“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角*

(北京理工大学法学院，北京100081)

“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角*

龙天鸣李金明

(北京理工大学法学院，北京100081)

时下关于网络犯罪的研究形成了一种简单的逻辑模式，即危害行为作为底数，借助网络传播实现了指数爆炸并可使社会危害性无限地扩展。这首先忽视了对“底数”的需罚性判断，是对教义学思维的偏离。应当以被害人教义学为切入点，展开新型问题的教义学思考。我国对于被害人教义学的研究整体上缺乏观念的一致性、表述的统一性，以“免责效果”为单位可以简单梳理为：被害人自陷风险≤被害人承诺≤被害人自我答责。在刑事政策中运用被害人教义学理论对网络灰色行为做出宽容与缓和评价，有利于培养国民的网络理性，更好地融入“互联网+”时代，并且网络刑法理论在吸收被害人教义学理念后对于个案分析也可展现其独立思考的价值。

“互联网+”；被害人教义学；被害人承诺；网络刑法；网络犯罪

在我国现阶段，学界与实务界对网络犯罪类型的认知已经达到了一个非常成熟的阶段。网络时代的来临，推动了传统法律的与时俱进，尤其是“互联网+”时代的到来，使得“网络空间”越来越广阔，在此空间中的行为也越来越多样化。互联网手段使传统社会中的不可能成为可能，由此引起了敏感的犯罪学学者与刑法学学者的关注。学者们试图揭开技术的掩饰，发现新的社会危害，并通过解释法律与完善法律的方式保护法益，救济被害人。然而，如何在当代新型刑法中利用刑法教义学原理划定罪与非罪，却没能引起刑法学学者与犯罪学学者的足够关注。学者们过多关注的是在成立犯罪的条件下确定社会危害量的方法论，却忽视了对刑事处罚“质”的必要判断，*参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。值得指出的是，于志刚教授认为，传统犯罪没有产生新的法益侵害，因此只有传统犯罪的网络再现才属于危害性“量”的变化。然而，笔者认为，传统手段的空间转移会对“罚与不罚”产生影响，因此也属于“质”的变化。也很少基于被害人的视角对危害做出合理评价。*劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，《政法论坛》2006第5期。“今日的(互联网体系)没能被设计去提供良好的问责规则，这使得互联网的开发者、使用者、系统的组成人员很难去为他们在互联网及其体系上的活动与传播承担责任”，*CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.所有网络参与者都将面临新一轮的责任调配，即使是网络活动的受害者也将面临网络活动的责任分担。面对“互联网+”时代，笔者将根据被害人教义学，对网络行为的需罚性展开论述。

一、“互联网+”时代刑事责任认定的困惑

“互联网+”作为一种新的战略、新的思路、新的工具，将彻底改变传统行业，改变社会经济发展的方式，加速第三次工业革命进程，为转型提供新的路径。*《解永会:“互联网+”加速第三次工业革命进程》，http://cnews.chinadaily.com.cn/2015-06/14/content_21000042.htm，2016年12月10日访问。所谓“互联网+”，就是要将互联网与传统行业深度结合，形成更为广泛的以互联网为经济发展平台的新模式。正是由于这种“互联网+”技术的推进，“犯罪空间”将变得越发广阔，而一些犯罪离开网络根本不能产生令人关注的危害性”。*于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。各行、各业、各人参与互联网、进军互联网是大势所趋，因此，在各行业详细的准入规则还没来得及制定时，这种客观上的低门槛准入也使网络空间形成了鱼龙混杂的地带。传统行为在网络技术的裹挟下，利用高效的P2P模式，使得原本不可实现的危害性都变成可能。例如，时下的一种网络刑法思想潮流认为，根据网络信息传播的特点，行为人在生活中“情节显著轻微且危害不大”的行为，经过互联网媒介的飞速、广泛的传播，这种“罪量”也将呈指数型增长，于是行为人的行为将很容易构成“数额特别巨大，情节特别严重”，由此“小额涉众诈骗”的法律思维在互联网世界中表现得淋漓尽致，甚至不需要产生实害结果，只需要按照“发送信息5000条以上”的标准就可以推定危害性已经“达标”，进而将新时代的诈骗罪定义为非纯正的数额犯。*参见秦新承：《支付方式的演进对诈骗犯罪的影响研究》，上海社会科学院出版社2012年版，第134-141页。因此，学界更多的关注在于解释现代刑法问题的构成要件与量化定罪量刑的标准等主题。然而，问题是，什么是网络时代的违法构成要件行为的“质”，或者说具有实质违法性的构成要件行为是什么。这不仅仅是由于某种现实生活中需要惩罚的行为发生于网络空间就同样需要惩罚。无论是学者还是立法者都没有明确探讨过相关问题。例如，在网络慈善领域，什么样的行为构成“捐款诈骗”，并没有引发足够的思考，研究者未以“被害人”的角度分析事情的本质。

