软法视域下党规与国法一致性的理论诠释

2017-01-24靳澜涛

中共四川省委党校学报 2017年2期

关键词：国法软法党规

靳澜涛

(北京大学法学院，北京 100871)

软法视域下党规与国法一致性的理论诠释

靳澜涛

(北京大学法学院，北京 100871)

党内法规；国家法律；硬法；软法；法治

正确认识党内法规与国家法律的关系，是全面推进依法治国和坚持依规治党两大时代主题背景下必须回应的现实问题，现代法律概念研究中“软法”的兴起，为进一步厘清党规与国法的关系提供了方法论支持。跳脱“国家法中心主义”的体系窠臼，党规以区别于“硬法”的方式体现着法的公共性、规范性和普适性等共性特征，也在制定主体、内容程序、效力保障等维度凸显出“软法”的个性特征。相较于团体章程等自治规范，党规具有更加明显的法的属性和更加强大的法的功能，是一种坚硬的“软法”。从国家治理现代化的高度来看，党规不仅可以通过对传统意义上“法”的范畴予以延展的“软法”理论而成为法治框架的当然组成部分，更为治国理政和依法执政的实践需要所深刻背书。党规与国法角色不同、功能互补、相辅相成，二者的内在契合与统一是中国特色社会主义法治体系建设的应有之义。

党有党规，国有国法。如何正确认识党规与国法的关系，是全面推进依法治国和坚持依规治党两大时代主题背景下必须回应的现实问题。党的十八届四中全会明确提出，要“注重党内法规同国家法律的衔接和协调”。但是，在理论研究和实际工作中存在两种片面倾向：一种是模糊二者边界，将其混为一谈，这种主张极易造成以规压法或以法代规的乱象。另一种是割裂二者联系，将其互相对立，这种观念极易产生社会规范体系分裂的危机。现代法律概念研究中“软法”的兴起，为进一步厘清党规与国法的关系提供了方法论支持。从本质属性看，党内法规也是中国特色社会主义法治规范的一种重要形态，是一种坚硬的“软法”，与国家法律功能互补、相辅相成、内在契合。

一、党规的源流及其体系

“党内法规”这一概念是党在自身建设和兴邦治国实践中提出的重大理论创造，自1938年由毛泽东提出后，频繁出现在中央领导同志的重要讲话和中共中央文件中，甚至纳入党的最高章程《党章》之中。与概念产生发展相对应的是，90多年以来党内法规的立改废释工作也一直与党的建设相伴而行，业已形成一个党规制度体系框架。

党内法规在我国专指中国共产党党内法规，有广义与狭义之分，狭义的党规就是《党内法规制定条例》第2条所称的特定党组织主体所指定的“党内规章制度的总称”，广义的党规可以泛指上述党组织“所有用以规范党的组织和党员的行为的正式法规性文件和其他规范性文件。”[1]毛泽东同志早在1938年党的六届六中全会上就首次提出党内法规的概念，当时为了避免张国焘分裂主义的重演和强化党内自我监督，其指出要“制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动”。[2]随后，刘少奇在1945年党的七大上关于修改党章的报告、1962年邓小平在七千人大会上的讲话等均沿用了党内法规这一概念。1980年，中央出台《关于党内政治生活的准则》，第一次在中央文件中使用党规概念，强调《准则》本身是“党的重要法规”，要求全党同志一定要“维护党规党法”。1990年，《党内法规制定程序暂行条例》进一步就党内法规的定义作出界定。1992年，党的十四大修改通过的《党章》明确规定，党的各级纪委主要任务是“维护党的章程和其他党内法规”，正式将党规概念载入党的最高章程。近几年来，党规概念频繁出现在中央领导同志的重要讲话和中共中央文件中。特别值得一提的是，党的十八届四中全会通过的《决定》中不仅使用了党规概念，还对加强党规建设问题提出了明确要求，将“形成完善的党内法规体系”作为全面推进依法治国的战略任务，正式在法治的意义上明确了党规的定位。

伴随着党规概念和功能的日益清晰，从外延上看，我们党经过90多年坚持不懈的努力，业已形成一个庞大的党规制度体系框架。可以将其概括为“四个三”，即三层体系框架、三级规范位阶、三类调整对象、三种规范形态。具体而言，一是在体系框架上包括三层，即以1部党章为根本，以3部准则和22部条例为主干，以约1800件规则、规定、办法、细则为枝桠。其中，党章是最根本的党规，从党的三大开始，形成了党的全国代表大会对党章予以修改的惯例。迄今为止，共修改16次，先后产生17个党章文本。二是在规范位阶上分为三级，即140多件中央党规、约150件部委党规、1500多件地方党规；三是在调整内容上包括三块，即党的领导和执政活动、党的自身建设、党的机关运行保障活动，分别约占35%、45%、20%；四是在规范形态上分为三类，即主体规范、行为规范和保障规范。其中，主体规范主要规定党的组织机构设置、党务关系主体界定等；行为规范主要规定党务关系主体有权为或不为、有义务为或不为、应当(可以)为或不为某种行为等；保障规范主要规定主体行为合规的肯定性后果，以及违规所应承担的组织处理、纪律处分、纠错问责等否定性后果。

