论公海自由与公海保护区的关系*

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

论公海自由与公海保护区的关系*

张磊

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

对于是否应当构建公海保护区，各国存在较大分歧。该问题的关键在于如何理解公海自由与公海保护区的关系。从理念、内容和执行层面，两者的关系可以解读为自由秩序与全球治理的关系、习惯权利与条约义务的关系以及船旗国管辖权与沿海国管辖权的关系。通过对这三个层面的分析可以发现，公海自由与公海保护区之间是相互融合、相互促进和相互平衡的关系。这种关系一方面承认公海自由与公海保护区之间的确有矛盾，另一方面也表明矛盾发展的结果将形成一种公海生物多样性养护与可持续利用的新秩序。如果能够以发展的观点看待两者关系中的矛盾，那么就应当支持公海保护区的构建。

公海保护区；公海自由；生物多样性；全球治理；管辖权

一、问题的提出

近年来，国际社会关于构建公海保护区的呼声逐渐高涨。2015年，第69届联合国大会第292号决议(以下简称：《联大决议》)提出，就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用问题，将拟订一份具有法律约束力的国际文书，其主要内容将包括海洋保护区在内的划区管理工具。这意味着关于公海保护区的讨论进入了更加实质性的阶段。

众所周知，公海应当向所有国家开放。换言之，各国享有广泛的公海自由。构建公海保护区势必会对公海自由的传统内涵形成挑战，因为它会在一定程度上限制国家对公海生物资源的开发和利用。于是，各国对此产生了较大的分歧。美国、欧盟国家、非洲集团等表示支持；俄罗斯尽管不反对，但主张地理遥远国家无权参与公海保护区的构建；以日本、挪威为代表的部分国家以公海自由为主要依据表示反对；其他大部分国家则采取观望的态度。*参见银森录、郑苗壮、徐靖、刘岩、刘文静：《〈生物多样性公约〉海洋生物多样性议题的谈判焦点、影响及我国对策》，《生物多样性》2016年第7期；姜丽、桂静、罗婷婷、王群：《公海保护区问题初探》，《海洋开发与管理》2013年第9期；Earth Negotiations Bulletin (Vol. 25 No. 118, 12 September, 2016), at http://enb.iisd.org/vol25/enb25118e.html,2016年11月17日访问。中国站在更高的层面提出：养护国家管辖范围以外区域生物多样性的措施和手段应该在《联合国海洋法公约》(以下简称：《公约》)和其他相关国际公约的框架内确定，需要充分考虑现行公海制度和国际海底制度，应当着眼于在养护与可持续利用之间寻求平衡，而不是简单地禁止或限制对海洋的利用。*参见《刘振民大使在第61届联大全会关于“海洋和海洋法”议题的发言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/fyywj/wn/2006/t289496.htm，2016年11月17日访问。

由此可见，判断是否应当构建公海保护区的关键在于如何理解公海自由与公海保护区的关系。为此，可以将公海自由与公海保护区的关系解读为自由秩序与全球治理的关系、习惯权利与条约义务的关系以及船旗国管辖权与沿海国管辖权的关系，并由此展开分析。

二、在自由秩序与全球治理的视角下，公海自由与公海保护区是相互融合的关系

公海自由与公海保护区的关系首先可以解读为自由秩序与全球治理的关系。

在国际法上，传统的自由秩序由一系列多边机制组成，其中之一就是由《公约》继承的海洋自由。公海自由即源于海洋自由。

作为一种理念，海洋自由最早是由荷兰学者胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)提出来的。1603年，荷属东印度公司委托格劳秀斯为荷兰船只在马六甲海峡捕获葡萄牙商船的行为进行辩护。于是，格劳秀斯在1605年完成了题为《论捕获法》的辩护词。该辩护词的第十二章在1609年以《海洋自由论》为标题公开发表。在这篇单独发表的文章中，格劳秀斯从自然法的角度来论证海洋应该向所有人自由开放。值得指出的是，格劳秀斯当时提出的海洋自由覆盖整个海洋。

不过，随着近代3海里领海制度的确立，海洋被划分为领海和公海，并且国家对领海可以行使主权。于是，海洋自由开始主要表现为公海自由。进入现代之后，随着《公约》的生效，一方面，现代领海的宽度被拓展至12海里；另一方面，出现了毗连区、专属经济区和大陆架等新的区域类型，并且国家可以在这些新区域行使不同程度的管辖权。海洋自由的地理范围又受到了进一步的压缩。