对于灰色行为可罚性的认定，仅仅处于一种司法机关内心确信、自由裁量的层面。“互联网+”时代波及了各行各业，随着各行各业规则精细化的加深，对于危害行为的判断异常艰难。也许，这又回归到了古老的刑法问题：业务精明性与诈骗罪构成要件行为的区别在哪里。*参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第357页。网络空间的犯罪问题侵害的法益的类型与手段是多元化的，仅仅以诈骗为例论证网络犯罪活动是不充分的。笔者于本文中所要讨论的主题是，什么是网络刑法所应该规制的行为。在网民广泛参与网络社交的今天，刑事政策是应当赋予网民更多的网络选择自由，还是应当对所有的网络行为进行安全控制呢？前者的后果在于，刑法将宽容地认可被害人自由行为的有效性，即使被害人对自主选择的网络行为付出代价，这样做的结果是国民在“互联网+”时代的生存能力可以得到长足提高。后者的后果在于，刑法规制所有的由于信息不对称产生的民愤行为，“网络警察”的角色需要长期存在，以监管互联网市场每一秒的运行动向，其代价是国民只能选购“网络警察”认为是健康的“套餐”——这便是未来“互联网+”时代，人们在虚拟空间所要选择的两种模式：自我决定权还是刑法家长主义。*车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。笔者认为，在对待未来“互联网+”生活的态度上，需要划定允许刑法干预的界限。如果肯定被害人教义学的价值，可以说这种价值在网络生活中同样适用：网络犯罪中被害人自我保护可能性越高，他的需保护性就越低。*参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第223-228页。

就上述问题而言，笔者不想卷入“风险刑法”的争论，因此笔者并不探讨上述现象是否具有风险社会的特征。不过，客观地讲，“公众对于安全的现实需求形成刑事政策的压力，最终通过目的的管道传递至刑法体系内部，驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔”这一表述，*劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1期。道出了刑事政策侵犯刑法体系这一古老现象的典型原因。对时代发展所造成的不安定因素的防控，是国家义不容辞的责任，因此，应当意识到，国家作为定义犯罪的主体，对规范优势的滥用，使得刑事政策可以肆无忌惮地跨越“李斯特鸿沟”。*劳东燕：《危害与犯意之间：从权利保障到危险控制》，载《刑法体系与刑事政策——储槐植教授八十华诞贺岁集》，北京大学出版社2013年版，第233-238页。退一步讲，即使承认“风险刑法”，必须面对的问题依然是如何利用需罚性判断的思维限制刑事政策的不良引导。因此，不论是否支持“风险刑法”，对于这个问题的回归应达成共识。

对笔者于本文中所谓“需罚性”的理解要回归到法益观理论的研究现状。有学者认为，判断处罚与否即需罚性只是刑事政策上应思考的课题而非法教义学的课题。*许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第89页。然而，又有学者认为，参考古典体系的设想，教义学层面原本存在两种法益，即犯罪本质的法益与刑法目的指向的法益。前者属于犯罪论应罚性判断资料，用以思考刑罚的正当性。后者属于刑罚论需罚性判断资料，以实现预防犯罪的目的为导向。*同前注，劳东燕文。虽然这反映了学者对法教义学的理解有所不同，不过可以达成共识的是：需罚性判断本无关于定罪活动。然而，李斯特从需罚性角度入手思考法益的做法，对当代刑法发展始终起着引领的作用，这种法益观反而服务于国家刑罚权的扩张。*同前注，劳东燕文。

事实上，基于对功能主义的回应，刑事政策已经对定罪产生了影响，并形成了这样一种法益观：犯罪的本质是对刑法的违反。于是，法益并非留待立法者发现，而是通过立法过程被创设。*同前注⑦，埃里克·希尔根多夫书，第236页。对这种法益观的担忧是由来已久的，也许并非源于对现代刑法的担忧。罗克辛对法益的定义显示出了更冷静的反思，他认为，法益可以是条件也可以是选定的结果，这对个人和整个社会体系语境中的个人自由发展，或者是体系自身的功能化，都是有用的。这种说法就暗含了法益这一概念本身就能够成为刑法体系自证合理的工具。Dubber认为这个问题与法益这一德语词源(Rechtsgut)本身存在内在矛盾有关，因此罗克辛对法益的规范主义(normativism)的理解——客观地表达了法益概念的隐患——就是恰如其分的。*Markus D.Dubber.Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law.See file:///C:/Users/lenovo/Downloads/SSRN-id829226.pdf,5-6. 2017年4月13日访问。这样看来，法益观的理论使命可能非常有限。因此作为一种方法论、目的论的法益论思考就越来越现实。*关哲夫：《现代刑法中法益论的课题》，王充译，http://www.docin.com/p-1244473194.html.不过，客观地讲，即使法益的概念并没能本质地作为基础搭建起来，由因此也没有破坏性的潜力(即破坏刑事政策的攻势)，不过，它也可以在刑法的一般描述(general account)中发挥建设性的作用，甚至可能对政策的制定者也产生一种引导，并且应当也可作为法庭的解释工具*参见前注⑦，埃里克·希尔根多夫书，第14页。——利用法益概念挑选语义解释，以最好地实现立法者的目标。*参见前注⑦，埃里克·希尔根多夫书，第234-235页。

