论有权解释的时间效力<br/>——兼论“归个人使用”有权解释的选择适用问题

论有权解释的时间效力
——兼论“归个人使用”有权解释的选择适用问题

2017-01-24鲍新则

浙江警察学院学报 2017年4期

关键词：法律条文挪用公款有权

□鲍新则

（华东政法大学，上海 200042）

论有权解释的时间效力
——兼论“归个人使用”有权解释的选择适用问题

□鲍新则

（华东政法大学，上海 200042）

罪刑法定原则禁止类推和追溯。在司法过程中贯彻罪刑法定原则涉及到法律解释的立场。有权解释在我国《立法法》和最高两院司法解释工作规定中均明确规定了立法解释和司法解释独立的生效时间，不应将其生效时间提前到与之相对法律条文的生效时间。由于有权解释具有两重性的特征，即相对于法律条文规定的从属性和自身扩大解释倾向而产生的独立性，因此针对从无到有和从旧到新两类有权解释采用不同的溯及力规定。挪用公款罪中“归个人使用”的有权解释还存在过渡性的司法解释，故不能一概采用“看两头、弃中间”的态度而忽视“中间法”存在过的事实。从无到有的司法解释是法律条文原本固有的涵义，适用从新原则；从旧到新的司法解释势必有所更新和扩张而不利于行为人，适用从旧兼从轻原则。

罪刑法定原则；生效时间；溯及力；归个人使用

一、法律解释的立场

如何在法律适用中贯彻罪刑法定原则，这可能涉及到法律解释的立场。谈到法律解释势必存在三个维度的视角，就是立法者、法律条文和司法者。至于立法是否存有原意和目的，从应然层面而言，那是必然的，立法不是盲目的冲动之举，而是经过深思熟虑、权衡再三、反复斟酌、利益博弈后的集体智慧结晶。但实际上没有人有资格代表所谓立法者的意思，因为那不是独裁者一锤定音的单方意思表示，而是历经民主程序各方激烈争辩之后而达成妥协的结果。我们天然地对“妥协”一词有种说不清、道不明的抵触情绪。我们曾不假思索地批判英国历史上资产阶级“光荣革命”的不彻底，因为它就是妥协的产物，同时开创了君主立宪制的先例。刑法中的妥协必须以罪刑法定原则为底线。罪刑法定原则从理论上来说既约束司法者，也会对立法者产生反制作用。即使后者享有解释和修改法律的权力，但法律一经制定并公布于众后，便产生了法律效力。在适用过程中发现法律存在漏洞或错误，唯有经过严格的法定程序才能予以补正，不然立法者也只能望洋兴叹，这就是罪刑法定原则刚性的一面，不允许法外施刑。但罪刑法定原则也有柔情似水的一面，即它的宗旨自始至终是有利于犯罪嫌疑人、被告人。

文本说认为，法律解释的目的在于探求法律条文的字面含义和言外之意。但该学说本身存在一些分歧点。其一是对语词的理解。语词的内涵往往争议不大，但其外延究竟可以扩展到什么程度却又模棱两可、难以定论。如以法律条文中经常出现的“等”字为例，它表达的是前项列举后的未尽，还是前项列举后的煞尾，没有统一的标准可供辨识。其二是对法律条文句读、标点符号的判断和理解，如对“共同犯罪”一词的理解有共同去故意犯罪和共同故意去犯罪两种解释路径，从而发展出了行为共同说和犯罪共同说两类截然不同的立论观点。古人有云“读书千遍，其义自见”“旧书不厌百回读，熟读深思子自知”，然而即使义自现，也仅限于子自知。或许司法者可以通过司法解释或内部文件基本统一对文本的理解和运用，但即便如此，现实中的案情千变万化，并且司法工作者自身对法律的前理解也同样因人而异。由于法律一经制定就脱离了制定时的语境而成为一种独立的存在，它就要面向不同时期的解释者；而由于不同的解释者往往具有不相重复的个体差异，他们对法律文本的解释也会有不同。[3]