对海洋自由的限制不仅停留于地理范围，还涉及权利内容。例如，捕鱼自由是公海自由的传统内容之一，不过，进入20世纪之后，特别是在“二战”之后，人类科技水平和需求水平的同时提高有力地推动了远洋渔业的发展，世界渔获量急剧增加，以至于一些主要的传统渔业资源出现了衰竭迹象。*参见陈新军、周应祺：《国际海洋渔业管理的发展历史及趋势》，《上海水产大学学报》2000年第4期。因此，以1995年《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》(以下简称：《鱼类种群协定》)为代表的国际条约开始对捕鱼自由进行限制。*《鱼类种群协定》是“联合国关于跨界鱼类种群及高度洄游鱼类种群大会”在1993年4月至1995年8月经过六轮谈判通过的一项具有法律约束力的国际公约。譬如，根据《鱼类种群协定》，为了养护跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群，区域性渔业组织的成员国或区域性渔业安排的参与国可以在公海上对外国渔船进行管辖，包括对其登临和检查。

与此同时，在冷战结束后，全球治理开始逐渐获得国际社会的认同和重视。所谓全球治理，是指“通过具有约束力的国际规制，解决全球性的冲突、生态、人权、移民、毒品、走私、传染病等问题，以维持正常的国际政治经济秩序”。*俞可平：《全球治理引论》，《马克思主义与现实》2002年第1期。全球治理之所以被提出，是因为人类不但迈入了全球化时代，而且面临着一系列共同的挑战。全球治理之所以得到发展，是因为国际社会的力量对比发生了重大变化，多极化不断向纵深发展。因此，为了应对人类共同的挑战，世界各国应更加紧密地开展合作，而不是由一个或几个国家进行决策和解决问题。很显然，“治理”的理念必然会对“自由”造成一定的冲击。换言之，全球治理顺理成章地会对国际法上传统的自由秩序进行适当的修正。

由此可见，一方面，海洋自由受到越来越多的限制，另一方面，全球治理获得越来越大的发展。在现代社会，自由秩序与全球治理是此消彼长的关系，并且以全球治理为手段对传统的自由秩序进行修正是大势所趋。然而，不能就此认为自由秩序必然消亡，因为全球治理只是对传统自由秩序适当的修正，使之蜕变为更加适应时代发展的、新型的自由秩序。换言之，全球治理与自由秩序必将实现融合。

1968年美国学者加勒特·哈定(Garrett Hardin)在著名的《科学》杂志上发表了一篇题为《公地悲剧》的论文。哈定在该文中列举了这样一个事例：一群牧民面对向他们自由开放的公共草地，每个人都想再多放养一些牛，因为公共草地上的放养成本非常低。就牧民自己来说，这显然是划算的，但会最终导致公共草地被过度放牧。这就是“公地悲剧”。*参见Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, at http://science.sciencemag.org/content/sci/162/3859/1243.full.pdf, 2016年11月17日访问。根据《公约》第87条第1款规定，公海对所有国家开放，不论其为沿海国或内陆国。这就是公海自由。该条款还进一步列举了公海自由的六个主要方面，即航行自由、飞越自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由以及科学研究的自由。众所周知，随着人类的技术发展和需求膨胀，海洋资源早已不是取之不竭，用之不尽的。然而，公海仍旧向所有国家自由开放。因此，“公地悲剧”正在公海愈演愈烈。有鉴于此，国际社会迫切需要开展合作，以加强公海生物多样性的养护与可持续利用。在生物多样性的养护与可持续利用方面，海洋保护区是目前比较有效的手段。于是，构建公海保护区顺理成章地被提上了议事日程。很显然，随着公海保护区的构建，假如国家的航行、飞越、捕鱼等行为影响公海生物多样性的养护与可持续利用，那么此种行为将受到一定程度的限制。由此可见，公海自由与公海保护区不可避免地会出现一定的冲突。

结合上述内容不难看出，构建公海保护区是全球治理的体现，而公海自由缘于海洋自由，是传统自由秩序的组成部分，于是，公海自由与公海保护区之间的冲突就是全球治理与传统自由秩序之间的冲突。同时，因为以全球治理为手段对传统的自由秩序进行适当的修正是大势所趋，所以构建公海保护区以限制公海自由也是必由之路。然而，海洋自由作为国际海洋法基本原则的地位没有发生根本改变。它不但体现在公海自由这一个方面，也体现在现代海洋秩序的方方面面。即使在沿海国享有主权的领海，其他国家仍然享有无害通过权。这同样是海洋自由的体现。如前所述，全球治理与自由秩序必将实现融合。因此，公海自由与公海保护区之间不应是一方取代另一方的关系，而应当是相互融合的关系。