因此，虽然理想法益论的难以实现导致从需罚性判断入手思考定罪变得顺理成章，同时这种思路也令人感到恐慌，但务实地讲，这也只能是一种无奈之举，并且，应该乐观地看到，法益的作用也可以使需罚性判断服务于刑事政策解读与刑法解释。既然如此，笔者索性不再使用应罚性的概念，而只使用需罚性的概念，并希望利用被害人教义学以缓解这种观念上的恐慌。

二、被害人教义学理论的梳理

(一)被害人教义学的引出——以德国理论为源头

正如耶塞克所言，没有刑法学的犯罪学是无边无际的犯罪学，没有犯罪学的刑法是瞎子。*[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。可以说，犯罪学赋予了刑法学光明，而被害人教义学就属于其中的一束光。作为犯罪学的被害人学早在1941年《犯罪人与被害人的相互关系》这篇论文中就被提及，汉斯提出：“在犯罪人与被害人共存中我们经常能观察到一种真实的互动。”*Hans von Hentig.Remarks on the interaction of perpetrator and victim.Journal of Criminal Law and Criminology. 1941,31(3):303.20世纪70年代以来，逐渐有学者将被害人学引入刑法教义学中，以形成被害人教义学。尽管被害人教义学在德国尚缺乏明确定义，但从被害人教义学研究者的论断中可以发现该理论的思想精髓。例如，许内曼教授认为被害人教义学是一种对构成要件的解释原则：当被害人可以通过容易得到或毫无问题的方式来进行自我保护时，允许通过对这种行为进行目的论上的犯罪构成要件的解释，将其排除于刑事可罚性的范围之内。R·哈塞默的专著《被害人的需保护性和刑法信条学——同时在德国刑法第263条错误构成要件解释的运用上》将被害人信条学进行了系统的阐述。他认为，一个行为的刑事可罚性除了从行为人方面以法益的侵害或法益的危险性定义外，还与作为法益保护的手段应当具有适当性、必要性、合比例性的原则相联系，相应地，从被害人方面来说就是被害人的需保护性。*同前注⑨，申柳华书，第96-112页。尽管被害人教义学研究者内部也仍然存在理解分歧，但是更大的阻力显然来自被害人教义学的对立阵营。例如，罗克辛认为辅助性原则并非被害人教义学的理论基础，因为辅助性原则仅仅是要求当国家还存在其他手段保护法益时就不能动用刑法，它并不是对国民的规制，要求私人保护优先于刑法保护，即国民对刑事保护的需求可以直接召唤刑法的发动；希伦坎普认为，滥用被害人因素而以辅助性为借口的行为将导致刑事法网的撤回，即使被害人实施了反社会行为，刑法也不得拒绝对其提供保护。*同前注⑨，申柳华书，第185-189页。

诚然，被害人教义学所折射出的新理念甚至抵触了三阶层体系的思维方式，例如对被害人错误的判断已然超越了对行为人行为的判断，*车浩：《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》，《环球法律评论》2008年第6期。德国被害人教义学的反对者对此理论的接受程度仅限于承认其对量刑的影响，*参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论(第一卷)》，王世洲译，法律出版社2006年版，第392-395页。但是这并没有影响被害人教义学理论在德国土壤上的继续发酵，并针对现代刑法问题形成了与时俱进的新观点——只限于量刑的说法恐怕也只是反对者对被害人教义学做了狭义理解。在刑法走向现代化的今天，对我国“互联网+”时代法律思维具有启示性意义的是，埃里克·希尔根多夫认为在刑法打击处于乏力状态时，应当运用被害人教义学来做好责任划分，并认为被害人教义学是开启民智的一剂良药。网络参与者应当自我提升网络的使用能力，而不能依靠刑法无微不至的呵护。如果网络刑法视所有的网络参与者为潜在的被害人，并对任何网络欺诈行为都加以规制，则网络参与者将认为“家长主义”刑法已经可以让他们不假思索的信任网络生活的任何事实。*同前注⑦，埃里克·希尔根多夫书，第364页。埃里克·希尔根多夫显然相信，至少对于未来互联网生活而言，被害人教义学理论的运用更为适当，划定网络参与者“自由与自我答责”的法律框架将成为现代网络刑法的重要任务。在他看来，通过发送垃圾邮件冒充中国皇帝诈骗钱财的谎言，如果产生了持无所谓态度与行事轻率的被害人，则不应当得到刑法的保护，*参见前注⑦，埃里克·希尔根多夫书，第360-363页。因为被害人对结果的不发生承担着主要的责任。