相对于立法者在人们脑海中的团体印象，司法工作人员是实实在在的个体。从宏观上来说，法官适用法律裁判案件遵循两种习惯性思维模式。第一，解释法律事实，将其涵摄于法律条文规定的内容中，如携带硫酸抢夺是否属于携带凶器抢夺？此处假定凶器的概念是确定无疑的，法官可以根据个人经验和人生阅历将硫酸解释为化学武器，如此一来，这一行为便符合携带凶器抢夺的规定。第二，解释法律条文，将其外延拓宽到包容法律事实的范围。同样以携带硫酸抢夺是否属于携带凶器抢夺为例，法官也可以在凶器一词上大做文章，将它解释为性质上的凶器和用法上的凶器，显然硫酸是用法上的凶器，从而顺理成章地得出携带硫酸抢夺亦是抢劫的结论。上述两种解释路径无疑都是扩大解释，类推解释实际上是法律续造的方法之一，否则扩大解释和类推解释终将难解难分，因为所有可能出现的案件类型是无法穷尽的。如我国1979年《刑法》中没有规定侵占罪，在司法实践中遇有侵占他人财物、数额巨大且不归还的行为类推适用盗窃罪的相关规定。这是典型的类推解释，由于各罪构成要件具有个别化的特征，所以只有在行为的性质无法与刑法典相适应，却又有处罚之必要的情况下，才会牵强附会变相解释法律或事实，从而类推适用相关法律条文，达到惩处行为人的目的。

二、有权解释存在生效时间

有权解释不包括个案裁判过程中对适用法律的具体解释，因为判例不是我国的法律渊源，法官个人对所裁案件的解释也不具有法律效力，他们的工作仅是对法律和有权解释的具体演绎和适用。立法机关在宏观上对法律条文作出与时俱进的解读或在司法过程中统一各方对法律条文的理解，由此便产生了立法解释。最高两院在微观上对法律条文细节的阐释诞生了司法解释。立法解释和司法解释分别隶属于不同的利益群体和权力机关，对话语权的争夺结果必定是此消彼长。

有权解释，顾名思义是依法享有解释权的机关根据法定程序公布且具有法律效力的解释性文件。根据我国《立法法》第一百零四条的规定，最高人民法院和最高人民检察院只有对各自工作过程中具体应用法律，主要是指具体的法律条文才有权作出解释。从中不难发现，司法解释在主体上具有排他性，在内容上具有专属性，在效力上相当于法律。为什么说相当于法律？我国《立法法》已表明法律解释权属于全国人大常委会，换言之，最高两院部分法律解释权来源于我国《立法法》的限制性授权，超出权限范围内的解释性问题仍须报请上级机关。那么全国人大常委会通过的刑法修正案和立法解释之间究竟又有何区别？刑法修正案可以直接修正刑法条文或对不合时宜的条款进行删改、扩充或增设新的规定，而立法解释是对具体法律条文的补充性规定，一般而言均属扩大解释。①时至今日，有权解释的生效和失效时间已在法律和相关文件中予以明确规定，②但司法解释溯及力问题仍然众说纷纭、莫衷一是，这主要是由于刑法学人解读《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）的立场和观点不同所致。该司法解释一共四个条文，对立的焦点主要集中在第一条的后半句，即自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。有学者以为“自发布或者规定之日起施行”旨在强调“刑法解释颁布后，司法适用再不能以发布或规定前的思维或理解来处理案件，而必须严格依照发布或规定之日施行后的理解适用刑法。”[4]与之相对的观点认为，对于司法解释的生效问题，既不能提前，也不能延伸，而应该以刑法司法解释发布或规定的日期作为生效时间。[5]

