看守所场域中民商事会见制度建构论

2017-01-24彭剑鸣

浙江警察学院学报 2017年4期

关键词：民商事看守所会见

□彭剑鸣

（贵州警察学院，贵州贵阳 550005）

⚪法学研究

看守所场域中民商事会见制度建构论

□彭剑鸣

（贵州警察学院，贵州贵阳 550005）

主持人：潘晶安

中国尚未建立和正式确立看守所场域中的民商事会见制度。基于促进经济社会发展、保障人权的需要，应当本着刑事诉讼的信息控制、安全和人权保障原则，建构包含实体法内容和程序法内容的民商事会见制度，厘清看守所在民商事会见中的行动边界。民商事会见制度的实体法内容包括会见权的主体、会见的频率与时长、会见的秩序控制、会见的信息交流控制与处罚措施；民商事会见制度的程序法内容包含会见的申请方式、受理会见申请的机关、会见申请的审批及权利救济、会见的审查与安排、民商事会见的档案保存。

看守所；场域；民商事；会见制度；建构

对被羁押者的会见固然是刑事诉讼领域历久弥新的论题，学者们在刑事诉讼的语境中对被羁押者的会见权进行了较为深入的讨论，然而，在每一个正常的社会中，社会活动主体通过自身的活动与外界发生的主要法律关系是民商事法律关系和行政法律管理关系，而且，被羁押者受到刑事追究的同时，其与外界发生的民商事法律关系和行政法律管理关系并不因其被追究刑事责任而自动终结。因此，关涉被羁押者的会见，不仅涉及刑事诉讼的领域，而且关涉民商事和行政法律管理领域。本文就社会活动主体、被羁押者基于民商事权利保护的需求关涉的民商事会见制度的建构进行讨论。

一、民商事会见理论研究介评

回顾与检视既往成果是继续前行的阶梯。关于被羁押者会见权的研究在1997年至2014年期间是一个高潮，参阅其间的研究成果，主要是关于刑事辩护律师会见权以及厘清会见权权源主体的研究，之于被羁押者民商事会见权研究的文献并不多。

（一）民商事会见权理论研究的主要成就

1.以人权保护规范为理论基础，概略提出被羁押者的亲友依据国际规则和现行立法享有会见权，[1]论者并未具体提出关涉被羁押者民商事权利保护的命题。如果扩大理解该内容，则其中或许具有部分民商事会见权保护的意蕴。

2.明确提出保护被羁押者的民商事权利，文献的主要内容是被羁押者民商事权利的概略内容及其权利保障机制的框架建设。[2]

（二）现行研究评述。“人类的思维活动可以区分为两个基本的维度，一个是‘构成思想’的维度，一个是‘反思思想’的维度。”[3]对既有研究成果的反思是厘清研究对象和发现需要解决问题的基础。

1.研究被羁押者民商事权利保护的著述并不多见，对其民商事实体权利保护的研究具有开创性价值，同时应当看到，对其刑事诉讼中民商事程序权利保护的研究尚未引起学界的充分关注。

2.基于人权保障研究被羁押者的民商事权利，其关注核心是被羁押者的权利。论者因被羁押者的权利被限制甚至是剥夺，基于全面保障其权利而在讨论对其刑事辩护权保护的同时适当关注其民商事权利保护。然而，“只有在人们学会把其他人看作与他们自己平等、在某种基本的态度方面把其他人看作像他们一样的前提下，人权才会发挥作用。”[4]如果洞察了民商事权利源于民商事活动，就会观察到必然存在民商事活动的双方权利人，对被羁押者的民商事权利保障当然重要，但是，保护权利相对人的权利同样是人权保护的需要。故现有研究著述的讨论范围相对狭窄。

3.被羁押者民商事权利保护的研究对象仍然相对抽象，未充分重视民商事权利主张的运行过程。“中国传统文化的性格存在着隐逸与张扬两个侧面。”[5]确定实体权利的规范具有权利宣示价值，因其“张扬”而必然会得到社会活动主体的广泛关注，它或许从中国法律文化的视角揭示了实体法被国人高度重视的原因。然而，实体法宣示的权利或许是且仅是一种应然状态，而权利的实现则是一种实然状态，实现权利的程序性内容却因其“隐逸”而未在被羁押者民商事权利的保护研究中引起充分关注，没有为抽象的实体权利现实化准备路径。

