是认为该案所涉知名商品与广药集团存在密切联系，该案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利㊴参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。二审判决认为，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密结合在一起。据此认定其均属于包装装潢的构成元素㊵参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这种认定混淆了实际使用上的不分与法律上可分的关系。

如前所述，由于商业使用习惯、美感效果甚至物理载体上的限制，将商标、商品名称与包装装潢结合在一起使用的情形比较常见，有时还有意在商标、商品名称作美化设计，将其同时作为装潢的一部分，具有设计上和事实上的装潢意义。这只是功能意义上的包装装潢含义，所建立的只是物理上或者事实上的联系，甚至如二审判决所说，建立了消费者认识上的密切联系，但并不等同于法律上的不可分。也即，实际使用上的不分不等于法律认定上的不可分，事实上的不分不妨碍法律上的可分，因而不能将不分与不可分（不能分）划等号。事实上的不分更多是取决于美感等功能效果的考虑，而法律上是否可分取决于法律调整的需要。

尤其是，知识产权主要是一种观念上的权益，各个或者各类权利独立发挥作用，并且不以实物的形态和边界为基础界定权利，不可能具有像有体物因混同等在物理上无法分开那样的自然属性，且因平衡利益的政策需要，法律对于知识产权的保护有意不达到像物权那样的独占性和排他性，而设定特定的观念意义上的法律边界。因此，通常不存在因事实上的不分而导致在法律上只能不可分的情形。例如，王老吉商标、商品名称和包装装潢在实物上构成一个整体，甚至设计红罐整体外观形象时也会作为一个整体进行装潢美学上的统筹考虑，可以将它们视为设计意义上的包装装潢元素，但注册商标、特有名称在法律上均受相应的权益保护，不可能连带地将包装装潢也纳入其保护客体或者保护范围；反之，包装装潢也不能将注册商标和特有名称纳入保护范围，在法律保护和权益归类上仍各行其道和各有边界。本身不符合保护条件的客体也不可能因其与其他权益发生关联而变得符合条件。一二审判决所谓因使用和实物上的不可分而认定权益客体上的不可分，不符合此类权益的法律属性。

总之，商品名称与包装装潢在实际使用状态上的紧密联系，并不妨碍在认定权益客体和进行法律评价上的可分。法律上的区分更多是一种评价上和观念上的分别，与实际使用形态上的客观联系并不矛盾。法律虽然以包装装潢具有独立识别性为保护条件，但并不要求其在实际使用方式上必须独立或者与其他商业标志隔离。这是两码事，不能混为一谈。因此，“王老吉”在实物上可以是“红罐”包装装潢的一部分，但它首先是商品名称，是以商品名称的功能成为包装装潢的一部分。由于商品名称可以具有独立的标志意义，是一种受保护的独立法益，它在法律上又独立于包装装潢，该案的关键恰恰在于在法律意义上认定其他包装装潢构成元素能否成为独立的商业标志问题。上述判决认定的逻辑是将事实状态等同于法律评价，忽视了法律评价基于事实而超越事实的特性。况且，知识产权作为一种无体财产权，不同权利人的多个权利共同存在于同一客体的现象所在多有，商业标志和专利等领域都会存在㊶例如，同一手机终端等通讯产品上可能保存多个不同权利人的专利，各个专利在功能上相互依赖，构成物理意义上的不可分，但在法律上各有其权和各有其主，仍可清晰地分开。。这既是无体财产的特性，又可能是其发挥作用的独特方式。权利和权利人之间的边界依靠法律和法律观念来区分，不能据此反推载体和客体的相同和不可分，就是权利的不可分。

2.特有包装装潢法益保护的独立性

首先，法律的目的是保护识别性。1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项将特有名称、包装、装潢作为独立的保护客体，且将具有商品来源的独立识别作用作为保护条件。这种保护不同于著作权、外观设计之类的保护，它不是保护包装装潢的实物和图案本身，不是因其功能和美观而予以保护，而是为了保护其商品来源的识别性，即当其具有识别意义时，就成为商业标志（未注册商标），需要给予制止市场混淆之类的商标意义上的保护。如果包装装潢达不到独立识别商品来源的程度，充其量只具有功能意义（如盛装商品）或者美化装饰意义，而不能成为反不正当竞争保护的客体。

就“红罐凉茶”包装装潢而言，它必须能够达到独立识别红罐凉茶商品来源的程度，才符合反不正当竞争法的保护条件，即看到红罐即足以想到来源于一个特定的生产经营者（不一定确知其具体名称）。这种识别性可以通过分析其显著性、与加多宝公司建立联系的各种相关因素进行认定，而不能依赖于“王老吉”商标和商品名称，也即不是辅助的识别性。达不到独立的识别性，它充其量只是发挥商标或者商品特有名称的装饰功能，不具有独立的商业标志保护意义。二审判决认为，在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，认可一审法院将其界定为“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”㊷参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。鉴于注册商标和商品名称分属于各自独立的保护客体，该案保护的包装装潢只能是注册商标和商品名称以外的构成元素或其整体形象，加多宝公司可以就此提出权益请求。法院恰恰需要对于加多宝的主张进行审查认定，可以经审查以后认定其包装装潢不符合保护条件，但不宜强行将“王老吉”商品名称加入包装装潢之内，按照法院的意志和认识改变诉讼请求内容。而且，该案的关键恰恰是特有名称之外的构成元素或其整体形象能否独立识别商品来源，也即是否构成受保护的特有包装装潢。一二审判决都是按照自己的意志（而不是原告变更后的诉讼请求和理由）审查包装装潢的保护适格性，致使加多宝公司主张的特有名称之外的包装装潢是否适格，似乎反而未得到实质性审查。如果加多宝公司主张权益的包装装潢构成特有包装装潢，则可以独立保护；如果不构成，而只具有功能和美化意义，则不受反不正当竞争保护。法律不是必须保护，这才是本应采取的审理思路。