首先，刑法事关公民的生杀予夺，给予一定期限的缓冲期对于学习、宣传和了解法律相关规定十分必要，既然规定了施行的起点，也就是说从某年某月的某一天开始正式步入运行的轨道，如有人以身试法触犯司法解释中规定的内容必将严惩不贷。纵观世界各国，从法律的发布到法律的生效施行之间有较长的时间跨度，这一冷却期也是法律文本反观自省的绝佳时机。社会生活瞬息万变，但它也有自我调节、自我修复的能力，而司法解释的滞后性特征同样也是不容回避的。司法解释从最初制定到最终施行的这段时间可能错过了对症下药治理社会顽疾的绝佳时期。其次，从近几年最高两院频频发布的《关于废止部分司法解释和解释性质文件的决定》也能反向得出司法解释存在失效时间的结论。世界上不存在没有开始的结局，没有起点的终点使法律逻辑和生命经验陷入自相矛盾的困境。如果说现行有效的司法解释是数学上的射线，有始尚无终，那么已被废止的司法解释便是线段，有始有终。最后，综合我国《立法法》和最高两院司法解释工作的规定来看，以上文件均明确规定了司法解释的生效时间以发布公告之日为主，有具体生效施行时间的除外。由此看来，针对司法解释是否存有生效时间和失效时间的争论应该可以告一段落。只有肯定了司法解释存在生效时间，才有司法解释对其生效前的案件能否追溯适用的问题，如果司法解释没有独立的生效时间，溯及力问题就是无本之木、无水之源，毫无讨论的必要。如果司法解释一概以法律条文生效时间为准，如此一来，司法解释的不确定性成为了法律条文稳定性的刽子手，这也违反了罪刑法定原则的基本要求，国民对法律没有预测可能性。

三、有权解释溯及力的理论探讨

在有权司法解释溯及力问题上历来存有两种观点，即同步适用论和区别适用论。前者的理由概括如下：一是有权解释不是法律渊源，二是有权解释不是法律创新，三是有权解释具有依附性。[6]后者的观点认为，一是有权解释的内容具有扩张性，[7]二是有权解释同样适用刑法溯及力的规定，这也是罪刑法定原则的精神实质，即有利于犯罪嫌疑人、被告人的体现，[8]三是有权解释实际上是一种准立法形式，具有事后评价功能，[9]四是有权解释是刑事法律渊源之一。[10]

“区别适用论超出刑法学乃至于法学，进入诠释学领域去寻找刑法有权解释与刑法的相同属性，将刑法有权解释解释成为一种本质上与立法活动相同的创新、创造活动，进而将刑法有权解释归属于刑法的范围，将二者视为相同之事物，结果是迷失在哲学的虚无之中”。[11]刑法解释不是刑事立法，不是创制新的刑法规范，而是受制于刑法条文、款项，因而其效力必然依附于而不是独立于刑法规范。[12]同步适用论者批评区别适用论者混淆了应然和实然在法学理论和司法实践中的性质，即司法实践中确实存在超越解释权另设规范的现象，但这并不能成为有权解释具有独立性的依据。最高人民检察院对《时间效力规定》的理解与适用一文中指出，司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法，而是法律施行之日起就具有了司法解释所解释之义，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个施行期间。[13]换言之，司法解释的从属性是有目共睹的，而其是否具有独立性则成为能否追溯适用的关键所在。刑事司法解释成为一种副法，并不主要在于其形式的相似性、数量的压倒性，更主要还是在于其真正成为刑法的补充，而在司法适用中取得了相对独立的地位。对司法解释在刑事判决中的援引就是这一地位的一个侧面反映。[14]独立性说明司法解释在本质上有隐形立法的属性，这就类似于立法解释，扩大了刑法的适用范围，为了贯彻罪刑法定原则在司法过程中的具体适用，应该遵循我国《刑法》第十二条有关溯及力的规定，坚持从旧兼从轻原则；如果没有独立性，但之前又已经明确了司法解释存在生效时间，那么根据事后的引申义适用于对其生效前的案件实际上是将生效时间提前到与法律条文同步的节奏，如此，国民的预测可能性也将毁于一旦，因为事后的释义就是法律条文固有的含义，这在实践中无疑增加了对行为人的非难可能性。