二、党规与传统“硬法”的内在冲突

党有党规，国有国法，解决党规与国法关系的前提是厘清法律的内涵和范畴。我国传统法理学对法律概念的一般定义，可以简化为：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的……行为规范体系”。[3]质言之，法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。这种定义方法最早可以溯源至英国法学家奥斯丁的分析法学，他认为“法律是一种特殊的命令”[4]，所谓的“法律”只有实在法才是真正的法律，而实在法(严格意义上的法)是由主权者的意志制定的普遍的命令。马克思主义也认为，在阶级社会里，法是上升为国家意志的统治阶级意志的体现，是巩固阶级统治的工具。[5]按照传统的法定义，法局限于“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面。对于成文法国家而言，“法”只能是国家立法意义上的法律、法规和规章，甚至严格地说，只能是国家立法当中的具有命令——服从行为模式、能够运用国家强制力保证实施的法律规范，即通常所谓的“硬法”。对照这一标准，党规完全不具备以上法的相关要素，显然不是“法律”。

第一，法律是以国家政权意志形式存在的社会规范，而党规在本质上是党的统一意志的体现，无论是立规目的，还是由假设、行为模式、法规后果三者构成的规范逻辑结构，都完整地体现党的统一意志中的目标与对策，它区别于国法所体现出的国家意志。第二，法律产生于国家政权，而党规由党的领导机关制定和变动。“法由专门的国家政权机关制定、认可和变动，这是法区别于其他社会规范的一个重要特征，”[6]这里的机关是指有立法权或立法权性质的机关。但是，根据《中国共产党党内法规制定条例》的规定，党规的制定主体是党组织，具体而言包括党的中央组织和中央纪委、各部门、省区市党委，上述机构均非国家政权机关，其产生的规范性文件不属于国家法的法源。第三，法律依靠国家强制力保证实施。正如列宁所言：“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出来的机关都等于零。”[7]首先，法的强制力是以国家政权的名义表现出来的，是同法庭、监狱、警察以及军队的强力相贯通的。而党规通过政党的名义发布，在实现方式上包括软硬两手，都难以达到国法的强制力程度。一手是党内激励机制，通过给予精神和物质奖励等方式保障鼓励性、倡导性规范得以实施；另一手是监督惩戒机制，通过严明党的纪律约束来确保义务性、禁止性规范得以遵从。其次，法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移，即所有涉及公民权利与义务的国法规定，全体公民都应该遵从，无一例外。党规尽管有一定约束力，但这种约束力主要是对党员而言，申请入党的人必须符合党章第1条的要求，且入党坚持自愿原则。因此，党规的强制力在具体个体身上能否得以实现，是同被强制者的身份紧密相连的。一般情形下，只有具备党员身份的公民方才接受党规的约束。最后，法的强制力的实现，需要通过法定的程序，而党规实现的程序性相对较弱，更不需要经过法定程序。例如，《纪律检查机关案件检查工作条例》中针对违纪行为的“双规”手段，作为限制人身自由的“准强制措施”无须遵守刑事诉讼法的规定，司法机关也无法参与和介入。

在与国家管理模式相匹配的“国家—控制法范式”下，“法即硬法”的理论主张并无大碍，党内法规、社会自治规范等不能运用国家强制力保证实施的法规范被无情地排除出传统的法律范畴，即“软法不是法”。但是，随着公共治理模式由国家中心主义治理逐步转为多元多层协同治理，奥斯丁式的分析法学理论框架已经难以适应法治实践发展。“国家—控制法范式”将法律的唯一核心聚焦于国家，强调法律创制的国家性、法律逻辑的对抗性和法律实施的强制性。它一端可以与全能政府的国家观相联结形成管理法，另一端可以与夜警国家的国家观相联结产生控权法。实践表明，单一元素的公域之治模式难以自足，必然出现所谓的政府失灵、市场失灵和社会失灵，这在法律之治上集中体现为管理法与控权法的双重失效。而笼统地将所有法律规范的实施都付诸国家强制，不仅造成了国家法制资源的浪费，而且压制了社会自治的拓展，有悖于现代社会克制使用国家强制、尊重人的主体性和主体间的发展趋势。“法律之治要走出这种困境，就得顺应公共治理的需要，弱化法规范的国家性，改变国家对法律过程的垄断性，特别是要淘汰那种认为法即硬法，将法规范的实施与国家强制力绑在一起的过时观念，确立起一种软硬并举的混合法结构。”[8]如此一来，由于单中心的国家管理模式的不复存在，国家—控制法范式也就失去了根基，基于国家单中心的国家—控制法范式与主张党规不是“法”之间的联结必然是短路的。