(二)被害人教义学的思维主线——以中国研究现状为纲

从中国学界对上述被害人教义学的理解看来，目前该理论仍然没有走得那么远。尽管国内一些学者开始针对被害人教义学展开研讨，但被害人教义学所得出的结论直观上仍然难以让大多数学者心悦诚服，也没能提取该领域认识的最大公约数。因为如果承认“正如在强奸、绑架、诱骗中，被害人素质在法规需求上产生很大的作用，对不具有在先纯洁特质的女人和受骗于具有正常智力与谨慎的人都不会上当的欺诈的人而言，没有一方值得法律的保护”，*Hans von Hentig.Remarks on the interaction of perpetrator and victim.Journal of Criminal Law and Criminology. 1941,31(3):307.那么这就与立法者把刑事惩罚性与需惩罚性建立在被害人要求之上的立法思路相违背。*同前注⑨，申柳华书，第82页。实际上被害人教义学的影响是潜移默化的，在考虑问题时通常会不知不觉地加以应用。因此，需要将被害人因素加入刑事判断的考量更多的在于明确化、程式化的意义。关于引用被害人教义学进行分析的目的旨在两个方面：其一，通过否认产生诈术所导致的的认识错误以否认结果对行为人的归责；其二，排除简单、拙劣的行为。*车浩：《从华南虎照看诈骗罪中受害者责任》，《法学》2008年第9期。从目前的研究状况来看，学界主要论述的是前一项的内容，即结果不能归于行为人的情形，至于后一项内容所属行为是否值得刑法处罚，仍缺乏理论的关注，更重要的是，按照朴素的价值观，排除拙劣的行为并不能令理论界与实务界普遍接受，例如冒充孙中山诈骗案中的被害人是否不值得被刑法保护，在实务中尚未成为定罪的阻碍。*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第890页。《假冒孙中山诈骗案一审假孙中山本想冒充蒋介石》，http://www.360doc.com/content/11/1011/08/6864604_155071891.shtml，2016年12月20日访问。

1.被害人自陷风险与被害人承诺

车浩教授认为，被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学的课题。*值得注意的是，车浩教授所谓的被害人同意本应包括被害人合意与被害人承诺，分别对应于由王世洲教授翻译的罗克辛教授所著德国刑法教科书中所谓的被害人认可与被害人同意，也分别对应于张明楷教授教科书中所谓的被害人同意与被害人承诺，因此对于被害人同意这一概念的理解要慎重。鉴于车浩教授认为当前被害人同意“一元论”成为主流观点，并且被害人承诺属于我国当前的通用表述，因此可以简单认为，被害人同意与被害人承诺是同一概念。不过，笔者对此仍持观望态度，故笔者所谓的“被害人承诺”仅指违法阻却事由。参见车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014年第5期；车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，《中国法学》2008年第4期；前注，罗克辛书，第354-359页；张明楷：《刑法学》法律出版社2011年版，第217页。江溯教授认为，自陷风险作为不法层面的问题，广义上包括“同意他人危害化”以及“被害人承诺”。*江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》(第14卷第1辑)(2013)，北京大学出版社2013年版。如果基于形式概念的理解，这种归纳也无不可，因为被害人承诺要求施害行为是他人的行为，而自陷危险是被害人自己主导的行为或基于合意的他人主导行为。

车浩教授认为，虽然两者的相通之处在于自我决定与家长主义的思想框架，*车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014年第5期。但诚如张明楷教授指出的，危险接受时，不同于被害人承诺的是，被害人并没有放弃自己法益，相反，被害人相信、期待危害结果的不发生。*张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期。普珀教授则从一个质疑当然推论的角度出发，认为“参与被害人自害无罪”并不是“参与被害人自我危险化无罪”的理由。*[德]英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第97页。黎宏教授认为，被害人作为具有完全责任能力的人，既然同意参与蕴含有发生结果可能的危险行为，就可以作为一种被害人承诺的类型，否认行为成立犯罪。*黎宏：《过失犯若干问题探讨》，《法学论坛》2010年第3期。黄荣坚教授也认为，经被害人承诺之加害行为，也属于被害人自我危害或被害人自陷风险的行为，对于两种情形之处理，类型区别的意义也不明显。*黄荣坚：《基础刑法学(上)》，中国人民大学出版社2009年版，第205页。车浩教授认为类似观点重视被害人的认识因素而看淡被害人意志因素。*同前注，车浩文。