当前，贵为天之骄子的大学生们纷纷将进入公务员队伍视为职业首选，而几千人竞选一个行政岗位的现象也屡见报端，这折射出我国创富环境的恶劣。“我们倡导理性平和的心态，但如果监管防线屡屡失守，瘦肉精猪肉、染色馒头、毒生姜事件层出不穷，‘淡定’谈何容易？我们追求开放包容的心态，但如果‘拼爹’现象屡屡发生，‘起跑线’不公时时存在，‘仇富’、‘恨官’情绪何以消解？我们提倡积极进取的心态，但如果寒窗十载也难以改变命运，‘一夜成名’、‘一夜暴富’来得轻而易举，个人奋斗又有多大价值？”［14］

刑法司法解释对尚未处理或正在处理的案件能否追溯适用主要在两个时间节点上存有疑问。第一，案件发生在刑法条文施行后司法解释生效前（之前没有司法解释）；第二，案件发生于刑法条文施行前。至于司法解释自身变化对案件的选择适用问题，将在下文结合挪用公款罪中对“对个人使用”有权解释的历史变迁一并进行分析和解答。针对上述两类案件事发的时间，从裁判时的角度来说，刑法条文和司法解释均已生效，从行为时的视角来看，或司法解释还没有生效或连刑法条文还未出世。只有在行为时和裁判时可能适用的法律存在不一致的情况下，才有必要解决选择法律适用，此时刑法溯及力问题才凸显出来，而它又与刑法生效时间密切相关。③从学理上来说，发生于刑法条文施行前的所谓“案件”，刑法生效后都无可奈何，何况具有依附性的司法解释，法律条文原则上禁止溯及既往，司法解释在这类情形下毫无用武之地。即使行为时和裁判时的法律条文存有出入，也须以行为时的法律为准，兼顾裁判时法律的构成要件和量刑规范是否更有利于行为人。

至于司法解释能否适用于自身生效前而法律施行后的行为是理论上探讨的重点。重新审视《时间效力规定》第一条后半句“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，这句话严格来说既规定了司法解释的生效时间，又说明了司法解释的溯及力问题，即溯及既往。溯及力是指法律对其施行以前的行为能否追溯适用的效力，然而该规定第二条证实了司法解释溯及既往的效力。④司法解释从无到有的情形被视为是对法律条文的释义而不具有独立性，这一规定显然不利于犯罪嫌疑人、被告人。因为司法解释有扩大解释的倾向，可以通过列举和类比的方式扩充犯罪行为的方式，甚至于为了惩治犯罪而赶制或加快出台相关司法解释，而这些举措却是行为人始料未及的。我国司法解释发布时的内容并不受全国人大常委会的审查，仅须备案即可，因此司法解释可以适用于其生效前的行为是有失公允的。

四、“归个人使用”有权解释的理解和适用

以史为镜，可以知兴替。挪而不用或挪而未用是挪用公款罪的兜底条款，不应将其视为该类犯罪的特别形式。在公款挪用人和使用人为同一人的情况下，仅以刑法条文为限在理解上也不会发生偏差和歧义，而在公款挪用人和使用人相分离的情况下，双方当事人的性质对如何理解“归个人使用”一语至关重要，这也是有权解释大显身手的地方。⑤之所以会产生2002年的立法解释，其实源于最高人民检察院认为最高人民法院2001年的司法解释超越了解释的权限，给实际办案带来了极大的困难，故提请全国人大常委会作出“归个人使用”的立法解释。纵观历次有权解释，不难发现挪用公款归个人使用，无非是个人供个人使用或者个人供单位使用。2001年司法解释规定，在个人供单位使用的情形下，要求为谋取个人利益，而2002年立法解释取消了为谋取个人利益的条件，并且增加了第三种情形，即个人决定以单位名义供单位使用且谋取个人利益。一言以蔽之，挪用公款罪从设立之初至今从未处罚单位决定将公款供单位使用的情形。