其次，独立的识别意义是可保护性的根基。该案红罐凉茶包装装潢可以与王老吉商标和商品名称具有密切关系，但必须具有独立的识别意义，即仅据红罐包装装潢的独特性和市场意义即可识别其商品来自特定的经营者，而不必依赖商标和商品名称。如果仅仅依附于商标和商品名称，本身达不到独立识别程度，只能具有使用背景意义上的美化作用，在反不正当竞争保护上并不适格。即便使用类似红罐会使相关公众产生联想（联想到加多宝生产的王老吉），也不应影响其识别性的正常认定㊸如果主要与加多宝公司及其红罐凉茶相联系，同时在合同终止以后的一定时期会联想到王老吉品牌，这并不影响该包装装潢识别性的认定和归属的确定。因为双方之间毕竟存在过许可使用关系，一定时期内的品牌联系是容忍的。这也是此类独立识别性的特殊之处。。该案一审判决恰恰以红罐包装装潢与王老吉商标不可分，而认定其归属于大健康公司，显然误解了特有包装装潢反不正当竞争保护的本意。例如，一审判决所谓“本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在，各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”，其中显然不能说各构成元素只能作为一个整体发挥作用，注册商标和包装装潢就可以单独发挥作用，而如果包装装潢确实“不能脱离王老吉商标而单独存在”，王老吉商标又能够脱离包装装潢，此时包装装潢只具有装饰性，不具有独立识别性，不构成1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项意义上的特有包装装潢。该规定保护的是包装装潢具有的商品来源的区别性，而不是包装装潢本身。这恰是与外观设计专利和美术作品保护的根本差别。

再次，特有性与可保护性。法律规定的“特有”以及造成混淆误导，都是为了使其具有独立的识别意义。其中，特有强调的是在先使用并具有足以识别来源的显著性，而不是一般权利所有意义上的归属性㊹《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2007］2号）第2条第1款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”第4条第2款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”。特有名称包装装潢的归属固然重要，但此种归属有别于权属意义上的归属，即其核心是它与哪一种商品客观上建立了联系，及该联系本身的正当性问题，而不是与哪一商标或者商品名称建立联系。客观的商品来源联系是一种事实元素，正当性则涉及法律评价。红罐包装装潢受保护的前提是该包装装潢在注册商标和商品名称之外具有独立识别意义，客观上具有识别加多宝公司凉茶产品的市场意义。它与“王老吉”商标和商品名称形成的客观联系，是因许可而起，并随许可合同终止而终止，因法律上的原因而对于是否构成特有包装装潢不具有决定性意义。该案加多宝公司基于“王老吉”注册商标使用许可合同独家生产红罐凉茶，率先使用经特别设计的红罐。这表明它是加多宝公司设计并独家投放市场的，是加多宝公司出品的凉茶的包装装潢；即便该凉茶使用的是“王老吉”商标，也仅是在商标使用上与注册商标许可人有关联，而产品及其特有包装装潢仍是加多宝公司的。

最后，在使用上是否有意阻隔不影响可保护性。对于包装装潢的使用与注册商标和商品名称的没有有意阻隔，与其识别性的关系问题，二审判决认为，注册商标制度与知名商品特有包装装潢权益保护制度虽然均属于对商业标识性权益提供保护的法律制度，但二者的权利来源和保护条件有所不同。注册商标与包装装潢可以各自发挥其独立的识别作用，并分属于不同的权利主体。红罐王老吉凉茶推出市场后，经过加多宝公司及其关联企业有效的营销活动，红罐王老吉凉茶使用的包装装潢因其知名度和独特性，已经形成了独立的商业标识性权益。但该案的特殊之处在于，作为涉案包装装潢实际经营者的加多宝公司，在设计、使用及宣传推广的过程中，始终将作为广药集团注册商标的“王老吉”文字在包装装潢中进行了突出使用，且从未注意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标之间的关系，客观上使包装装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益，而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上，涉案包装装潢中确实也同时蕴含了广药集团“王老吉”品牌的影响力，以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广形成、发展而来的商品知名度和包装装潢的显著识别效果㊺参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。鉴于特有包装装潢法益的独立性及法益本身的观念性，是否“着意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标”，以及是否实际上与王老吉商标具有联系，都不是包装装潢受保护的条件。法院只需要判断红罐凉茶包装装潢是否达到使相关公众认识到使用该包装装潢的是一个特定的生产经营者，而不是其他包装装潢的生产经营者，就足以区分商品来源，该经营者就是其权益人。至于是否还会联系到该凉茶是否还有其他商标，不影响包装装潢权益及其归属。而且，要求其实际阻隔使用不符合商标许可使用期间的法律关系实际，整体性使用是基于当时存在的许可关系，如何使用是当时的事实状态，不影响关系终止时的法益切割。正像加多宝公司不能因为商业上的巨大成功使得王老吉商标与加多宝出品的凉茶已密切不分，而主张不再归还王老吉商标，王老吉商标权利人也不能因为许可使用期间商标与红罐包装装潢建立的密切联系，而自然地把包装装潢权益带走。因此，是否阻隔使用等只是客观上或物理上的使用状态，与包装装潢的保护没有法律上的逻辑关系，不是认定归属的考量因素，不应导致法律上的法益不可分。