尽管黄荣坚教授认为两者不存在质的变化的观点笔者不敢苟同，但他所谓的量差是有意义的考量因素，也就是说，理论建构上可以明确界分两者的不同性质，但在具体判断上存在含混的界限。正如德国判例牙医案所呈现的，虽然这个案例主要讨论的内容是被害人承诺是否因为外行缺乏理解力而无效，*参见[德]罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学版社2012年版，第70-72页。但是笔者认为同样存在这样的理解，在可以区分质的差异的理想状态下，即使被害人不存在有效的承诺，被害人的行为至少可以评定为一种自陷风险的行为。*显然这也是德国判例的理解，虽然被害人自陷风险，但危害结果仍然由具有专业理解能力的牙医承担。不过按照罗克辛的理解，该案中的被害人虽然对无益于缓解头痛的拔牙行为所导致的危害结果持排斥的态度，但是也应当理解存在有效的被害人承诺。可见，试图将被害人自陷风险与承诺的界限绝对地区分并非轻而易举，例如，在该案中可能就是被害人在充分被告知的情况下依然执意以身犯险，使得自陷风险与被害人承诺之间缺乏清晰的界限。

2.被害人自陷风险与被害人自我答责

在被害人自陷风险的语境下，还需要讨论被害人自我答责的问题。在被害人教义学者眼中，被害人教义学原则的姊妹原则是被害人自我负责原则，即被害人的自我答责。不言而喻，被害人的保护可能性与需保护性原则的实际出发点就是自我负责原则的思想。*同前注⑨，申柳华书，第278页。

冯军教授对被害人自我答责问题的研究具有代表性。按照申柳华博士对冯军教授观点的总结，她认为被害人自我答责与被害人承诺解决的情形不同，因为前者对结果依然排斥——正如前述被害人自陷风险的心态，但由于被害人没有采取防止损害结果发生的审慎态度，应对自己产生的法益侵害承担责任。*同前注⑨,申柳华书，第288页。不过，笔者并没有从该论者论证中了解到自我答责的法律结果与被害人承诺有何不同，并且如果真的如冯军教授所言，“在所有犯罪中，被害人自我答责都是否认他人的行为成立犯罪的基本原则，只要存在被害人对危害结果的自我负责，他人的行为就完全不符合构成要件”，*冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。那么自我答责就确实套用了被害人承诺的理论基础。冯军教授对于自我答责的理解并没有得到有力支持，诸如近年也有学者批判：“为何参与并且强化就能导致行为人免于归责？只有结论没有论证。”并且该批评者认为：“我国学者主张自我答责存在混淆议题之嫌。”*王骏：《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》，《中国法学》2014年第5期。

按照黎宏教授的理解，自我答责理论对被害人介入的要求比被害人自陷风险的要求要高，例如前者要求被害人“以自己的积极态度在一定活动中取得了自主权”。*同前注，黎宏文。然而，将被害人参与并主导了被害发生的自我答责情形视为自陷风险的一种极端情况似乎也无不可，因此被害人自我答责本身就可以归类到自陷风险的概念之中，进而可以理解被害人自陷风险属于自我答责的上位概念，故而总有被害人自陷风险但行为人仍承担主要责任且不构成被害人自我答责的情形。

除此之外，阿梅隆主张，即使被害人因为认知缺陷而丧失自治性，也可以通过广泛的利益权衡而将结果归责于一方。*见注，车浩文。不过，信息不对称的不可避免性又必然存在对不可知危险的接受，不论是从行为人欺骗角度出发的全面无效说，还是从被害人原发性错误角度出发的客观真意说，都可能令被害人事后以拒绝风险为名，而将原本有效的行为按照“无限定说”反悔。*[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第106页。因此，按照阿梅隆的设想，虽然在第一阶层坚持全面无效说，在第二阶层仍需要具体地判断责任承担。因此，就此观点而言，被害人自陷风险与自我答责的判断未必能一蹴而就，或许存在不同层次的思考。