挪用公款罪先后存在四个有权解释，1997年刑法全面修订之际，挪用公款罪才正式入驻刑法典，1988年的补充规定也完成了历史赋予它的使命而画上了圆满的句号。1989年、1998年、2001年和2002年四个有权解释对“归个人使用”的解释反复修订，这当中有四个时间节点分别是1989年11月6日、1998年5月9日、2001年10月26日和2002年4月28日。立法解释相当于准立法，⑥而个人决定以单位名义且谋取个人利益首次规定在立法解释中，因此它的效力只及于其发布之后的犯罪行为，又因为它的效力等级高于司法解释，故2002年4月28日以后挪用公款归个人使用的行为统一适用该立法解释。1989年和2001年司法解释在个人供单位使用情形下的规定是一脉相承的，均要求谋取私利，并且2001年司法解释第三条规定还排除了1998年对“归个人使用”的解释效力。⑦1998年司法解释和2002年立法解释在个人供单位问题上不要求谋取个人利益，与此同时，1998年仅限于私有公司和企业，显然2002年对单位的理解更为宽泛。此类现象也说明了对同一法律条文的立法解释和司法解释可以共存，但相互解释的重叠部分以立法解释施行后的释义为准而排除司法解释的规定。

“只有行为时法和裁判时法才会发生法律对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然会产生对自己是否违反刑法规定的评价，而在对行为人行为进行裁判时，则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。”[15]由于挪用公款罪有权解释对“归个人使用”的理解前后不一，因此当个人挪用公款供单位使用的行为发生在1998年5月9日到2002年4月28日之间，而案发于2002年4月28日后的案件便存在中间法（2001年司法解释）是否对这一时间段内的案件产生影响的疑问。易言之，三个有权解释如何选择适用，并且立法解释的效力高于司法解释又如何体现，这必须在刑法理论上作出解答。“在存在中间法（即实施犯罪之后追究责任之前法律修订两次以上）的场合下，应该适用对行为人最有利的法律，否则，对犯罪人的刑罚就不只是公正原则所要求的那样……，而且还有赖于犯罪人何时被追究刑事责任或何时作出判决。”[16]“看两头，弃中间”的做法并不是没有条件的，只有在中间法确实没有发生过对行为人行为的实质评价的情况下，才能采用“看两头，弃中间”的做法，而对于那些在刑事诉讼期间发生的法律条文变化的情况，则不能采用“看两头，弃中间”的做法。[17]

如果将时间进一步细分，第一阶段1998年5月9日到2001年10月25日，第二阶段2001年10月26日到2002年4月28日，案发时的日期统一设定在2002年4月28日以后，这样设置的目的是为了解答2002年的立法解释能否追溯适用，时间的一维性已然排除了刑事诉讼发生在第二阶段的可能性。第一阶段由于2001年司法解释没有对行为人产生过实际影响和评价，故应以行为时的司法解释为准，而立法解释的法律效力高于司法解释仅限于立法解释生效施行后的期间，根据我国《立法法》的规定，立法解释与法律具有同等效力，立法解释就必须恪守我国《刑法》第十二条溯及力的规定，况且与刑法条文具有同等效力的刑法修正案也没有溯及既往的先例，均是同一权力机关制定的法律文件又岂能厚此薄彼？第二阶段由于2001年司法解释已对行为人实际产生影响，并且根据2001年司法解释的规定排除了1998年部分解释的效力，因此以行为时的司法解释定罪量刑也是无可厚非的。其实，2002年立法解释相较于之前的司法解释而言，是行为方式最为齐备的一份解释性文件，同时也是对行为人最为不利的法律规定。诚然2001年司法解释已于2013年4月8日被废止施行，但这里应当注意“废止”和“撤销”这两个措辞在法律意义上的区别。废止是指不再行使，但在历史上留下了痕迹，相当于一条线段有始有终；而撤销也有取消之意，但在法律上是指从未发生过效力，也就是说从来没有出现过。所以，即使已被废止并不影响2001年司法解释在当时曾经产生的法律效力，也正因为2002年立法解释的颁行，它的效力只有六个月的时间。