3.涉商标使用许可关系的商品来源的二重性

由于商标使用许可关系的存在，被许可使用商品上的商业标志可能出现两种情形，即被许可使用的商标指向商标所有人，在商标所有人与该商品之间建立一种商品来源关系；商品上标注的企业名称、特有包装装潢等商业标志指向商标的实际生产经营者。两种商品来源的含义和作用不同，均以特定商品为被识别对象和连接点，又发挥不同的识别功能。区分这种商品来源上的二重性，是正确认识特有包装装潢独立性的重要侧面。

商品来源关系有多种类型，首先是源于同一生产经营者的关系；其次是生产经营者存在特定的关联关系，如许可使用、母子公司等关联关系，许可使用属于商品来源关系的一种类型㊻例如，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2007］2号）第4条规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。前一种误认是对同一商品和同一生产经营者的误认，后一种误认是关联关系的误认。这反证了商业标志所体现的商品来源关系可以有两种基本类型和多种具体类型。。从直接的识别意义上看，注册商标与特有包装装潢都是商品或者服务的区别性标志，用以区别商品和服务。但是，从深层次上看，区别的方式和类型不同，且还可能与生产经营者相关。就商标使用许可关系涉及的商品来源而言，由于商标所有人与商品生产经营者为不同主体，且法律明确要求在商品上标注这种不同，注册商标的商品来源意义仅限于和止于表明商标所有人与生产经营者是商标许可使用关系，充其量对于被使用商品有质量上的担保，即与其他使用王老吉商标的凉茶产品在质量上具有一致性或者相关性，被许可人也是借此获取被许可使用商标的品牌效应和商誉，但并不表明商品本身商标所有人出品。这是一种商标许可关系上的商品来源。特有包装装潢则直接识别商品，并将特定商品与实际生产经营者联系起来，表明了商品的实际生产经营者。当然，它既是商品的直接来源标志，又是生产经营者意义的来源标志。上述两种商业标志并行不悖和各行其道，从各自的角度发挥不尽相同的商品来源识别作用，而不是相互吸收和相互依存的关系。因此，商标和商品名称并不妨碍特有包装装潢的独立识别性。

（四）商誉的溢出效应、反射利益与道德性的“背景权利”

王老吉品牌和商标的商誉辐射效应，是一二审判决认定大健康公司应享有“红罐凉茶”包装装潢权益的重要依据。一审判决首先基于“王老吉”原有品牌的商誉和贡献，确定“红罐凉茶”包装装潢归属于大健康公司，即涉案王老吉红罐凉茶的商誉和价值与许可使用合同之前王老吉品牌的商誉和价值一脉相承，广药集团及其前身对该案所涉知名商品及其特有包装装潢的知名度作出了巨大贡献，使涉案王老吉红罐凉茶刚推出市场，即享有较高的关注度，拥有较好的消费者群体基础和市场前景㊼参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。二审判决将“‘王老吉’品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”作为大健康公司可以共享包装装潢的理由㊽参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这些理由本质上是将王老吉商标和品牌声誉在红罐凉茶包装装潢知名上的投射，作为认定大健康公司享有权益的依据。但是，将这种商誉投射作为确定包装装潢权益归属的依据，是值得商榷的。

1.溢出利益并不在法律上产生权益

首先，法律并不绝对禁止商标价值的外溢或者反射，也即溢出价值并不当然属于溢出方，除非另有约定。知识产权虽然是将外部效应内部化的制度设计，但它并不要求将其保护对象的所有外部效应均予内部化㊾从经济学角度看，物权等财产保护是为了防止拥塞、过度利用以及为了使外部效应内部化，而赋予的强力排他权。即便是物权，其产权人也不能控制物的一切社会价值。物的多种利用创造出不受补偿的积极外部性，不能因此认为这是将物用于有效率的投资的问题和原因。况且，物权与知识产权对待外部效应内部化的机制又有重大差异。知识产权不能将所有外部效应内部化，否则就不符合其保护需求，并降低其价值和使他人处境更糟，且导致寻租现象。竞争性市场并不因为生产者获取其产出的所有社会价值而才能够有效运行，而是缘于能够使生产者赚取足够弥补其成本的金钱，包括对其固定成本的投资的合理回报。Mark A. Lemley, Property,Intellectual Property,and Free Riding, 83 Tex.L.Review, March, 2005.。尽管这种外部化的效应通常涉及利益，但在利益与利益保护的关系中，法律并非凡利益皆保护，受保护的只是构成权利与特别需要保护的利益，而有些利益是不能受保护的，该溢出价值就属于此种利益。这主要是因为，溢出商誉充其量是一种反射利益。商标使用许可期间“红罐凉茶”及其包装装潢的知名必然与王老吉品牌的商誉有关，受王老吉品牌知名度的影响和加持，这的确是事实，但在双方对其权益无另外约定时，王老吉品牌的此种商誉辐射效应属于商标许可使用给被许可人带来的外部效应，只能由加多宝公司概括承受，该外部效应并不构成大健康公司对其包装装潢主张权益的依据。换言之，这些溢出效应实质上是王老吉商标反射利益的流失，对于加多宝公司而言则是许可合同的自然结果和商标知名度的商誉反射，法律不宜保护这种反射利益。其次，注册商标专用权鞭长莫及。包括商标权在内的知识产权保护都有很强的公共政策性，法律通过限制权利范围而实现利益平衡和公共政策。注册商标权保护本来都有鲜明的法定性和明确的权利边界，不具有广泛的排他性和收益权，对于超出权利边界的利益不能收获额外的权益。况且，双方对于许可使用商标已约定“租赁费”，而溢出的价值排除于收费或者收获之列。如果承认该利益归属于商标权人，则无异于额外扩张商标权的保护范围，有悖商标权有限保护的法律意图。