4.未将履行羁押职能的看守所作为影响被羁押者民商事权利保护的因素进行考量，以至于其民商事权利保护在实践中有陷于虚幻的可能。借用美国学者林·亨特“赞成人权要比强制执行人权更容易”的表述，赞成保护被羁押者的民商事权利远比实际上保护被羁押者的民商事权利要容易得多，因为，缘于被羁押者的人身自由已经被剥夺且被羁押者是刑事诉讼中的“信息源”，故履行羁押职责的看守所负有信息控制和信息沟通的双重职责，而民商事权利中的相当一部分内容需要通过信息沟通的方式实现，此时看守所对信息沟通的内容是否属于需要控制的对象并不能准确厘定，因此，如果不以看守所为核心区划其行动边界，即使是已经明确的实体权利也难以在实践中得到有效保护。因为“人类中的大部分是崇谎定律的人形动物。人类从本质上即是个趋利避害者，是个近视的、眼前的、只顾一时一地快乐的非理性主义者。其惟一的行动原则即是现实原则。”[6]在没有清晰的行动边界的背景下，看守所怠于履行职责而等待更为清晰的信息以便于确定是否采取某一项行动是其风险最小化的路径。为此，忽略被羁押者权利保护中看守所的角色因素，不利于实然状态下被羁押者的民商事权利的保护现实化。

二、民商事会见权制度建构的必要性

因关涉被羁押者民商事会见的理论著述并不多见，故民商事会见权制度是否需要建构仍然是制度建构的前提问题。

（一）民商事活动是人类利益最大化的活动。

民商事活动是人类的基本活动。“‘社会关系’……乃是由多数行动者互相考虑对方，因此指向彼此联系的行动。”[7]作为社会活动主体的人从摇篮到坟墓期间因其社会行动而与其他主体广泛发生并形成一定的社会关系，其中的相当一部分都是民商事法律关系，而且，除极个别情况外，这些民商事法律关系并不因社会活动主体涉嫌或者被控犯罪而消失或终止，而是仍然在民商事法律关系产生、变更、消灭的行动框架内继续运行。一般而言，民商事活动都具有追求帕累托最优的行动目的，被羁押者因涉嫌或者被控刑事犯罪不能参与到已经缔结的民商事法律关系中从事活动，之于其自身的损耗自不待言，而之于权利相对人的利益减损也是显而易见的，故在追究被羁押者刑事责任的同时，不因刑事诉讼活动终结该民商事法律活动就成为社会利益最大化的选择。

（二）与被羁押者的信息沟通是接续民商事法律活动的路径。民商事法律活动虽然依赖于社会活动主体的外在行动，然而“人的感觉、思维、意识充其量不过是‘人’这种物质系统的某种特殊的（结构更复杂、层次更精细的自组织）信息形态而已。”[8]就被羁押者而言，他虽然是已经缔结的民商事法律关系的参与者，但是，在其不能亲临民商事法律活动时，其自身所蕴含的民商事法律活动的信息是该活动能否有效展开的关键，因此，与被羁押者关联的诸多主体与他沟通并获得信息，就成为民商事法律活动继续展开的核心，如此则可以保障社会利益的最大化。

（三）会见是信息全面沟通的最优方式。“从目前科学的已有成就来看，把人的认识过程当作信息（某种具有一定结构、状态特征的质、能波动作用）流动的过程来分析是比较合乎逻辑的。”[8]之于被羁押者民商事活动的接续者以及相对人而言，意图与被羁押者进行的信息沟通最为有效的方式即是面对面——会见——的沟通。一方面，采取这一方式可以减少信息沟通的环节从而使信息交流更为迅捷；另一方面，会见可以促使信息沟通更为准确，不仅可以将隐藏在现象背后的内容揭示出来，而且可以将民商事活动中各种具体行为的进展状态予以清晰描述，同时也对民商事活动中的各种意思表示的真实性予以揭示。之于其接续者而言，有利于准确从事各种民商事活动；之于权利相对人而言，有利于迅速确定自己的权利和利益。而以通过其他方式与被羁押者的信息沟通，或则有违效率的要求，或则有违准确的期许。