三、在习惯权利与条约义务的视角下，公海自由与公海保护区是相互促进的关系

公海自由与公海保护区的关系也可以解读为习惯权利与条约义务的关系。

众所周知，公海自由属于国际习惯。*所谓国际习惯，是指国际交往中逐渐形成的不成文的原则、规则和制度。参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第933页。国际习惯对世界各国具有普遍约束力，这并不取决于国家是否参加相关的国际条约。不过，公海保护区将主要是国际条约的产物。同时，整体而言，公海自由更多地意味着权利，公海保护区更多地意味着义务。因此，公海自由主要体现为习惯权利，公海保护区主要体现为条约义务。

目前，全球性国际条约中没有关于构建公海保护区明确和直接的依据。尽管《公约》第194条第5款对生态系统和海洋生物的保护有原则性的规定，但没有提及保护区制度。《生物多样性公约》第8条规定了保护区制度，可是该公约第4条却明确地将保护区限制在国家管辖的范围以内。《联大决议》提出将在全球层面拟订一份具有法律约束力的国际文件，并且将涉及公海保护区。不过，该文件的酝酿过程似乎将是漫长和曲折的，况且其详尽程度与可行性亦未可知。应当注意到，俄罗斯明确表示：为海洋保护区设立全球统一标准是不可能的；冰岛质疑是否有必要为公海的海洋保护区设立全球性的机制；挪威认为利用现有机制比创建新机制在经济上更加有效；*See Earth Negotiations Bulletin (Vol. 25 No. 99, March 31, 2016), at http://enb.iisd.org/vol25/enb2599e.html,2016年11月23日访问。以七十七国集团为代表，发展中国家的主张不尽相同，甚至有矛盾之处。*See Glen Wright, Julien Rochette, Elisabeth Druel, Kristina Gjerde, The long and winding road continues: Towards a new agreement on high seas governance, at http://www.iddri.org/Publications/The-long-and-winding-road-continues-Towards-a-new-agreement-on-high-seas-governance, pp.34-35, 2016年11月26日访问。

相比制定全球性国际条约，发展区域性国际条约的基础可能更加扎实。

根据汉斯·摩根索(Hans Morgenthau)的经典理论，国际法的产生需要两个基本条件：第一，国家之间存在共同或互补的利益；第二，国家之间权力的分配。*参见[美]汉斯·摩根索著、汤普森修订：《国家间政治：寻求权力与和平的斗争》(英文完全版)，北京大学出版社2005年版，第296页。据此，应当注意以下内容。一方面，在区域性国际条约的谈判中，相关国家更可能存在共同或互补的利益。这是因为，除了个别的情况，区域性国际条约的主要缔约国一般来自特定海域的沿海国，即缔约国的角色比较单一。显而易见，相比非沿海国，沿海国在彼此毗邻的海域往往具有更多共同或互补的利益，包括在生物多样性的养护与可持续性利用方面的利益。另一方面，特定区域里的邻国在协调海洋权力方面往往具有更好的基础，包括已经建立的协调机制。值得注意的是，世界上很多海域已经存在区域性渔业组织或安排。具体而言，根据《种群协定》，数量众多的区域性渔业组织或区域性渔业安排已经允许它们的成员国或参与国将渔业管辖权拓展至公海。换言之，上述组织或安排实际上已经在发挥公海保护区的部分功能。与此同时，实现公海保护区与上述组织或安排之间的整合十分必要。就有关公海保护区的国际条约与既有区域性渔业组织或安排而言，两者进行“整合”是比较可行的，前者“取消”后者则比较困难。有鉴于此，《联大决议》要求：制定国际文件的进程不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构。于是，就国家之间权力的分配而言，在缔约国有较大重叠的情况下，上述组织或安排就可以成为制定区域性国际条约的良好基础。反过来，制定区域性国际条约也有利于公海保护区与上述组织或安排的整合。在条件成熟的区域，构建公海保护区甚至不必另行制定条约，依靠对上述组织或安排的完善或拓展即可实现。

此外，世界上目前已经建成的公海保护区主要有四个，即地中海派拉格斯海洋保护区、南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区、大西洋中央海脊海洋保护区、南极罗斯海地区海洋保护区。它们无一例外地都是区域性国际条约的产物。*地中海派拉格斯海洋保护区的依据是《保护地中海海洋环境和沿海区域公约》，大西洋中央海脊海洋保护区的依据是《保护东北大西洋海洋环境公约》，南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区和南极罗斯海地区海洋保护区的依据都是《南极海洋生物资源养护公约》。这些实践可以为制定类似区域性国际条约提供非常宝贵的经验。