三、党规是一种坚硬的“软法”

传统法学认为，法是由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。但是，前已论及，国家主义法律模式的这种画地为牢，严重制约着公共治理的兴起，铁板一块、整齐划一的国家立法无法适应现代文明社会主体权益诉求的多样化和个性化的需要。为解决国家—控制法范式所带来的权力之上、义务本位、单向强制等问题，国家法律体系中就必须对照公共性强弱不等的法律目的，相应创制不同公共性的法律规范。这集中体现为两点：一是按照“法是公共意志的体现”，因主体利益诉求存在着国家公民身份与公共自治组织成员身份上的差异，拓展法的范围，将法从国家法延伸到社会法领域；二是为了节约公共强制力，特别是慎用国家强制力、节约国家成本，以实现法治与自治的融合，应当视法的实效实现的确定性差异相应安排刚柔程度不等的法律规范。

因此，对应法律目的的公共性强弱有别，可以将刚性程度不同的法规范按照能否运用国家强制力保证实施，分为硬法和软法两大类。硬法是指传统法学中的国家法，即经正式立法程序制定认可的并依靠国家强制力保障实施的行为规范。软法本身是在国际法和国际关系理论领域里开发并发展起来的一个概念。关于软法的理解国内的主流观点是：“软法”主要指那些体现公共意志、效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法在社会治理中有多种表现形式，如团体章程、行业标准、行政裁量基准等。[9]软法概念的引入，使得许多传统上被遮蔽在法学研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域。有鉴于此，党内法规在“软法”视域下可以纳入“法”的范畴，基本性质属于社会法和软法。

第一，党规属于新兴的“软法”范畴，以其独特方式体现着法的公共性、规范性、普适性等共性特征，从而成为法律的一种基本表现形式。首先，就法的公共性而言，软法虽然也要反映国家意志，但不限于国家意志，还要在契合于国家意志的前提下，反映更加广泛的公共自治的共同体的公共意志。党规一定程度上要反映国家意志，最核心的在于奉行宪法至上，坚守不得违宪的底线。但是，党规更加突出地体现党的统一意志，党的统一意志决定着党规的本质属性。其次，就法的规范性而言，软法虽然不依赖于国家强制力保障实施，但仍然旨在为法主体的行为选择提供导向。党规宣示党的基本立场、树立指导思想、明确宗旨目标、细化路线方针，最终都要体现在为全体党员和各级各类党组织订立行为规范，仍然侧重为党务关系主体的行为选择提供导向。最后，就法的普适性而言，软法虽然也要通过其普适性来维护公平价值、实现法律效力，但其体现法律效力的方式却非常复杂。[10]以党规为例，并非任何一部党规同任何一个党员和党组织都有关系，且不同规范在刚性程度和使用情形上也不可同日而语。除了部分禁为、限为、当为等刚性规范外，党规体系中还存在着大量旨在号召、提倡、鼓励等激励性规范，以及为党员和党组织提供若干选项的选择性规范。

第二，党规作为软法，除以不同于硬法的方式体现着法的共性特征之外，还具有严格区分硬法的个性特征，迥异于传统的国家中心主义立法。首先，党规的创制方式与制度安排富有弹性，与硬法的创制严格遵循法定程序相比，软法的创制和实施过程都更加注重实践论辩，其所推崇的是柔性治理。“党内法规”是组织意志的反映和集体决策的产物，并非国家制定。其创制的方式、程序不遵循国家法定程序，而由自身制度安排决定。[11]对行为方式种类、数量、幅度的规定往往也较为模糊，由党组织在执纪过程中灵活掌握。其次，党规不能运用国家强制力保证实施，不是一种严格意义上的法的约束力。最后，党规效力的实现非秉持司法中心主义。与之相对的是，硬法特别是硬法中的私法，其效力的实现以司法中心主义为底线，即主要通过独立和中立的法院适用法律来裁决纠纷，如果一种法律制度得不到司法认可，不能成为法院裁判依据，就难以纳入硬法。