三、民商事会见制度检视

（一）现行民商事会见制度的主要内容。关于会见的制度性规范分别见于《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》《中华人民共和国看守所条例》《中华人民共和国看守所条例实施办法》、两高一部《关于依法保障律师执业权利的规定》（2015年9月）。

这些规范中确定的“会见”，除了《中华人民共和国看守所条例》第二十八条、《中华人民共和国看守所条例实施办法》第三十四条、第三十五条、第三十六条涉及到的内容之外，其余规范中关于“会见”的内容都是指辩护律师或者辩护人与被羁押者之间的会见。

就《中华人民共和国看守所条例》和《中华人民共和国看守所条例实施办法》的规定而言，如果从文意解释的角度审视，目前的看守所会见制度中没有关于被羁押者民商事会见的内容；如果将其中“近亲属”“监护人”的会见理解为可以包含一部分家事内容、商事内容的话，那么，其中仅在“近亲属”“监护人”和被羁押者之间确定了一定意义上的民商事会见制度，立基于此，现有民商事会见制度的主要内容为：

1.会见权的主体。限于被羁押者及其近亲属、监护人，而且人数不超过三人。

2.会见的民商事内容。依托于家事及其关联的商事内容，且该内容不能与被指控的犯罪事实发生关联。

3.会见的频率。每月一次且不超过三十分钟。

4.会见的批准。会见需经公安机关、国家安全机关批准。

（二）民商事会见制度的实践状态。尽管宽泛的理解可以认为现行规范中一定意义上确定了民商事会见制度，然而，诚如美国学者沃德认为“理论对于政府干预是无效的，因为政府干预是具体实践的问题，立法的条件也不是由先验逻辑来决定的，它是建立在经验之上的认识原则。”[9]实践中以亲属会见为依托的民商事会见却呈现出另一种面相。

1.看守所是亲属会见的直接决定者、执行者。

2.在刑事判决生效前，看守所基本上不准许被羁押者的亲属与其会见。

看守所为了避免不必要的风险，对民商事会见基本上不会安排。

（三）现行民商事会见制度的局限。无论是书面上的制度，还是实际执行中的制度，其存在的局限是明显的。即使是书面上的制度得到全面执行，民商事会见制度仍然存在以下局限。

1.滞后于社会经济的发展状况。

（1）中国经济社会已经逐渐演变至工业文明和商业文明时期，权利主体之间发生民商事法律关系的范围急剧扩大，诸权利主体都意图实现法律活动中的权利，而“‘权利’意味着合理的期望。除开哲学或形而上学的伦理理由外，一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望。”[10]同时，每个权利主体都以文明社会的交易安全作为其从事民商事活动的局限条件，而现行民商事会见制度则因被羁押者涉嫌犯罪而致使该局限条件被解除，致使整个社会的经济交往活动受限，似乎并不利于社会的发展和演变，之于社会的整体福利不是增加而是减少。

（2）可能增加社会的整体交易成本。由于民商事会见制度存在的局限，要求每一个权利主体都必须将对方当事人可能涉嫌犯罪作为从事民商事活动的交易要素进行考虑，由此而决定了交易主体会选择在熟人中进行交易，然而，“最有效率的市场是那些交易各方甚至不知道彼此身份的市场。”[11]因熟人交易而产生的抑制交易的冲动可能大大减少民商事活动，增加机会成本，悖于现代文明的发展趋势；同时，使必须交易的民商事活动因交易的谨慎需要而变得相对迟缓，增加时间成本；再则，可能因权利主体对交易安全的忧虑而致各种现代交易方式和交易手段被传统交易手段逆淘汰，增加社会的交易成本。