2.归属于实际使用者是概括接受商标许可收益的自然结果和应有之义

商标使用许可必然在许可人与被许可人之间产生特殊的关系，形成一种特殊的权利义务关系架构。许可关系双方的利益与风险必然共存，得失荣辱构成许可关系的背景条件和自然结果，而不是享有权利和承担义务的依据和理由。例如，既可能因经营良好而使被许可使用商标锦上添花和增加价值，又可能因为经营不佳而使商标价值降低。除另有约定外，无论是哪一种结果都应该当然承受，即经营良好时许可方自然坐收终止许可后该品牌的增值，被许可人不能额外请求补偿；经营不佳时许可方也应自认倒霉，不能要求被许可人弥补损失。同样，鉴于被许可商品在商标与生产经营者上的不同性，且许可方接受许可就是看中其品牌价值，许可本身是借用他人品牌商誉而生产经营自己的产品，许可关系并不排斥他人自创品牌，因品牌声誉外溢给包装装潢之上的商誉，同样是许可关系附带产生的外部效应，构成其背景条件，商标许可人也不能寻求额外的权益。

加多宝公司获取“红罐凉茶”包装装潢法益既是合同安排的必然结果，也是其自身经营结果使然。因为，“红罐”包装装潢是为经营特定凉茶而使用，无论是原品牌声誉的辐射还是自身的商业成功，都是形成其特有包装装潢法益的自然过程。被许可人本来就是以他人商标生产经营自己的商品，在此过程中可以创造自己的品牌，包装装潢完全可以成为自创品牌的载体和媒介。而且，商标许可关系本身就是使被许可人站在他人既有商标和品牌商誉的基础上的制度和合同安排，当事双方在这种安排中已各取所需和各得其所，如无特别约定，被许可人在此种安排的背景之下建立其自己的包装装潢，并不违背商标许可合同的基本预期。该案商标许可使用期间，加多宝公司的经营成功使得红罐凉茶销售额及王老吉商标价值剧增，这必然引起双方相关利益关系的连锁变化。例如，大健康公司生产的王老吉凉茶产品搭顺风车随之大幅增长，且合同终止时收获了一个商誉更高的王老吉商标；加多宝公司赚取巨额利润，且培育了红罐凉茶品牌，等等。这些都是合同安排的自然结果，不存在公平合理的再平衡问题。在合同约定的前提下，双方终止合同时既不能承担额外负担，也不应获取额外收益。这恰恰是各得其所的公平合理安排。

判决当然要确认和维护权利，但“他们必须维护的权利，不是每个可以想象得到的、我们可能会认为位于实在法之外的道德腹地的‘背景权利’”㊿［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第161页。。能够作为权利保护的，必须是在实证法上具有足够正当性的利益。王老吉品牌和商标固然对于红罐凉茶包装装潢的知名具有辐射和加持效应，许可人收获商誉的辐射成果似乎天经地义，加多宝公司独占包装装潢法益似乎不劳而获，但这只是表面性的道德考量，至多构成“实在法之外的道德腹地的‘背景权利’”，但法律因利益平衡的需要，自有保护权益的逻辑和筛选标准。基于上述理由，以商誉外溢的贡献为由支持共同享有，实证法上的正当性理由不足。

（五）商标使用许可合同在确定包装装潢归属中的价值

“红罐凉茶”案双方之间的纠纷毕竟是因注册商标使用许可期间使用的包装装潢而引起，商标使用许可合同的约定与确定包装装潢归属有密切关系。简言之，注册商标使用许可合同对于合同终止以后包装装潢的归属确实未作约定，但在解释上不应认为这属于约定不明确。

首先，对于包装装潢权属确实未约定。大健康公司认为，根据商标许可使用合同的约定，红色包装装潢由广药集团首先提出并许可给鸿道集团使用，故“王老吉”产品的包装装潢设计是基于商标权人的授权。二审判决认为，涉案知名商品特有包装装潢，是一个包含了文字、图案、色彩搭配等多种构成要素的综合表现形式。在“王老吉”系列商标许可使用合同中，虽然曾对鸿道集团有权在红色罐装凉茶饮料上独家使用“王老吉”商标，以及生产、销售红色罐装王老吉凉茶作出约定，但合同中并未明确包装装潢的具体表现形式。许可合同中使用的“红色罐装”的表述方式，并不足以表明由多种要素组合而成的涉案包装装潢已经存在，亦无证据显示，许可合同中虽未明确约定，但广药集团的关联企业已经设计完成或实际使用了涉案包装装潢，并具备了授权鸿道集团使用的事实基础。据此，维持一审法院所作的广药集团与加多宝公司在王老吉商标许可使用合同中并没有对涉案红罐王老吉凉茶的包装装潢权益归属作出明确约定的认定51参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。的确，双方关于加多宝公司使用红罐包装的约定，是对于商标使用许可使用范围的限定，并不属于包装装潢的权属约定。