3.被害人承诺与被害人自我答责

在特殊情况下，被害人自我答责能为解释特殊情形提供依据。王钢教授认为，在被害人自杀场合，行为人教唆帮助自杀而不承担刑事责任的，未必适合用共犯从属性来解释，取而代之地用自我答责来解释是适当的。*王钢：《自杀的认定及其相关行为的评价》，《法学研究》2012年第4期。不过，笔者认为即使使用共犯理论，也需要解释“为什么自杀不违法”这一问题，因为在不法层面尚不知将其归属于何种不法的阻却，故而也有学者称之为“法外空间”。由此，使用自我答责的理论似乎也无不妥，这毕竟避免了“被害人承诺死亡无效，所以共犯需要负刑事责任”这样的论调。所以自我答责总归存在特殊功效。然而，值得注意的是，自我答责有时甚至不如被害人承诺的阻却效果优越。其一，毕竟自我答责作为被害人教义学的姊妹原则可能只在阻却个别构成要件要素中发挥作用，而并不一定能阻却违法。*车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，《中国法学》2008年第4期。例如，当自我答责只作用于危害结果时，虽然在过失犯场合行为人不负刑事责任，但是在故意犯场合，行为人可能因为被害人的自我答责而成立未遂，或承担过失结果责任。其二，根据自我答责原理也可以形成减轻行为人罪责的构成要件，例如“得承诺杀人”就是故意杀人罪构成要件的重新定义。根据德国刑法典第261条的规定，受嘱托杀人的仅处六个月以上到五年以下的自由刑，*《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第108页。可见该罪的“杀人”从规范意义上讲已经不同于故意杀人罪的“杀人”，黎宏教授认为这是被害人承诺作为构成要件要素的体现，*黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2006第1期。但通行观点又认为被害人承诺功能只在于阻却违法。不过，如前所述，既然黎宏教授也认为被害人自陷风险与被害人承诺理论同源，*同前注，黎宏文。而笔者又保守地认为自我答责只是自陷风险的特殊形式，自我答责作为自陷风险的一种内涵也可以成为“得承诺杀人”减轻罪责的法理。*即使我国没有“受嘱托杀人罪”，对于该情形的量刑也应在故意杀人罪中有从轻的体现。可是，显然，就上述两点而言，自我答责理论对于构成要件要素在归责问题上所形成的限制，并不如被害人承诺所带来的阻却违法功效显著，只是自我答责的机理对于特殊情形的解释会有特殊意义，即自我答责的概念比被害人承诺更广泛。其三，可资佐证的是，德语Verantwortlichkeit作为一种“答责性”的含义，被认为比“罪责”(Schuld)指代范畴更广。*梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《刑法体系与客观归责——中德刑法学者的对话(二)》，北京大学出版社2015年版，第97页。所以，在使用“被害人自我答责”这一表述时，实际上也包含了虽然不存在有效的被害人承诺但是可以将结果归责于被害人的所有状态。

4.小结

首先，被害人自陷风险与被害人承诺虽然存在量差，但不可忽视性质的不同，不应当过于加重被害人的责任而让被害人自陷风险也成为违法阻却事由。其次，被害人自我答责是被害人自陷风险语境下的理论，例如，在故意犯罪的场合下，当被害人自陷风险后，忽视客观存在的危害行为而谈被害人自我答责导致构成要件不该当未必妥当；再如，在被害人自陷风险的过失犯场合，惯常的判断逻辑是先判断行为人是否履行客观的注意义务，如果没能履行，则无论如何不可能构成被害人自我答责。*例如张明楷教授也认为，被害人接受危险不影响行为人违反注意义务事实的成立，行为无价值是客观的，不能由被害人阻却。参见前注，张明楷文。因此就算自我答责可以阻却违法，作为上位概念的自陷风险也未必能阻却违法，故笔者称自陷风险的免责效果低于或等于自我答责。*笔者所谓的效果按照强弱依次为：阻却违法(影响犯罪成立)，影响形态，影响量刑。冯军教授的自我答责理论与黎宏教授的自陷风险理论被各自认为属于套用被害人承诺理论的、不同类型但又有同一法律效果的两个概念，加之自我答责本身又存在某种解释超法规现象的特殊功能，因此笔者综合考虑，将三者关系做出如下整合：被害人自陷风险免责效果≤被害人承诺免责效果≤被害人自我答责免责效果。

上述公式包含了目前被害人教义学议题的主要内容及争议点，不同的学者可以使用不同的符号，例如典型的被害人教义学观点会在上述公式中仅使用等号。*作为被害人教义学的带头人，许内曼教授认为作为被害人教义学原则姊妹原则的自我答责原则的适用过于僵化，容易得出不合理的结论。然而，笔者认为这仅仅是对自我答责成立条件的理解不同，与自我答责理论本身没有关系。而且从冯军教授的理解可以看出，渗透着纯正的被害人教义学思维的自我答责原则已经足以与被害人承诺画上等号了。参见前注⑨，申柳华书，第286-293页。笔者根据学者们的语言逻辑做出的总结将为本文关于被害人教义学概念的使用提供统一的标准与清晰的表达。值得指出的是，该公式的成立是以免责效果为衡量标准的，而不是概念范围的大小，因此在判断思路时还是应该先判断被害人承诺有效与否(或有无承诺)，因为被害人承诺作为违法阻却事由是首当其冲的判断步骤，若不是这样(或无承诺)则暂且归于自陷风险的情形，进而判断是否成立被害人自我答责。如果认为自陷风险免责效果等于承诺，那么就没有判断被害人自我答责的必要了；如果认为自陷风险免责效果小于承诺，那么需要考虑如何界定自我答责范围以及如何具体判断自我答责到底是否认了行为无价值还是仅仅阻断了因果关系——认为仅仅阻断因果关系的情况下，故意犯场合成立未遂或过失结果，过失犯场合无罪。如果仅仅评价为自陷风险，恐怕只能形成对量刑的影响。因此正确的思维路径应该是：被害人承诺、被害人自陷风险、被害人自我答责。理想状态下可以做如下简单区分，即被害人承诺是在不违反善良风俗的情况下被害人对结果的追求(但以推定承诺为例外)；被害人自陷风险是在任何情况下被害人对结果的反对；自我答责却需要复杂的客观归责条件，判断自陷风险中被害人对结果甚至行为的责任承担。