（3）不能满足中国社会的人权行动发展趋势。《国家人权行动计划（2016-2020）》确定，其制定和实施的基本原则是“依法推进，将人权事业纳入法治轨道”，其实施目标是“依法保障公民权利和政治权利。严格规范公正文明执法，维护公民的人身权利和人格尊严；……”在公民权利和政治权利的行动计划中明确提出“规范涉及公民人身的执法行为和司法行为。采取措施防范刑讯逼供。规范监管场所，保障各类被限制人身自由人员的权利。”由此可见，“即使更为步履蹒跚，现实中人们的生活趋势还是朝着相同的方向发展的。”[4]人权保障已经作为中国当代社会走向未来的时代强音。之于被羁押者以及权利相对人的经济权利保护而言，现行的民商事会见制度几乎处于空白状态，远远不能适应国家人权行动计划（2016-2020）的要求。

2.不利于权利相对人维护民商事权利。

（1）会见主体的局限致使其他权利相对人的权利保护面临困难，该困难在需要被羁押者对权利相对人的前期证据予以确认的状态下会表现得尤为突出。一方面，基于理性经济人的假设，在犯罪嫌疑人已经被羁押的背景下，犯罪嫌疑人的亲属愿意主动配合权利相对人核实权利的概率相对较低，在法律关系内容需要由被羁押者核对、确认作为权利主张的证据时，权利相对人处于主张权利不能状态。另一方面，民商事活动中既有相对简单明了的法律关系，也有相对复杂的法律关系，前者或许可以经由一般公民的活动办理清结，后者则非专业人士难以在清晰的逻辑和专业的规范引导下完成。

（2）在被羁押者亲属愿意帮助权利相对人与被羁押者核对权利凭证、证据时，也未必能够进行全面、及时、准确的核对。一方面，有的民商事活动较为复杂需要较为充分的时间进行信息交流，在每月一次三十分钟的亲属会见中，未必能够准确处理；另一方面，诚如刘师培（1884-1919）所言“私欲总是个人首先关心的问题。因此，一个人道的伦理体系必须建立在人的真实动机系统之上。”[12]，亲属与被羁押者之间存在需要沟通的信息，优先沟通与自己有关的信息并不违背人的利己本性，在此之余再论及被羁押者与其他权利相对人的民商事法律事务信息，其时间也未必能够满足民商事法律关系信息沟通的要求。

3.未必利于被羁押者民商事权利的保护。

（1）民商事法律关系的专业性决定了被羁押者与近亲属之间的信息沟通未必能满足实现权利的准确性、全面性的要求。除相对简单的民事法律关系外，一般而言，专业律师才能准确厘清与处理民商事法律关系，而专业领域的民商事法律关系则需要极为专业的律师才可能有效维护当事人的权利。由于会见主体局限于被羁押者的近亲属和监护人，即使亲属在接受专业律师指导之后与被羁押者进行信息沟通，也未必能够准确还原被羁押者与相对一方从事的民商事法律活动，而民商事活动某一个细节的变化都可能导致其法律适用产生变化。在信息不充分的背景下就难以有效维护被羁押者的民商事权利。

（2）难以满足民商事权利保护及时性的要求。经济活动产生的效益与其效率正相关。由于近亲属、监护人与被羁押者会见的周期为每个月三十分钟，在民商事活动涉及单一法律内容的状态下，在双方进行信息沟通之后，其近亲属、监护人或许可以根据获知的信息维护被羁押者的民商事权利；在民商事活动较为复杂的背景下，或许一次会见并不能有效完成被羁押者与其近亲属、监护人之间的信息沟通，而需要多次会见才可能实现全面、准确的信息沟通。就被羁押者民商事权利维护而言，未必能够实现及时保护。

4.会见制度的内容虚化以至于其实行虚化

（1）内容虚化。目前的会见制度中，除了由公安机关、国家安全机关负责人批准是否准许会见的规定较为具体之外，不仅之于会见的申请、审查、批准等一般性的程序内容没有明确的规定，而且也欠缺相应的救济程序的规定，再则，对会见许可的实质性条件的内容也没有相应的规范予以约束。“规则使信息更为经济了”[13]，在规则欠缺的背景下，该类会见基本上处于各个办案机构根据自己的区域性经验操作的状态，显然，基于避免风险的思虑，不许可会见就成为案件承办机关及其工作人员规避风险的重要方式，从而使该制度基本上等同于一份口惠而不实的“慰问信”。