第三，基于我国宪法确立的党的领导地位，党内法规针对党务的调整势必影响甚至决定国务，因此，相对于其他政治组织和社会共同体创制的软法规范而言，党规这种软法具有更加明显的法的属性和更加强大的法的功能，是一种坚硬的“软法”。一般认为，就法的规范性而言，软法主要侧重为法主体的行为选择提供导向，其不同于硬法抽象地设定一套明确的行为模式，要求相关主体为或不为某种行为。软法主体特别是其中的公民、法人和其他组织有较大博弈空间，可以通过发挥其能动性“争取”到更多的满足其权益诉求的机会。党规相较于一般社会团体自治规范而言，刚性更强。作为执政党，党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用，党领导法治建设，领导人民制定和实施宪法法律，党的主张经过法定程序可以上升为国家意志、转化为法律法规，党的意志、人民意愿与国家意志是内在统一的。“在这个意义上，党规虽然因其不得使用国家强制力保证实施而被归入软法范畴，但对于党组织和党员而言一点都不‘软’，不是可遵守可不遵守的选择性规范，而是必须一体遵循、不得例外的硬要求，是不容违反、不得突破的刚性约束，属于‘坚硬的软法’”。[12]

四、党规与国法在国家治理中的契合

如前所述，党规不同于传统“硬法”，以其独特方式体现着法的公共性、规范性、普适性等共性特征，也在制定主体、程序、效力保障等方面体现出鲜明的“软法”特征，只是相较于其他社会组织的自治性规范，具有更加明显的法的属性和更加强大的法的功能，是一种坚硬的“软法”。在这种全新的“法律概念”前提下，如何认识“党内法规”与“国家硬法”之间的关系，是全面推进依法治国和坚持依规治党两大时代主题背景下必须回应的现实问题。在理论研究和实际工作中存在两种片面倾向：一种是模糊二者边界，将其混为一谈，这种主张极易造成以规压法或以法代规的乱象。另一种是割裂二者联系，将其互相对立，这种观念极易产生社会规范体系分裂的危机。对此，党的十八届四中全会明确提出，要“注重党内法规同国家法律的衔接和协调”。党规不仅可以通过对传统意义上“法”的范畴予以延展的“软法”理论而成为法治体系的当然组成部分，更为国家治理现代化实践需要所深刻背书。

第一，从契合向度来看，党规与国法存在目标契合、范围契合、实践契合。

所谓目标契合，是指“党内法规与国家法分别作为中国共产党进行内部治理和外部治理的工具和手段，都是党的政治理念和政治追求的具体表现，两者在指导思想和利益诉求上大体是一致的。”[13]党内法规是治党准则，旨在让党更好地为人民服务；国家法律是治国方略，旨在让人民生活得更加美好，两者都以人民利益为出发点。所谓范围契合，是指党规与国法在调整范围上存在交叉重合的可能性。一般情形下，党规侧重调整党内关系或党政关系，不会涉及国法所调整的政政关系、政民关系，二者衔接但不重叠。但是，部分规范性文件由党组织和国家政权机关联合制定，也会约束非党组织和非党员的公职人员，导致“辐射效应”，出现党规与国法调整对象的重合。例如，中共中央、国务院联合制定的《党政机关厉行节约反对浪费条例》，不仅适用于党政机关，也适用于政协机关、事业单位等。所谓实践契合，是指党规与国法存在着长期的共生与共治关系。正如邓小平同志曾鲜明指出：“没有党规党法，国法就很难保障。”[14]

第二，从内部互通来看，党规与国法存在相互融通，双向影响的特殊内部结构。一方面，党规乃治党执政公器，体现党的统一意志，在“党导立法”的体制下，党规出台之际往往是国家立法之始，即党的主张第一时间通过党的文件传达，并对国家法产生一定指导性意义，甚至按照立法程序，转化为国法。这一点在党章与宪法的互动关系上体现得最为明显，宪法前言中的许多内容大多最初规定于党章之上，往往是党章规定在先，宪法根据党的意志进行适时修改，有学者将这种现象称之“政策性修宪”。[15]例如，1997年党的十五大通过修改后的党章，新增加邓小平理论为党的指导思想之一，并将“依法治国”写入党章，1990年九届人大二次会议通过了宪法修正案，在宪法序言中都增加了相应的内容。另一方面，就总体而言，国法建设比党规建设更加成熟，中国特色社会主义法律体系已经形成，而党规体系计划到建党100周年时建成，党规在制度理念、制定技术、理论支撑等方面都需要从国法建设中汲取有益经验。