五、余论

以公司法为例，刑法条文和相关司法解释不是总公司和分公司的关系，而是母公司和子公司的关系，因此司法解释具有两重性，它的从属性不仅体现在法的效力等级上低于法律条文，还包括它的内容必须以法律条文为限，遵守立法规范的逻辑思维和思想内核。它的独立性着重表现在它的扩张性和具体化。扩张性往往是由司法实践反制所致，即将实践中一类或某几类常发、多发的案件归责于某罪的构成要件要素中，这也可以说是一种有权且具有普遍约束力的扩大解释。之所以说具体化也是司法解释独立性的一大特征，主要源于司法解释如今已成为司法机关断案的量化标准，司法工作人员如若将其束之高阁必将寸步难行，司法解释是司法实践中的具体操作指南，办案人员在情感上对它青睐有加，在使用过程中得心应手、驾轻就熟，最高两院也乐见于全国司法系统形成基本统一的共识。也正是由于司法解释两重性的特点，在追溯适用问题的规定上呈现出不同的路径选择，这在《时间效力规定》司法解释中已有较为明显的体现。

如前所述，从无到有的司法解释，溯及既往，而《时间效力规定》第三条规定，从旧到新的司法解释，从旧兼从轻。因此该司法解释应该分而治之，总的逻辑是裁判时新颁布的司法解释是法律条文的引申义，在没有与之相对行为时司法解释的情况下，新司法解释就是所欲适用法律条文的组成部分；只有在裁判时同时存在新旧司法解释的情况下，两者必然有不一致的内容，不然新司法解释纯属多余，此时才涉及选择司法解释适用的问题，基本原则与刑法溯及力规定相一致，诚然已经审结的案件不在考虑范围之内，换言之，即使新司法解释的规定对当事人更为有利，也不能以适用法律错误为由申请再审。严格来说，从无到有的司法解释不涉及溯及力问题，适用司法解释的规定是相应法律条文原本固有的涵义，但此举忽视了司法解释生效时间的独立意义，此时生效时间仅具有警示作用；从旧到新的司法解释才涉及到司法解释选择适用的问题，这也是溯及力的核心问题。简言之，司法解释对法律条文不存在溯及力问题，只有新司法解释相对于旧司法解释时才有溯及力发挥功能的空间。

注释：

①《刑法修正案（八）》对第二百九十四条的修订就全面吸收了全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释的所有内容。

②我国《立法法》第五十七条规定：法律应当明确规定施行日期。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条第三款规定：司法解释自公告发布之日起施行，但解释另有规定的除外。《最高人民检察院司法解释工作规定》第二十一条规定：司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间，但司法解释另有规定的除外。

③从近几年最高两院发布的司法解释中有关生效时间的内容来看，新司法解释施行之日也是旧司法解释终止之时。

④对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

⑤挪用公款罪的历史变迁实属复杂，最早规定于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，随即1989年便出台了《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（已于2013年1月18日被废止），1997年新刑法修订之际正式确立了该罪的地位，转眼1998年又发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，2001年又再次出台司法解释进一步明确了“归个人使用”的具体法律适用，即《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（已于2013年4月8日被废止），最终2002年全国人大常委会一锤定音终结“归个人使用”的诘难和非议。

⑥我国《立法法》第五十条规定：全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。

⑦2001年9月18日最高人民法院审判委员会第1193次会议通过的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第三条规定：“本解释施行后，我院此前发布的司法解释（1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》）的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”其中，“此前发布的司法解释”是指1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。

[1]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：36.

[2]周少华.刑法理性与规范技术[M].北京：中国法制出版社，2006：245.

[3]张志铭.法律解释学[M].北京：中国人民大学出版社，2015：31.

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[5]刘宪权.我国刑事司法解释时间效力的再思考[J].法学，2002（2）.

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[8]赵秉志，肖中华.刑事司法解释的溯及力问题（上）[N].检察日报，2002-02-15（3）.

[9]刘仁文.刑法解释的时间效力[N].检察日报，2002-04-23（3）.

[10]同[5].

[11]曲新久.论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径[J].政法论坛，2006（2）.

[12]同[9].