（2）不利于看守所的行动选择。目前的规范仅规定，在被羁押者与其近亲属、监护人的会见中，看守所“在场监视”，并“严禁谈论案情，不准使用暗语交谈，不准私下传递物品。”显然，这一规定之于刑事案件中的被羁押者与其近亲属、监护人之间的会见而言，或许是适宜的，但是，之于民商事会见而言，显然存在局限，至少与民商事会见中确认证据的要求相悖。此时看守所就面临对一系列问题的考量：自己应当还是不应当从事何种行为？各种行为的边界在哪里？如何在边界之内实施自己的行为而同时实现行为得当并避免因自己的行为失当而遭致被追究刑事责任的风险？在没有清晰边界的背景下，希冀看守所执行民商事会见行为或许是不现实的，因为没有任何利益足以促使其冒被追究刑事责任的风险而去履行一个边界并不清楚的职务行为。

四、场域理论中民商事会见权制度的影响因素

保障被羁押者和权利相对人的人权是时代的要求。要将这种人权保障现实化，就应当对执行会见制度的机构——看守所——及其工作人员的行动边界以规范的方式确定下来，因为其行动受到诸多制约因素的影响。

皮埃尔·布迪厄提出，场域是指在客观限定的一个“位置”中诸客观关系形成的一个网络或者一种形构，该位置中蕴含了各种具有“有影响力的因素”的存在，该网络或者形构的行动受到诸多有影响力的因素的内在制约。依据布氏场域理论，如果将看守所视为一个特殊场域，那么民商事会见权制度的建构就不得不考虑各种影响因素。

（一）监督因素。

1.检察机关。检察机关对看守所的工作监督主要由监所检察机构和渎职犯罪侦查机构承担，前者对看守所的日常管理行为进行监督，后者对看守所在日常工作中发生的滥用职权犯罪行为、玩忽职守犯罪行为进行侦查，如果认为看守所工作人员的行为构成犯罪的，将追究其刑事责任。其中，检察机关、侦查机构的监督之于看守所具有极为重要的影响，为了避免自己在工作中遭受到因履行职责被追究刑事责任的后果，看守所及其工作人员可能选择风险最小化的行动。

2.公安机关的内部监督机构。尽管看守所采取行政区划+看守所的方式命名，其本质或许并不是公安机关的内设机构，然而，实然中的看守所仍然由公安机关管理，故公安机关的纪检监察机构和督察机构对看守所中发生的违反公安机关内部管理规范的行为进行监督、查处，基于人性趋利避害的考量，看守所必然会避免实施触发这一状态出现的行动。

3.社会监督机构。基于信息公开需求设立的社会监督机构，对公众反馈的看守所在职责履行过程中侵害被羁押者权利的行为进行监督，尽管该监督是柔性的，但是可能产生的后果却是不可预期的，故看守所及其工作人员也会选择避免消极后果出现的行动。

（二）司法机关。因被羁押者是关乎刑事案件的重要信息源而被司法机关高度重视，侦查机构、公诉机构对此的重视程度又大于审判机构。被羁押者在与其近亲属、监护人会见之后出现供述不稳定的现象，这是侦查机构和公诉机关高度关注的问题，由此可能触发看守所及其工作人员的行为是否适当的调查。在欠缺相应规则的背景下，看守所不得不尽可能避免该现象出现。

（三）民商事法律活动的主体及其权利辅助人。

1.民商事法律活动的主体。

（1）被羁押者。被羁押者涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任，但其作为与刑事犯罪无涉的民商事活动主体，具有通过会见主张或者维护自己权利的需求。由于其人身自由已经被剥夺，而且目前的规范中并不存在关于其主动要求会见的内容，故其民商事会见要求对看守所及其工作人员没有什么约束力。