第三，外部衔接来看，党规与国法是国家治理现代化中的两大规范群。借鉴富勒的伦理道德分层学说，党规是一种较高层次的道德即“高尚的道德”，制定法无法将其设定为一体遵循的法定义务，即“法律不能以命令或者制裁来调整美德”[16]；国法则是一种较低层次的伦理道德即“义务的道德”，可以被纳入成文法中，形成行为规则。习近平总书记曾高屋建瓴地指出：“全面推进依法治国，必须努力形成国家法律法规和党内法规制度相辅相成、相互促进、相互保障的格局。”此语旨在突出党规与国法的外部协同机制，促成两者衔接联动。若要达到这一目标，需要做好三项具体工作，第一是做好清理工作，确保此前制定出台的党规与国法协调一致。党内法规的清理是指有权机关在其职权范围内，按照特定的程序，对党内法规进行审查，以决定其保留、废除、修改、补充的一项专门性活动。[17]2012年6月，中央历时两年，第一次展开了对1178件中央党内法规和规范性文件的集中清理工作，继续有效的仅剩487件(322件被废止、369件被宣布失效)。第二是做好前置审核工作，由党规工作机构对拟提交审议批准的党规草案进行合法性审查，避免带“病”上会。第三是做好备案工作，由上级党组织对下级党组织制定出台的党规进行事后的合法性审查，纠正违法问题。《党内法规和规范性文件备案规定》第7条明确指出，备案审查内容的第2项就是“是否同宪法和法律不一致”。

五、余论

长期以来，学术界对于党规的法律性有着比较大的争议，部分学者认为，不宜将党规作为法，甚至认为这种提法有损于国家的法治建设。[18]这一主张实际上粗浅地将“法”等同于“国法”，陷入了“国家法中心主义”的体系窠臼。如前文所述，党规虽然不是国家法意义上的“硬法”，但在其规范属性上却可以视为“软法”，从而纳入“法”的范畴，即“软法亦法”。党的十八届四中全会将“完善的党内法规体系”定位为中国特色社会主义法治体系的五大子体系之一，在国家法治建设层面回应了党规是不是“法”的争论。还有的学者主张将党内法规上升为国家法律[19]，这实际上只看到了党内法规作为一种“法”的法律性，而混淆了党规作为一种软法与国法(硬法)的不同，其实质差异决定了彼此不宜相互替代。党的十八届四中全会将党内法规体系独立于国家法体系，这充分凸显了对于两者界分的清晰认知。

从法的角度来说，党内法规就是一种法，其体现着法的公共性、规范性和普适性等共性特征。从国家法的角度来说，党内法规是一种软法，是独立于国家法体系之外的另外一种行为规则体系，是对国家法的补充，并与国家法一起共同支撑起我国的法治体系。正如习近平总书记所指出的，“‘党大还是法大’是一个政治陷阱，是一个伪命题。” 党规与国法同为“行动中的法”，在国家治理现代化过程中共生共存。理解这一命题的基础有二：一是现代法律概念研究中“软法”的兴起，已经突破了“国家法中心主义”传统，最大程度地延展了法的外延，形成“法律多元主义”；二是我国呈现出比较独特的党国互动的宪政体制，迥异于西方的党国分离制，也不同于苏联的党国整合制。党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，这就决定了党的主张、人民意志、国法规定三者在根本上的一致性。基于上述两点前提，党规与国法的一致性乃是中国特色社会主义法治体系发展的应有之义。基于这个角度，也就不难理解个别学者所主张的，“党章乃是中国宪法体系的有机组成部分”[20]。

[1] 姜明安.党员干部法治教程[M].北京：中国法制出版社，2014：220.

[2] 中共中央文献编辑委员会.毛泽东选集：第2卷[G].北京：人民出版社，1991：528.

[3] 张文显.法理学[M]北京：高等教育出版社，1999：2007：75.

[4] 奥斯丁.法理学的范围的限定[M]哈佛大学出版社，1990：101.

[5] 李步云，高全喜.马克思主义法学原理[M]北京：社会科学文献出版社，2014：3.

[6] 周旺生.法理学[M]北京：北京大学出版社，2006：44.

[7] 列宁.列宁全集(第11卷)[M]北京：人民出版社，1959：98.

[8] 罗豪才，宋功德.软法亦法——公共治理呼唤软法之治[M]北京：法律出版社，2009：36.

[9] 刘长秋.软法视野下的党规党法研究[J].理论学刊，2012(9)：29.

[10] 罗豪才，宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J]. 中国法学，2006(2)：5.

[11] 许小莲.“党内法规”法律地位之考证[J].求实，2010(7)：19.

[12] 宋功德.党规之治[M]北京：法律出版社，2015：64.