其次，未约定归属意味着双方无意改变确定归属的常规状态。所谓常规状态，就是谁创制包装装潢并使用在谁的产品上，就是谁的包装装潢。这恰恰符合包装装潢法益由事实上的使用而产生，并由实际使用者享有的常规机制。而且，这种解释符合商标使用许可合同的属性。此类合同的基本属性是商标所有人许可他人在限定的时间、范围和方式内使用其注册商标，被许可人有权按照约定使用商标并支付许可费，期限届满时终止使用。这是此类合同的基本权利义务，如果当事人另外有权利义务上的特别要求，应当作出明确约定。该案当事人已约定到使用红罐，但并未进一步约定合同终止时红罐包装装潢权益的归属，就说明无意使许可人在合同终止时额外获得包装装潢权益。王老吉商标和商品名称之所以与加多宝生产的红罐凉茶建立商品来源上的联系，乃是源于双方之间的系列王老吉商标许可合同的法律安排。除另有约定外，双方不能于约定权利义务之外主张权利义务。商标许可使用期间，大健康公司使用了经特别设计的红罐包装装潢生产销售王老吉品牌凉茶，但在该包装装潢具有独立的商品来源识别意义时，它成为反不正当竞争保护的客体，并不依附于王老吉品牌，该包装装潢法益不属于约定的范围，只能归属于加多宝公司。合同终止之后，大健康公司只能按照合同约定收回商标使用权，无权取得具有独立识别意义的包装装潢。而且，合同的终止也随之在法律上终结了王老吉品牌与加多宝红罐包装装潢之间的联系，客观联系的事实状态必须让位于法律上的评价，必须服从于合同安排。

再次，不适用类似于物权上的“从随主”原则。一审判决认为，“商标许可期间红罐包装装潢商誉对于王老吉品牌的附属性。加多宝公司生产经营王老吉红罐凉茶是基于广药集团的授权，由此所产生的商誉仍然附属于知名商品王老吉凉茶，应由该知名商品的权利人广药集团享有，这也是鸿道集团在签订商标许可使用合同时就应该预见到的。因此，在广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团”52参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号民事判决书。。但是，注册商标与特有包装装潢分别属于独立的权益，独立的标识意义是后者的保护条件，二者之间不存在主从关系。而且，由于两者之间在法律意义上是可分的权益，也不可能构成类似于物权上的不可分“添附”关系。因此，此种“从随主”的认定不符合此类权益的属性，无法律和法理上的依据。

综上，预期是合同的重要基础，是判断合同权利义务合理性的重要依据。譬如，《合同法》第113条规定，违约的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此种违约损失毕竟事实上是违约方造成的，由受害方独自承担看上去似乎不公平，但这是契约精神的结果。同样，对于商标使用许可合同未额外约定义务的，对于当事人而言即属于无义务，而不宜解读为对于相关没有约定就可以根据情况酌定。这是契约精神的要求。合同相当于当事人之间的法律，不能随意解释。在双方对于争议包装装潢的归属未作约定时，许可方不能额外连带收获包装装潢法益，而被许可方也无须承担让渡包装装潢法益的额外负担。否则，如果许可方因其商标和品牌的外溢效应而主张分一杯羹，显然超出了合同预期和不符合正当性判断逻辑，有悖契约精神。

（六）基于历史因素的裁判问题

“红罐凉茶”案二审判决突出历史考量，以历史因素作为裁判争议包装装潢共同享有的主要依据。例如，二审判决认为，“双方各自提出的权利主张，既涉及与商业标识性权益保护有关的一般性法律适用问题，也体现了本案所特有的包装装潢权益在形成过程中所包含的复杂历史和现实因素”；“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益”；“知识产权纠纷常产生于复杂的历史与现实背景之下，权益的分割和利益的平衡往往交织在一起。对这类纠纷的处理，需要我们充分考量和尊重纠纷形成的历史成因、使用现状、消费者的认知等多种因素，以维护诚实信用并尊重客观现实为基本原则，严格遵循法律的指引，公平合理地解决纠纷”53参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这些理由表明，历史因素是影响和改变“一般性法律适用”的重要因素，该案因考量了历史及其他因素，而采取了不同于“商业标识性权益保护有关的一般性法律适用”的处理，也即因历史和现实因素的考量而采取了不同于一般裁判的特殊裁判。但是，它又讲“知识产权纠纷常产生于复杂的历史与现实背景”，是否意味着经常需要考量历史因素？这与一般情况下不考虑的说法是否矛盾？