（2）与被羁押者发生民商事活动的权利相对人。权利相对人因维护自身民商事权利而存在会见被羁押者的需求，但是，因并不存在其会见被羁押者的相应规范，权利相对人之于看守所也不会产生什么影响。

2.权利辅助人。对于民商事法律活动的主体而言，其权利辅助人包含了专业的律师和被羁押者的近亲属、监护人。

（1）被羁押者的监护人、近亲属会见被羁押者虽然可以依据目前的规范申请，但基于前文所述的规范内容的欠缺，其对看守所的约束力也非常有限。

（2）律师基于民商事法律活动而会见被羁押者的，因没有相应的法律规范予以调整而不可能在正式的规范系统内对看守所、其他司法机关产生影响。

（四）中国犯罪文化观念的影响。尽管中国犯罪文化观念因社会演变而理性的程度不断增强，但是源于中国传统文化将犯罪视为“邪恶”的内在精神依然故我，对犯罪嫌疑人自由的剥夺、权利的克减仍然是“正常”现象。目前，犯罪嫌疑人权利保障强化的趋势似乎正在逐渐被公众接受，然而要求看守所及其工作人员克制源自文化血脉的正义感而对被羁押者的民商事权利保护等同于良善之人依然并非易事，因为“我们被如此生动地编织在这个世界里，以至于我们的知觉和理性经常服从于我们的感觉。”[14]

五、民商事会见权制度建构的主要内容

“社会学问题首先是整个系统如何运行、有何预设、靠什么结合为一体的问题。”[15]看守所场域中民商事会见制度的建构关涉到以看守所作为会见执行单位的一系列内容，故应协调各种利益诉求，因为“多数决策规则并非任意对个人授予决策权；在所要决策的议题上具有中位偏好的个人才能获得授权。”[16]。

（一）制度建构的基本原则。

1.刑事诉讼的信息控制原则。刑事诉讼的价值追求和民商事活动的价值追求并不相同，对于犯罪嫌疑人或者被告人采取羁押的措施，其目的之一即是控制被羁押者的信息传播[17]，避免妨碍诉讼的行为发生。因此，在民商事会见制度建构中，应当优先考虑刑事诉讼信息的控制。

2.安全原则。因看守所之于被羁押者的管理模式是约束——保护——信服[18]，故看守所对被羁押者负有保护义务，应当避免其遭受到任何危及人身安全和生命安全的行为，同时对整个看守所的内部秩序负有控制责任。因此，避免因民商事会见行为而发生危及安全的事件，是建构民商事会见制度的重要原则。

3.人权保障原则。人权作为治国方法的主要特点是：“在承认和保护个体利益和社会利益的前提下，通过设立、配置或调整个人与个人、个人与社会的权利与义务关系来谋求社会的有序发展。”[19]保障公民享有的人权是国家人权行动计划的要求，在民商事会见制度中应当按照人权保护原则的要求，全面考量被羁押者及其辅助人、权利相对人及其辅助人以及他们与司法机关之间的权利义务关系、管理关系，尽可能协调各方利益。

（二）民商事会见制度的内容。法律是“被理性发展了的经验，同时是被经验检验过的理性。”[20]根据既往的立法经验，一项制度的建构不可避免地包含实体和程序两个方面。

1.实体内容。

（1）会见权利主体。由民商事法律关系的基本模型可知，民商事会见的权利主体包含被羁押者、权利相对人。在经过授权的背景下，会见主体可以扩大至被羁押者和权利相对人的法律活动辅助人（主要是指民商事代理律师）；同时，为避免被羁押者因处于信息交流被控制的状态而不能进行民商事法律活动的授权，可以通过立法确定其近亲属、监护人是特殊情况下的民商事会见的权利主体。

（2）会见的频率与时长。《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第37条规定“囚犯应准在必要监视之下，以通信或接见方式，经常同亲属和有信誉的朋友联络”。其中的“经常”一词似乎已经表明，会见的频率限制不宜太严；同时考虑到民商事法律事务的复杂性，会见时长不宜限制得过短，以民商事法律关系、法律事实、证据确认和解释等信息交换充分为宜。