三、网络刑法中被害人教义学的刑事政策指引

被害人教义学对于网络刑事政策与网络刑法理论的引导本来就不该被忽视，因为现代刑法学者的深入研究不能脱离刑法教义学思维。网络改变生活，故网络生活规则与现实生活规则又有所不同，网络犯罪具有其特殊性。就所谓的“被害人”而言，是否真的“被害”也许需要谨慎认定。借助被害人教义学考量需罚性，对于刑事政策的引导与刑法本体的理解都会产生影响。

值得注意的是，从前述被害人教义学的发展简史来看，刑法中被害人教义学理论并不是严格意义上的传统刑法教义学理论。笔者认为，与现代刑法的思维方式相比，被害人教义学理论似乎有更高的“辈分”，因此更“传统”一点。然而，有学者认为，刑法教义学中被害人学自起源以来，关注的重心是考虑如何有效分配风险，这是在风险社会的背景下传统的“加害-被害”关系得到的重新审视。*同前注⑩，劳东燕文。是不是说刑法中的被害人教义学就是风险刑法的产物呢？笔者认为，被害人教义学依然属于传统刑法的范畴。其一，被害人教义学到底是风险社会的产物，还是刑法教义学本体的发展的产物，本就是有待考证的问题，更不排除风险分担与被害人教义学理论所谓的自洽也许只是结论的巧合。其二，被害人教义学的精髓与内涵没有呈现崭新的面貌，即使说其致力于解决风险分配的问题，也不能否认其内在机理仍然是古典自由主义。其三，一方面认为风险社会本身蕴含着摧毁自由的巨大危险，*劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。是“自由保障工具的失落”、“个体权利的工具化”、“刑事司法的政治化”，*劳东燕：《危害性原则的当代命运》，《中外法学》2008第3期。而在这种富有自由危机的风险社会中，被害人教义学旨在有效分配风险，另一方面又不能否认被害人教义学是对传统自由的宣示，这样好像在说，风险社会是为了达到分配风险的目的才承认刑法自由主义，因此被害人教义学才得以应运而生。可是，如果在风险社会中社会成员已甘愿牺牲部分权利与自由作为安全的代价，那么本应盛行的刑法家长主义却意外地允许刑法自由主义承担风险分担的工作，这种理解就相互矛盾。其四，被害人教义学已做出填充刑法体系的努力，应将其视为刑法教义学的一部分，成为分析变动社会的思维工具。综上，笔者倾向于认为被害人教义学理论是既成的、稳定的、传统的思维方式。

在网络生活中，几乎所有的参与者都已经陷入不特定的风险，这种风险环境产生了新的游戏规则。当一个社会热点问题横空出现时，需要反思网络参与者在相互配合中各自充当了什么角色、哪一方需要得到刑事政策的青睐。例如，在通过网络进行情感诈骗，并进而索要财物的行为是否以诈骗罪进行刑事规制，在形形色色的具体案件中，处罚的标准是模糊的，更多的理解仍受制于价值取向。在被害人教义学视野下，在网络责任体系未能完备建构的时候，网络社会的交往活动恐怕并不值得被害人毫无保留的信赖，进而轻率的被害人不值得刑法不计成本的一概保护。“特定条件下，交往双方的信任关系只是为交往活动提供了一个基本的前提，而要完成这种交往，这种信任关系必须升高到一定程度。因为只有在这种情况下，参与交往的双方才能够约束自己的行为，从而避免损害正常的交往活动。”*赵书鸿：《论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈》，《中国法学》2012年第4期。笔者认为，随着“互联网+”时代的逐渐推进，网络社会将长期存在不特定的交互关系。“为了让个体、企业或者网络系统的参与者具有可责性，必须要他们提供真实的资金、名义、友情的担保以作为罚没财产以免不恰当的行为发生。”*CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.这是网络社会法律制度建构的重要举措，而从当今的客观形势来看，显然存在着违法成本较低的状况。因此，在很多情形中，互动双方本不存在着信任关系的升高，并且对于事实的认知，行为人与被害人之间也并不存在信息落差，也谈不上行为人的认知优势与危险支配，依照被害人教义学原理，公权力不能在公民自治领域进行过度干涉，因此被害人在本不具有外观可靠性的场合陷入欺骗，应当更倾向认定具有对结果自我负责的法律效果。