首先，以历史考量改变常规法律适用只能是例外而不是通常情形。在知识产权审判中，确有因特殊历史原因而改变常规法律适用和采用非常规裁判的判例。例如，在杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉剪刀公司驰名的注册商标与企业名称字号冲突的不正当竞争案中，因两者特殊的发展历史和相关市场格局，法院未采用保护在先权利的常规做法，而允许注册商标与企业名称字号共存，但具体限定企业名称字号的使用范围和方式。这种历史因素确实源于解放以来“张小泉”在杭州和上海被使用的特殊历史，以历史原因改变了常规裁判方式54参见上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书。。最高人民法院曾经将“历史、现实加公平合理”总结为一种裁判模式，如“按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法审理该类权利冲突案件”；“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序”55《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发［2009］23号）。再如，对于涉及老字号等纠纷，“在裁判这些案件时，要根据案件具体情况，综合考虑国家法律政策的导向、历史背景和权利现状，进行公平合理的处理。对于历史上权属已经清晰的老字号等知识产权案件，要尊重历史和维护已经形成的法律秩序；对于权属不清的案件，可以根据历史原因、当事人之间的使用状况以及现行法律规定等，作出公平合理的裁量”。参见曹建明：《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（2008年2月19日）。。显然，依照历史和现实因素改变常规的法律适用路径是例外而不是原则和常规，否则，会破坏法律适用的确定性和稳定性，使人无从捉摸裁判结果和在经济交往中无所适从，不能形成稳定的预期。如在“红罐凉茶”案中，倘若商标许可使用合同双方并未约定许可终止时包装装潢的归属，这种对于非属合同主要权利义务的不约定显然不能等同于约定不明，否则要求当事人对于所有细节和正反两方面情况都要写清楚，不仅增加交易成本，事实上也做不到，却可能为强取豪夺者洞开后门和提供口实。这显然不符合交易和法律应当具有的可预期性。

其次，历史过程不等于能够影响常规裁判的历史因素。法律纠纷通常都有一个历史过程，但该过程并不一定影响以法律安排清晰地解决纠纷，因历史背景复杂而改变常规的法律适用路径的现象并不多见，所谓“知识产权纠纷常产生于复杂的历史与现实背景之下”的判断不太符合实际。如“红罐凉茶”包装装潢虽经历了一定的发展更迭过程，但合同约定、基础关系、权益归属和沿革过程是清晰的，只存在如何准确解读相关关系问题，并未看到历史和现实的复杂性足以要求变通常规规则适用的情形，亦未达到只有共同享有才符合历史和公平合理的程度。根据前述司法政策，历史因素通常是在特殊历史下因法律缺乏或者规定不明而形成的法律状态。此时无法以常规标准进行裁判，才以公平原则进行变通。如前述司法政策所言，对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。如公私合营时已公有化的老字号（如眼镜行业的“吴良材”），就不能否定当时确定的权属，其后代以祖传等历史因素主张改变权利状态或者共享的，不能支持。在“红罐凉茶”案中，无论是按照商标使用许可合同的基础关系，还是包装装潢权益的发生机制和保护原理，均能够清晰地确定归属，此时以历史与现实因素、诚实信用和公平原则等模糊权属关系，进行折衷妥协性的裁判，应该不属于历史因素裁判的典型情形。如此裁判或许有利于解决纠纷和使双方服判息讼，但从法律适用角度看并不完美。

（七）法律原则和一般概念需依赖具体的规则

反不正当竞争法领域既有一些法定的法律原则，又常常涉及一些法理性原则和一般观念。例如，除诚实信用和公平等法定原则外，长期以来流行一些广泛接受的观念，即禁止搭便车、不劳而获、食人而肥等。尽管这些说法具有强烈的道德感召力，但不能简单地作为规则和操作性标准适用，即不能据此简单地与违反诚实信用原则和构成不正当竞争划等号，也即不能简单地将口号式语言当成法律标准，而仍需根据行为正当性的实质因素进行深层次的认定。否则，就会不适当扩张不正当竞争范围，从而变相扩展专用权的范围，侵占公有领域和损害自由竞争。如在“腾讯QQ”不正当竞争案中，最高人民法院二审判决在具体分析可保护法益以及行为不正当性的基础上，认为“不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为”56“北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷案”，参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。。在此“食人而肥”被当作根据实质性因素进行判断之后得出的结论，而不是据以判断的标准。

“红罐凉茶”案二审判决大段阐述了宏观的一般性指导理念，甚至从知识产权的总体高度进行阐释。诸如，“知识产权制度在于保障和激励创新……为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”57参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。之类的大段论理。其中宏大的观念往往大而空，有时可以作不确定的多种解读，都可以拿来作为论理根据，有时还似是而非，因而整体上不适宜作为裁判的直接依据。

例如，劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为固然需要保护，但保护过程中会有诸多具体情况、条件和限制，如根据特有包装装潢权益的发生机制以及商标使用许可合同的安排，将争议包装装潢权益完全界定给加多宝公司，有足够的理由认定这完全符合法律安排，同样符合诚实劳动等精神。再如，二审判决一方面强调“知识产权司法保护应当以维护有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境为己任，并为社会公众提供明确的法律预期”，且“严格遵循法律的指引”，也即有可资严格遵循的法律存在；另一方面，又在考量诸多复杂因素的基础上判定共同享有，这些因素的考量使人如雾里看花，且更多不是法律规则意义上的因素。既然有可以严格遵循的法律，又有何必要作如此复杂的考量？如法律规定清晰，就无需额外考量如此之多的弹性和复杂因素；考量如此复杂因素意味着法律不清晰，或者不欲按照清晰规则处置。而且，有如此复杂的考量，怎能实现“明确的预期”？还如，法院应时刻保持中立性，不宜在裁判中宣示如此具有感情色彩和民族主义情结的态度，况且，倘若是中外之间或者外国人之间的争议，该当何为？所以“为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力”之类的号召性鞭策性语言不宜进入裁判理由。