更重要的是，从地理条件和生态价值来看，不是所有的海域都适合构建公海保护区，换言之，一般是选择那些地理相对封闭或者生物多样性更有价值的海域。《生物多样性公约》缔约方大会在2010年开始推动的在国家管辖范围以外的海域被描述为“具有生态或生物学意义的海域”(Ecologically or Biologically Significant Marine Areas，以下简称：EBSAs)，即利用《生物多样性公约》制定的描述标准在全球范围内识别出具有重要生态或生物学意义的海域。*至2014年，《生物多样性公约》缔约方大会已经审议通过了南印度洋、东部太平洋热带和温带、北太平洋、东南大西洋、北极、西北大西洋和地中海等7个区域的EBSAs汇总报告，将上述区域中的207个海域列入EBSAs清单，其中有74处涉及国家管辖范围外海域。参见郑苗壮、刘岩、裘婉飞：《国家管辖范围以外区域海洋生物多样性焦点问题研究》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2017年第1期；前注①，银森录、郑苗壮、徐靖、刘岩、刘文静文。上述工作对公海保护区的选址、划界和保护方案提供了重要的依据。一旦选址、划界和保护方案在技术上比较清楚，那么制定区域性国际条约的主要谈判国就会大致框定，并且谈判国针对谈判中的诸多细节也会更加有的放矢。这无疑也是形成区域性国际条约的有利因素之一。

尽管通过区域性国际条约发展公海保护区的基础越来越扎实，但各国广泛参与的全球性国际条约仍然非常重要。《维也纳条约公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”这就是“条约不拘束第三国”原则。如前所述，公海保护区将主要是国际条约的产物。这样，根据上述原则，就意味着部分国家仍然可以通过不签署或不承认相关国际条约的方式坚持传统的公海自由。显然，各国广泛参与的全球性国际条约可以最大程度上缩小“条约不拘束第三国”原则所带来的局限性。因此，区域性国际条约应当推动全球性国际条约的产生和充实。那么区域性国际条约如何发挥这种推动作用呢？还是有必要再回到汉斯·摩根索的理论，即国际法的产生依赖两个基本条件：国家之间共同或互补的利益；国家之间权力的分配。据此，以下两个方面的措施值得重视。第一，区域性国际条约应当允许域外国家的参与。值得强调的是，公海保护区既有养护生物多样性的功能，也应当允许可持续利用，而不能“只养护，不利用”或者只允许域内国家利用。提高公约开放性的根本目的在于，通过明确和保障各国(域内国家和域外国家)开发利用的平等权利，换取各国养护资源的共同义务。由此可见，俄罗斯关于地理遥远国家无权参与保护区的构建的主张是不合理的。第二，区域性国际条约应当因地制宜地摸索多元化的惠益分享机制。在参与国际条约的国家之间建立惠益分享机制极有必要。一方面，维护和增进共同利益是全球治理的应有之义。另一方面，合理的惠益分享机制可以促使更多的国家参与国际条约。当然，惠益分享问题比较复杂，其复杂性主要缘于以下四个方面：其一，各国的开发水平参差不齐；其二，各国的利益需求纷繁多样；其三，各个公海保护区的保护对象各不相同；其四，惠益分享不等于平均主义。因此，在不同的公海保护区，区域国际条约应当建立与之相适应的惠益分享机制。

综上所述，就公海自由与公海保护区的关系而言，国家实际上是面临习惯权利与条约义务之间的选择，而恰恰是这种选择权的存在使公海自由与公海保护区能够相互促进——制定相关国际条约的作用在于使国家陆续放弃对习惯权利(即公海自由)的坚持，而为了能够让更多的国家选择条约义务(即公海保护区)，国际条约必须不断自我完善，包括提高开放程度和完善惠益分享。反过来，国际条约无法及时完善，则说明公海保护区作为法律制度仍然不成熟，那么国家当然可以继续坚持公海自由。因为公海保护区的发展路径是通过区域性条约的发展来推动全球性条约的产生和充实，所以区域性条约的不断完善显得更加重要。同时，随着越来越多的国家放弃传统的公海自由，不但公海保护区逐渐得到大多数国家的承认，而且公海自由的内涵也会得到相应的发展。可见，公海自由与公海保护区能够实现相互促进。