传统理论认为，被害人过错并不阻断诈术与错误认识之间的因果关系，因而被害人教义学内涵仅对影响量刑、停止诉讼具有一定意义。*孙利：《诈骗罪客观要素研究》，中国政法大学出版社2016年版，第66页。然而，被害人教义学已经肯定被害人视角对刑法解释与司法推理的指引机能。*同前注②，劳东燕文。灵活的被害人教义学不仅探讨对结果的归责，也关注对构成要件行为的筛选。在网络空间的行为规制中，运用被害人教义学的目的，是试图从一个宏观的角度确立一个法益保护规则，国家在保护国民法益的同时，也希望国民对自我保护作出响应。尽管从方法论角度需要仔细辨别国民的自我保护可能性与需保护性，不过面对未来“互联网+”时代的变革与创新，网络空间同样需要所有参与者提升防范意识。打法律与道德“擦边球”的行为将广泛存在，接受还是拒绝游戏规则，更多时候需要被害人自我选择。

自我选择意味着对不良结果的发生，被害人自己是首当其冲的承担人，至于会不会得到法律救济，尤其是刑法的救济，只能依靠刑事政策的指引来引导法律的干涉，而并非法秩序的强制发动。例如，“互联网+慈善”的兴起，关于个人自由发起的募捐行为的定性随着“罗尔事件”的发酵引起了网络法治的关注。借助于自媒体的助推，网络社会早已出现了无法可依却又司空见惯的个人募捐行为。这些行为的发起者是否值得成为行政手段甚至是刑事手段规制的对象？由于缺乏界定标准，我国《慈善法》第101条的落实在目前处于尴尬的地位。网络社会自发性募捐行为多发且缺乏监管。然而，从刑法视角分析，对于罗尔的行为是否构成捐款诈骗，笔者更愿意从教义学的角度展开论证，因为当社会相当的业务专业性与诈骗构成要件的区分晦涩不明时，用被害人教义学理论进行思考，可能会减少不必要的纠结。笔者认为，从被害人教义学角度分析，首先，募捐诈骗的构成要件行为更应当强调募捐者利用捐款组织、捐款制度的公信力或公信外观，吸纳捐款人善款且挪作他用的行为，这样的行为才是值得刑法规制的，例如，冒充公益机构开展募捐的行为。然而，由个人发起的募捐行为未必属于募捐诈骗中诈骗行为的构成要件，即声称以道德做担保的个人募捐行为本身就表明了缺乏监督的性质，因此对于这种行为，大家的公认规则就是，只要交付完毕，对于善款的处置就完全由募捐人支配，而这种性质的行为本不是今日意义上的募捐。也许我国《慈善法》对于募捐组织与求助对象信息公开制度的规定仍然不尽完善，但从立法意向可以推知，合法的募捐行为应是一种附条件的赠与，如果捐款目的未能实现，行为人需要承担违法成本，但显然个人募捐并非如此，因此也可称其为无条件的赠与。对于网络群众而言，明知缺乏慈善组织认证的个人求助现象真假难辨，仍然选择交付财产。这种自愿交付财产行为不能得到法律保护，因此，对于不利后果，只能由“被害人”自行承担。

随着“互联网+”时代的来临，网络带来的利益诱惑或道德诱惑都将进一步蔓延，而网络参与者应当提高网络生活的能力，对网络灰色地带自主判断、自主选择，避免刑事政策向民粹主义妥协，防止刑法过度滥用的危险。并且，事实上，国家也没有可能对网络中所有的言论不实行为一一进行排查。因此，在未来的“互联网+”生活中，网络创新将不断深化，而且，今日的网络安全体系不仅不完善，而且也没能被设计出良好的责任体系，这就很难追究发展者、使用者、系统组成者在网络空间或相关系统中行为、交往的责任。*CE. Landwehr. a national Goal for Cyberspace: Create an Open, accountable Internet. IEEE security and privacy, 2009,7(3):3.当制度性缺陷和修补的滞后性难以规避时，每一位参与者都只能遵守规则并通过“刑事政策”的反向提示提高网络生活的安全意识。

(责任编辑：杜小丽)

DF61

A

1005-9512-(2017)10-0017-10

龙天鸣，北京理工大学法学院硕士研究生；李金明，北京理工大学法学院副教授。

*本文由龙天鸣撰写初稿，李金明修改定稿。