（八）共同享有的潜在问题与冲突

二审判决确定争议包装装潢“可由广药集团与加多宝公司共同享有”。这种共同享有可能存在法律上、执行上和逻辑上的严重障碍和问题。

首先，存在明显的的权益冲突。该判决先对包装装潢的构成元素作出了明确的界定，其中将王老吉特有名称作为包装装潢的组成部分，且是其主要部分。那么，共享的范围是否包括王老吉名称？如果包括，加多宝公司可以使用王老吉名称，又必然侵犯王老吉注册商标专用权；如果不包括，在主要部分不包括在内的情况下，为何不予排除？如果属于可排除的范围，同样出现重大逻辑问题，即二审判决在裁判理由中着力论证特有名称在包装装潢中的主导地位，及其与包装装潢的不可少和不可分，并作为共享的支撑性依据，但它又属于不能共享的因素，这在逻辑上必然不能自洽，且产生既不能分又必须分的悖论。甚至可以说，这种理由与结论的法律悖论，反证了裁判对于包装装潢的界定本身并不成立，其实质性理由和前提存在严重问题。此外，如果加多宝公司只能共享王老吉商标和商品名称以外的包装装潢元素，则又说明这才是真正的特有包装装潢，而以与王老吉品牌不可分之类的理由将商品名称包含在包装装潢之内，显得更无道理。

其次，共同享有的限制条件过于模糊。未像张小泉剪刀案那样明确限定双方行为的界限，而以“遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提”进行限制，会导致操作上的困难。例如，一方许可他人使用算不算损害对方？加多宝公司自用的可能性已不大，但可以许可他人使用。倘若被许可使用方经营不善是否属于损害对方合法权益？此种情况下具有诸多不确定性，也说明强扭在一起不妥。

再次，共同享有的基础存在严重缺陷。例如，二审判决认为，“大健康公司于商标许可使用关系终止后，经授权生产、销售使用‘王老吉’商标的红罐凉茶，与加多宝公司曾经生产、销售的红罐王老吉凉茶，所可能出现的一定程度的来源混淆，是在特定历史背景下出现的市场现象，并会随着双方在经营活动中对各自品牌的强化、产品的更新换代而逐渐消退”58参见最高人民法院（2015）民三终字第2号民事判决书。。这段论述意味着，该红罐凉茶包装装潢与商标使用许可期间的红罐凉茶包装装潢不再有权益的承继关系，共同享有的红罐包装装潢不再是原来意义上的特有包装装潢，而且，也意味着此种红罐包装装潢分别从属于王老吉和加多宝品牌，而不具有独立的识别意义，实质上不是独立的商业标志，对其保护和利益分享也类似于外观设计和美术作品意义上的保护，不再是反不正当竞争意义上的保护。反不正当竞争意义上的法律保护和共同享有，乃是将先后使用的红罐包装装潢视为延续而来的同一客体，合同终止以后红罐包装装潢仍应是独立商业标志，双方继续共同享有该商业标志。二审判决的上述认识使得保护逻辑发生严重混乱。当然，根本原因在于没有理清该案特有包装装潢保护中的基础关系。基础不清，认识和逻辑必然始终混沌。

综上所述，裁判的理由和依据必须与争议问题具有实质上的相关性，相关性是对语境高度依赖的问题。一二审判决的支撑性理由貌似合理和相关，但在该案具体语境下却缺乏实质上的相关性和说服力。该案争议包装装潢的确定应当以加多宝诉讼请求中主张的包装装潢构成元素为起点和基础，判定其是否合法和成立。加多宝公司主张保护的包装装潢起始于红罐王老吉包装装潢，其是否符合保护要件，对于确定加多宝请求权具有权源意义，这是认定其是否构成特有包装装潢的必要性所在。商标使用许可使用期间，王老吉商标、特有名称是王老吉凉茶的商业标志，如果包装装潢符合反不正当竞争保护条件，也构成其商业标志，此时三种商业标志均指向红罐凉茶，但商业标志相互之间没有指向关系。商品的特有名称可以被设计为装潢的构成元素，但在法律意义上应当独立于特有包装装潢，基于该案争议及原告的诉讼请求，法院判断的基点应当是特有名称以外的包装装潢是否具有独立的识别性和构成特有包装装潢，如果其不能脱离王老吉商标和商品名称而独立识别商品来源，则只具有装饰效果而不受反不正当竞争保护；如果因其自身的独特性和知名度，相关公众能够将其与加多宝公司生产的红罐凉茶联系起来，具有独立的识别意义，则受反不正当竞争保护。如无特殊约定，特有包装装潢的归属取决于实际使用的事实，即在自己的产品上使用包装装潢者为其权利人。王老吉商标和品牌知名度对于红罐包装装潢的知名具有商誉上的辐射效应，但在没有特别约定时，这种辐射效应相当于由许可合同引发的反射利益性质的外部效应或者溢出效应，不应当成为确定归属的依据。该案包装装潢确实有由王老吉红罐凉茶到加多宝凉茶的沿革过程，但无论是商标许可使用合同还是事实上的包装装潢使用关系，都是清晰和能够按照既有法律规则界定清晰的，不属于涉及复杂历史因素而仅适用法律规则不能公平解决的情形，不宜以历史原因、公平合理等考量轻易地改变常规的法律适用。因一二审法院先入为主地将王老吉名称界定为包装装潢的构成元素，致使一二审判决对于诉讼请求中的包装装潢是否保护适格，未作实质性专门判断，也未进而判断与加多宝凉茶包装装潢的延续关系等，使该案偏离了诉的方向。裁判毕竟旨在厉行法治和实现依法裁判的职能，不宜采用过多的宽泛的道德说教，并不能简单地以道德标准裁判案件59胡适说过，一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。同样，裁判首先要践行和明晰规则，如果置规则于不顾而进行泛道德化的裁判，最终会事与愿违，既损害法律又损害道德。。