四、在船旗国管辖权与沿海国管辖权的视角下，公海自由与公海保护区是相互平衡的关系

公海自由与公海保护区的关系还可以解读为船旗国管辖权与沿海国管辖权之间的关系。

(一)公海自由主要表现为船旗国专属管辖权

国家对某个事项是否拥有合法的管辖权取决于国际法的承认。这既包括国际习惯的承认，也包括国际条约的承认。

国际习惯承认的国家管辖权主要是属地管辖权和属人管辖权。它们分别以领土原则和国籍原则作为理论依据。*参见[英]M·阿库斯特：《现代国际法概论》，中国社会科学出版社1981年版，第122-123页。根据《奥本海国际法》一书，作为国家对于国家领土内一切人和物行使最高权威的权力，主权就是属地最高权(即领有权或领土主权)。同时，作为国家对国内外本国人行使最高权威的权力，主权也是属人最高权(即统治权或政治主权)。*参见[英]劳特派特修订：《奥本海国际法》(上卷第一分册)，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第216页。很显然，属地管辖权和属人管辖权从主权本身寻找理论依据，并且依赖连接点(领土或国籍)的存在。

在公海上，国际习惯承认的国家管辖权主要是国家对本国船舶享有的专属管辖权(排除其他国家的管辖权)，即船旗国专属管辖权。其中，在很大程度上讲，对场所的管辖(对船舶的内部事务)是属地管辖权的延伸，连接点是领土(将船舶拟制为国家的领土)；对物的管辖(对船舶本身的管辖)是属人管辖权的延伸，连接点是国籍。*在“荷花号案”中，常设国际法院认为，公海自由原则的推论是公海上的船舶就像所悬挂旗帜国家的领土，因为它就像在其国家的领土上一样，只有该国可以对其行使权力，其他国家则不可以。不过，船舶与国家真正的领土还是有一定区别的。正因为如此，美国联邦最高法院认为一个人出生在美国船舶上并不是出生在美国，因此不拥有美国公民的国籍。同时，船舶的国籍与自然人和法人的国籍既相似，也不完全相同。尽管存在种种差别，但仍然可以在很大程度上将上述专属管辖权视为属地管辖权与属人管辖权的延伸。参见[美]路易斯·B·宋恩等：《海洋法精要》，傅崐成等译，上海交通大学出版社2014年版，第24-25页、第39页。众所周知，船舶是各国行使海洋权利的主要载体之一。公海自由意味着公海向所有国家的船舶开放，而船旗国专属管辖权可以保障这种开放性，即保障国家在公海行使海洋权利的自由意志不受干扰。从这个意义上讲，公海自由主要表现为船旗国专属管辖权。不过，国家与国家之间仍然可以通过签订国际条约的形式来确立船旗国专属管辖权的例外情况，即国际条约所承认的管辖权。

国际条约所承认的船旗国专属管辖权的例外情况往往涉及国际社会的利益平衡。除了利益平衡，这些例外情况还须考虑合理公平，以防止国家对例外情况的滥用。因此，船旗国专属管辖权的例外情况主要以利益平衡和合理公平两方面作为依据，并且不依赖连接点(领土或国籍)的存在。例如，根据《公约》第110条，一国军舰在公海上如有合理根据认为外国船舶正在从事海盗、贩奴等行为，那么它有权登临该船舶。该条所规定的情况之所以能够成为船旗国专属管辖权的例外，既缘于打击海盗、贩奴等行为符合国际社会的整体利益，也缘于它要求有“合理根据”为前提。值得注意的是，国际环境条约在突破船旗国专属管辖权方面有较多成果。例如1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《防止船舶污染国际公约》都允许缔约国在公海上对外国船舶采取措施，以防止或减少油轮泄漏或船舶废弃物对沿海国海洋环境的污染。又如，《鱼类种群协定》允许区域性渔业组织的成员国或区域性渔业安排的参与国在公海上对外国渔船进行管辖，以养护跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群。

(二)公海保护区的管护措施在一定程度上是沿海国管辖权的变相扩张

构建公海保护区必然要求对各国船舶的行为进行管辖。在茫茫公海上，真正有能力对各国船舶进行及时和有效管辖的国际法主体主要是国家(国家的海上力量可能会冠以国际组织的名义进行活动)。同时，随着公海保护区在世界范围内的推广，出于便利和成本的考虑，管护措施的落实将主要依靠地理相邻国家或者区域性国际条约的域内国家，即主要依靠沿海国。因此，从这个角度看，公海保护区的管护措施在一定程度上是沿海国管辖权的体现。

问题在于，为了落实公海保护区的管护措施，沿海国的海上力量是否可以管辖其他国家的船舶？换言之，公海保护区的管护措施是否可以构成船旗国专属管辖权的例外情况呢？如前所述，船旗国专属管辖权的例外情况主要依赖国际条约的承认。因此，如果公海保护区的管护措施发生在相关国际公约(包括区域性国际公约)的缔约国之间，同时，为了有效地发挥公海保护区的作用，该公约允许沿海国的海上力量管辖其他国家的船舶，那么船旗国专属管辖权可以被突破。