（3）会见时的秩序控制。为避免民商事会见可能对看守所正常监管秩序产生过于剧烈的冲击，会见时，看守所的工作人员应当在会见场所巡视，看守所应当同时制作同步录音录像。对民商事会见中传递可能妨碍监管秩序物品的，应当及时予以制止、收缴，并保留必要的证据。

（4）会见时的信息交流控制。为避免民商事会见冲击刑事诉讼的信息控制需求，民商事会见时，应当禁止涉及刑事案件的信息交流，应当以与刑事案件无关的民商事活动的证据确认、事实描述、信息交换为限。同时，对交流信息是否属于涉及刑事案件内容的判断责任，由刑事案件办理机构工作人员履行似乎更为适宜，因为看守所的工作人员并不了解刑事案件情况，也就不具备判断民商事会见交流信息是否存在涉及刑事案件的基础。为此，民商事会见时，应由刑事案件办理机构工作人员在场监督、监视，发现涉及刑事案件的信息交流的，应当及时予以制止，并保留相应的证据。

（5）处罚措施。对民商事会见中发生损害看守所监管秩序的行为、妨碍刑事诉讼的行为，应当分别确定相应的处罚措施。前者的性质可以厘定为行政处罚，后者的性质包含了行政处罚、刑事处罚两种，对于故意通过民商事会见进行刑事案件信息沟通而妨碍诉讼的，设置为刑事犯罪似乎较为妥当。

2.程序内容。

（1）申请的方式及其内容。会见申请原则上由民商事会见权利人以书面方式提出，对于确属无书写能力的被羁押者，可以以口头方式提出申请并由受理机关记录在案。

（2）受理申请的机关。①申请的受理机关应当设定为刑事案件的办理机关（包含刑事诉讼中各个环节的机关），会见权利主体应当向受理机关提出民商事会见申请。②被羁押者提出民商事会见申请的，由看守所代为收执并及时向刑事诉讼案件办理机构转交，同时应当将转交情况告知被羁押者。

（3）会见申请的审批及权利救济。刑事案件办理机构收到权利人提出的民商事会见申请之后，应当在一个相对较合理（七天之内似乎可以考虑）的期限内审查并书面答复是否准许会见。①准许会见的，应当出具准许会见的许可文件。②不允许会见的，应当在答复文件中说明理由；对于不许可会见的，申请人可以向案件办理机关申请复议或者向办理刑事案件机关的上级机关申请复核；复核决定应当在收到申请并调取案卷结束后七个工作日内作出；对于不允许会见的，妨碍民商事会见的情形消除后，应当准许会见。

（4）会见的审查与安排。①会见主体前往看守所会见被羁押者的，看守所应当对会见者的身份和所持的法律文件进行审查。对民商事会见的权利人持有案件办理机关许可会见的文件且会见的民商事律师持有律师事务所出具的公函和载明授权法律事务的授权委托书的，应当安排会见。②一般会见人持有身份证明文件和刑事案件办理机关许可会见文件的，应当安排会见。③民商事会见应当在正常工作时间安排于看守所的律师会见室中进行，同时开启律师会见室的录音录像设备进行同步录音录像。

（5）民商事会见的档案保存。看守所应当对民商事会见的文件、巡视记录、监管记录、录音录像进行妥善保管，如果民商事会见产生的后果触发疑问的，该档案材料将用于证明相应的问题。

六、结语

在民商事活动作为社会活动主体主要活动的背景下，讨论被羁押者处于刑事诉讼状态时，在看守所场域中保护民商事活动法律关系主体权利的会见制度建构，固然，“从符号学的视角看，权利并不是指世界上的事物或者其他物质的实际存在物，而是法律与语言标记，词语和形象，符号和想象的纯粹结合”，[21]看守所场域中民商事会见各种权利协调基础上的制度建构，或许是保障各种需要兼顾的利益的方式，也是促使民商事会见现实化的路径。然而，从理论的探索到制度建构本身就是一个时间不短的过程，将制度的内容现实化为具体的行动，则需要公众认识逐渐趋同基础上的不断试错。或许，本文的探索仅仅是试错的一步。

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