四、结语：司法的逻辑与限度

司法裁判是判断行为，不是意志行为。意志来自法律。无论是形式上还是实质上，裁判都不能撇开法律，而自为判断和裁量。裁判必须证明其自身的正当合理性，首先要证明其履行了尊重法律这一司法义务。法官必须注意从拘束性规范中推导出结论，其裁判要与相应的法律规范相符合。裁判对法律的遵从必须是真正的服从，而不是牵强附会或者虚与委蛇式的服从，拿法律作幌子，实际上却另搞一套。裁判又必须是由逻辑贯穿和实现融贯的，司法三段论在结构上是裁判中的法律思维的核心60司法三段论意味着法律的适用根植于个案中适用普遍规则的观念，而这些个案激发了规则所规制的事实，触发了法律的操作性。当然，三段论只提供法律论证的框架和形式，不确保法律论证的正确性。大前提是否正确、小前提是否归类准确等，均决定着裁判的正确性。参见［英］尼尔•麦考密克著：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第254页。。就“红罐凉茶”案而言，根据《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定，结合其争议焦点，该案核心法律问题是特有包装装潢的法律属性、产生机制及其归属标准、与其他商业标志共存时的相互关系以及注册商标溢出商誉效应对归属判定的影响。这些问题构成的法律论证的逻辑秩序是，法律属性决定着独特的产生机制和归属标准，外围关系影响或者干扰着其权益属性、权益的独立性和权益边界，其中需要理清法律上的联系与事实上的联系，做到去伪存真，不使法律上的定性简单地为事实关系所干扰。

诚如《大学》所言：“物有本末，事有始终。知所先后，则近道矣。”认识和结论的差异，往往都出在对于事物和问题的本原的理解上，澄清问题和达成共识通常需要追根溯源。尤其是，回归本原就是找到导致问题结果的第一原因，从第一原因入手顺次把思路理顺和把问题澄清。这种回归本原的思维方法往往是解决复杂法律问题和疑难案件的根本方法。就本文主题而言，有效解决法律理解和适用上的争议，通常必须追溯法律保护特有名称包装装潢权益的初衷，包括权益属性、保护的客体和保护目的，在此基础上进一步梳理它与其他商业标志权益的关系、与使用它的商品的关系等。把这些基础问题理清了，就不会本末倒置和治丝益棼，就不会发生“站在南极一切朝北”的认识偏差。就“红罐凉茶”包装装潢案而言，它涉及一系列本原性问题，如原告诉讼请求对于司法审查对象和范围的限定问题，不能离开原告的诉讼请求自设知名商品和包装装潢范围，否则就会自说自话；还涉及各种特有包装装潢权益的法律属性，它与注册商标、特有名称等商业标志的关系，各类商业标志与所标识的商品的关系、包装装潢承继关系的认定等；此外还有注册商标许可合同的性质，与许可合同有关的注册商标许可使用与产品本身的归属关系、商标意义的商品来源与生产经营者意义上的商品来源的双重来源关系等。把这些法律关系和问题理清了，该案的许多问题就豁然开朗和迎刃而解了。

裁判应当有理性精神和逻辑意识61理性精神的根基是逻辑学，通过逻辑来探究事物及其本质。在思维方式中重视逻辑，就不再停留在事物的表象，而更为关注表象背后的逻辑层面。参见邱震海：《中国人精神盲点源于理性缺乏》，载《环球时报》2013年8月6日。，以严谨的逻辑作为论理的基础。它首先不能简单依靠直觉、印象、情绪或者情感轻率地下结论。一些事物之间看似有某种联系，但如果经不住逻辑的检验，也必然似是而非。就“红罐凉茶”包装装潢案而言，一二审判决是建立在诸多判断之上的，其中有些判断更令人感到是基于直觉、印象甚至情绪，合逻辑性存疑。无论是在理由上还是裁判结论上，有些判断值得从形式逻辑和辩证逻辑上进行进一步考量和斟酌。例如，忽视了诉讼请求与审理对象的关系；忽视或者误解了知名商品和特有包装装潢认定中的各种区别和联系，尤其只看到联系而忽视区别和独立；认定归属的考量元素与确定归属的实质正当性不具有实质性逻辑关系；有些结论与理由牵强附会，貌似有理而实际上却无实质性联系，甚至画蛇添足62如二审判决关于“大健康公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争”一节，既然前文已作出是否共同享有的判定，此处只需一句话即可，即因可以共同享有，大健康公司的行为不构成不正当竞争。但该判决却进行了大段实质性甚至重复性分析，在逻辑上实属多余。，等等。

总之，任何事物都具有时代和条件的局限性，都需要在质疑中前行和在探索中发展。“红罐凉茶”案虽已尘埃落定，但其涉及的法律问题和裁判方法仍余思无穷，值得深思。深入探讨其中的法律界限和标准，对于完善将来的法律适用仍具有重要价值。