由此可见，一方面，根据国际习惯，公海自由主要表现为船旗国专属管辖权，船旗国专属管辖权意味着沿海国在公海上对别国船舶一般没有管辖权；另一方面，公海保护区的管护措施在一定程度上是沿海国管辖权的体现，更重要的是，相关管护措施可以依据国际条约构成船旗国专属管辖权的例外情况。因此，公海保护区的管护措施在一定程度上就成为沿海国管辖权的变相扩张，对公海自由形成新的限制。

与此同时，也应当认识到，沿海国管辖权的扩张具有一定的历史必然性。

历史经验表明，当国家的海洋能力出现显著的增长时，沿海国管辖权的扩张将不可避免，公海自由也必然受到相应的限制。国家的海洋能力主要包括两个主要方面，即构建价值的能力和构建秩序的能力。所谓构建价值的能力，是指认识海洋的不同价值，并且将其转化为现实利益的能力。所谓构建秩序的能力，是指国家能够在其认为有价值的海域建立自己主导的秩序。举例来讲，专属经济区所在海域原本属于公海。“二战”之后，海洋渔业资源出现了衰竭的迹象，于是，美国在1945年9月28日率先发表了《在毗连美国海岸的公海海域建立渔业保存区的公告》，宣布在过去由美国国民单独从事捕鱼活动的区域，美国有排他性的管理和控制权。在过去由美国和其他国家国民共同从事捕鱼活动的区域，美国的管理和控制则受与其他国家缔结的协定的限制。*参见周亚子、范涌：《公海》，海洋出版社1990年版，第146页。之后，很多国家陆续提出类似主张。在联合国第三次海洋法会议上，经过反复争论，各国终于达成妥协，在《公约》中确立了专属经济区制度。专属经济区的建立更多地缘于沿海国已经有能力在领海以外的近海构建以自己为中心、以生物资源养护为内容的法律秩序。当然，该法律秩序的覆盖范围即200海里是一个国家之间妥协的产物。

对于构建公海保护区而言，国家海洋能力的上述两个方面已有较大的增长。一方面，随着科技的进步，人类对生物多样性的认识也在逐渐加深。生物多样性不仅具有实物产品的价值(例如食品)，而且是巨大的无形资产。*参见铁铮：《生物多样性价值几何》，《中国教育报》2005年6月6日。其中，海洋生物作为无形资产的价值直到晚近才被认识和重视。在今天，这种无形资产，主要是指海洋遗传资源。“例如从海葵中可以得到强心多肽，从海绵中可以分离出多种抗毒、治疗癌症的化合物，从海鞘中也可以得到抗病毒和抗肿瘤的化合物。”*汪开治：《运用遗传工程开发利用海洋生物资源》，《世界农业》1986年第4期。毋庸赘言，公海蕴含着丰富的生物资源，其生物多样性的价值难以估量。因此，《联大决议》将构建公海保护区的目标确定为更好地处理生物多样性的养护与可持续利用问题，并强调该问题包括作为一个整体的全部海洋遗传资源的养护与可持续利用。*United Nations Document A/RES/69/292.另一方面，得益于航海、航空、卫星、通讯等方面的科技进步，公海对于人类已经不再遥不可及，换言之，在部分公海海域，越来越多的国家开始具备进行管控的能力。举例来讲，地中海派拉格斯海洋保护区是世界上第一个涵盖公海海域的海洋保护区。*地中海派拉格斯海洋保护区有53%的面积位于公海海域。参见姜丽、桂静、罗婷婷、王群：《公海保护区问题初探》，《海洋开发与管理》2013年第9期。它由法国、意大利和摩纳哥在2002年正式建立。该保护区位于相对封闭的区域，在该区域内的鲸鱼和海豚的密度比地中海其他区域要高2倍到4倍。上述三国对该保护区进行共同监管，并采取适当措施，防止人类活动对海洋哺乳动物造成直接或间接的影响。*参见桂静：《国际现有公海保护区及其管理机制概览》，《环境与可持续发展》2013年第5期。从实际效果来看，尽管还有改进的空间，但上述国家不但有效地对该保护区实施了管理，而且已经取得了许多积极的成果。*参见王琦、桂静、公衍芬、范晓婷：《法国公海保护的管理和实践及其对我国的借鉴意义》，《环境科学导刊》2013年第2期。因此，事实证明，在《公约》诞生35年之后，国家构建价值的能力和构建秩序的能力又出现了显著的增长。

(三)船旗国管辖权与沿海国管辖权应当实现平衡

1648年《威斯特伐利亚和约》之所以被认为是国际法的开端，是因为它确认了最重要的法理基础即国家主权平等原则。经过数百年的发展，《联合国宪章》第2条将该原则作为当代国家关系的首要原则。国家主权平等原则奠定了国际法的基础，也导致了国际法的“非中心化”，即国际法的制定者与执行者都是国家，不存在凌驾于国家之上的中央权威。与此同时，根据汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)的观点，国际法以某种方式让国家承担义务和行使权利，意味着国际法让国家的国内法自己决定如何通过规制个人的行为来实现其承担的义务和行使的权利，即国际法实际上是将个人纳入国内法的秩序之下。*See Hans Kelsen, “Sovereignty and International Law”, Georgetown Law Journal, Vol. 48, No. 4, 1960, p.628.国际法让国家的国内法自己决定如何规制个人的行为，但又不存在凌驾于国家之上的中央权威，扩张自己管辖权就成为国家的本能，因为那样会使国家的利益最大化。诚然，这样的法律体系比较原始，但却是现实情况。究其原因，正如詹宁斯(Jennings)所解释的那样，由于国际法从诞生到发展成为复杂的体系，之间的时间非常短，所以，正如人们所看到那样，这个传统的体系仍然十分原始，这缘于国际社会本身的“非中心化”。*See R. Y. Jennings, “The Progress of International Law”, British Year Book of International Law, Vol. 34, 1958, p. 354.

传统国际法对国家管辖权的制约比较薄弱，以至于在著名的“荷花号案”中，常设国际法院非但不承认法国所提出的观点，即一个国家对管辖权的主张必须由国际条约或国际习惯所确立，反而认为国际法给予了国家主张和行使管辖权的充分自由。*参见姜琪：《简论国际法上的管辖权制度》，《当代法学》2001年第5期。在“二战”之后，由于国际社会的法治化和组织化得到较大的发展，国家之间更多地通过国际条约或国际组织来协调各自之间的管辖权冲突，所以现代国际法开始更加全面和深入地抑制国家管辖权的无序扩张。不过，从根本上讲，这没有改变国家扩张管辖权的本能，因为国际法的“非中心化”没有改变，国际社会的“非中心化”也没有改变。

尽管扩张管辖权是国家的本能，并且无法改变，但是为避免这种扩张陷入无序，有必要予以适当的监督。如前所述，公海保护区的管护措施在一定程度上是沿海国管辖权的变相扩张，所以这种监督也适用于沿海国管辖权，进而适用于公海保护区的管护措施。那么如何进行监督呢？同样，如前所述，船旗国专属管辖权的例外情况主要以利益平衡和合理公平两个方面作为依据，构建公海保护区的目的是为了国际社会的整体利益，因此，出于利益平衡的考虑，国际公约可以允许公海保护区的管护措施成为船旗国专属管辖权的例外情况。然而，突破船旗国专属管辖权的前提是“合理公平”。换言之，可以通过对“合理公平”的考察来监督公海保护区的管护措施。从本质上看，这种监督就是要在船旗国管辖权与沿海国管辖权之间实现平衡。

如前所述，船旗国专属管辖权的例外情况主要依赖国际条约的承认。不过，对于何为“合理公平”，较难从条约本身找到答案，而是需要依赖第三方争端解决机制。这既是因为国际条约不可避免的具有模糊性，也缘于制定国际条约的一般经验。正如路易斯·亨金(Louis Henkin)在总结《公约》的谈判经验之后所提出的那样，在制定条约时，经过无数次谈判，国家之所以能够最终达成妥协，是因为该妥协得到了一种或一种以上争端解决方式的支持。在无数次的谈判中，只有在第三方解决方案可以被用于解释和适用条约的争端时，国家才会同意给予某些权力。*参见[美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第130页。同时，因为公海保护区是一种新事物，所以对其管护措施是否“合理公平”的解读和判断也需要以国际法的发展为基础，而第三方争端解决机制恰恰能够较好地推动相关国际法的发展。在1893年“白令海海豹仲裁案”中，为了保护前往本国岛屿进行繁殖的海豹，美国试图对公海上的英国渔船行使管辖权，但是该管辖权没有被仲裁庭所认可。*美国的Pribiloff岛是太平洋海豹的主要繁殖地点。英国渔船在该岛周边的公海上不断截杀前往繁殖地的海豹。1881年，美国宣布其有权在公海采取行动，以保护前往本国领土的海豹，并开始阻挠英国渔船的截杀行为。英国以公海自由为依据反对美国的做法。之后，英美将该争端提交国际仲裁。1893年，仲裁庭最终支持了英国的主张。See Cairo A. R. Robb, International Environmental Law Reports, London: Cambridge University Press, 1999, pp.43-88.著名国际环境法学者菲利普·桑兹(Philippe Sands)认为，该案不但深刻地揭示了在国家主权管辖范围之外的海域内保护海洋自然资源的固有困难，而且也表明了国际法庭或仲裁机构在和平解决国际争端、推动国际法发展方面的重要作用。*Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, London: Cambridge University Press, 2003, pp.561-562.在“白令海海豹仲裁案”发生一百多年之后的今天，随着环境和形势的变化，国际法必然需要与时俱进，而就推动相关国际法的发展而言，国际法庭或仲裁机构的作用仍然非常重要。有鉴于此，有关公海保护区的区域性国际条约和全球性国际条约都应当为缔约国能够利用第三方争端解决机制减少障碍。于是，假如反思2000年“南方蓝鳍金枪鱼案”及其所涉及的《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》，那么就不难认识到积极利用《公约》框架下的强制性争端解决程序的重要性。*1994年《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》对南方蓝鳍金枪鱼采取配额捕捞制度。澳大利亚、新西兰和日本都是缔约国。澳、新两国认为日本没有遵守捕捞配额，并向国际海洋法法庭(ITLOS)申请仲裁。2000年，仲裁庭裁定自己没有管辖权，因为根据《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》第16条，只有在争端当事方同意的情况下，相关争端才能被提交国际仲裁或诉讼。Southern Bluefin Tuna Cases of Provisional Measures (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), ITLOS Case No. 3 & 4, at https://www.itlos.org/en/cases/list-of-cases/case-no-3-4/，Jan.17，2017.

五、结 论

公海自由与公海保护区的关系可以解读为自由秩序与全球治理的关系、习惯权利与条约义务的关系以及船旗国管辖权与沿海国管辖权的关系。这三对关系分别是理念、内容、执行三个层面的核心问题。

从理念上看，公海自由与公海保护区之间的冲突就是以海洋自由为代表的传统自由秩序与全球治理之间的冲突。同时，因为以全球治理为手段对传统的自由秩序进行适当的修正是大势所趋，所以构建公海保护区以限制公海自由也是必由之路，但结果不应是一方取代另一方，而应当是两者的相互融合。

从内容上看，公海自由主要是习惯权利，公海保护区主要是条约义务。国家对此拥有选择权。为了让更多的国家选择条约义务，条约必须不断自我完善。公海保护区的发展路径是以区域性条约的发展推动全球性条约的产生和充实，所以区域性条约的不断完善显得更加重要。当各国逐渐支持公海保护区时，公海自由的内涵也会相应发展。两者能够相互促进。

从执行上看，公海自由主要表现为船旗国专属管辖权，公海保护区的管护措施在一定程度上是沿海国管辖权的变相扩张。沿海国扩张管辖权既有历史必然性，也是国家的本能，且无法改变。不过，为避免沿海国管辖权的扩张陷入无序，有必要对公海保护区的管护措施进行监督，即应当主要通过第三方争端解决机制来判断突破船旗国专属管辖权的前提即“合理公平”是否存在。更重要的是，这种监督在本质上就是要在船旗国管辖权与沿海国管辖权之间实现平衡。

对上述三个层面的分析表明，公海自由与公海保护区之间是相互融合、相互促进和相互平衡的关系。这种关系一方面承认公海自由与公海保护区之间的确有矛盾，另一方面也表明在矛盾的发展过程中，两者都会发生变化——公海保护区从初创到完善，公海自由从片面到兼容，并最终形成新事物，即公海生物多样性养护与可持续利用的新秩序。因此，人们不应仅仅专注于矛盾的本身，也要看到矛盾的发展。如果能够以发展的观点，看到矛盾发展的上述结果，那么就应当支持公海保护区的构建。

(责任编辑：徐澜波)

DF935

A

1005-9512-(2017)10-0091-09

张磊，华东政法大学国际法学院副教授、硕士生导师，上海高校智库——上海交通大学海洋法治研究中心兼职副研究员。

*本文系中国海洋发展研究会重大科研项目“联合国海洋法公约若干制度评价与完善研究”(项目编号：CAMAZDA201601)的阶段性成果。笔者在写作本文的过程中获得上海海洋大学唐建业老师、国家海洋局郑苗壮老师以及上海交通大学张国斌老师的帮助和指点，特此鸣谢。