“命案” 死缓适用的实质根据与司法选择

庄绪龙

一、绪论：“命案”死缓适用实质条件之争

近年来，“李昌奎案”“药家鑫案”“林森浩案”以及最近引起学界热烈讨论的“贾敬龙案”等“命案”的发生，对于刑罚裁量问题尤其是“死刑与死缓适用的实质区分”问题提出了挑战。通说观点认为，根据刑事审判经验，应当判处死刑但具有下列情形之一的，可以视为“不是必须立即执行”：犯罪后自首、立功或者有其他法定从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的或者在同类案件中罪行不是最严重的；因被害人的过错导致犯罪分子激愤犯罪的；犯罪分子有令人怜悯的情形的；有其他应当留有余地的情形等等。〔1〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版、高等教育出版社2007年版，第260页。事实上，在司法实践中，死刑与死缓的选择适用，并不是依靠单一情节就能确定的，而是对诸多法定、酌定因素进行综合考量的结果。然而，不管是在理论研究上还是在司法实践中，对关于死刑裁量的众多从重或从宽情节因素的认定，以及死刑立即执行与缓期执行的实质标准，并无明确结论。“生与死”这一世界上最遥远的距离及其界限往往是模糊的。〔2〕叶良芳：《死缓适用之实质标准新探》，载《法商研究》2012年第5期。例如，在李昌奎故意杀人、强奸案中，在对基本事实、案件定性达成共识的前提下，于一审、终审、再审和复核等阶段戏剧性地出现的“死刑—死缓—死刑”的死刑裁量过程，就深刻地说明了这个问题。

当前，围绕死缓适用之间的裁量标准抑或实质条件，学界展开了富有成效的研究。其中，叶良芳教授发表的《死缓适用之实质标准新探》（以下简称“叶文”）与夏勇教授发表的《死缓适用条件之反思——以“李昌奎案”为例》（以下简称“夏文”）两篇论文，对于死缓适用的实质条件分别阐述了“被害人宽恕说”与“犯罪分子人身危险性说”的观点。

“叶文”所主张的“被害人宽恕说”及其理由为：死缓与死刑适用的界线不在于加害人应承担的刑事责任存在程度之别，而在于其所犯罪行能够得到被害人的宽恕。死缓适用的基本条件“不是必须立即执行”，是刑事政策导入刑法的结果。在强调生命至上和保障人权的背景下，“不是必须立即执行”应当被解读为“被害人宽恕加害人的罪行”，因而被害人的宽恕是死刑缓期执行的实质标准。〔3〕参见前引〔2〕，叶良芳文。

“夏文”所主张的“犯罪分子人身危险性说”及其理由为：确认“罪行极其严重”只是适用死刑的前提，最后决定适用死刑，还要在确认“罪行极其严重”之后进一步考量体现犯罪分子人身危险性的因素，只有在犯罪分子的人身危险性很大的情况下，才能确定对其应当判处死刑。〔4〕参见夏勇：《死缓适用条件之反思——以“李昌奎案”为例》，载《法商研究》2013年第1期。准此而言，如果犯罪分子的人身危险性较小，就可以适用死缓，即人身危险性小是死缓适用的实质条件。

上述两种观点，“夏文”所主张的“人身危险性”的司法判断虽然在实务中颇具市场，但笔者认为并不能就此当然地作为死缓适用的实质条件；“叶文”所提倡的“被害人宽恕”作为死缓适用实质条件的主张，虽然带有超越正义的良善品质，但却充满了理想化的色彩，欠缺实践价值。因此笔者对上述两种观点均不认同。

二、“被害人宽恕说”的疑问

（一）“宽恕”亲历性的缺失

宽恕作为一种超越正义的价值追求，其道德崇高的品味毋庸置疑，在宗教分歧、战争等复杂因素的历史境遇中越来越受到重视。〔5〕参见孙万怀：《刑事正义的宣谕——宽容》，载《环球法律评论》2012年第5期。宽恕思想代表着世俗人们对同类的宽和大度，同时它又是一种精神境界，是一朵闪耀着人性光芒的“彼岸花”。〔6〕参见周折：《宽恕的理性——免责一般理论研究》，法律出版社2011年版，第1页。然而，在“命案”中对作为具体个体的被害人而言，在行为人可能被判处死刑立即执行的情形下，有无“宽恕”的可能？亦即，在“宽恕之花”主体消亡的前提下，还具备宽恕的条件吗？对此，笔者的回答倾向于否定，这是因为利益受害的基本前提和不予追究责任或者从宽处理结果之间存在矛盾。之所以能够“以德报怨、乾坤挪移”，依靠的仅仅是利益受害人超越正义的良善品质。对于这一高于报应和正义诉求的宽恕思想，利益受害人之外的任何他人和组织应当予以足够尊重。“宽恕”决定权的行使主体当然应是利益（损失）的相关人，除此之外的任何他人和组织均无权代为处分原本属于利益人的自身利益，这就是宽恕的亲历性底限。在当前的刑事司法实践中，死刑裁量基准的测定结论表明，“杀死一人且不具备任何从重或从轻情节”系死刑刑罚选择与裁量的基本构成形态。如此，基于宽恕亲历性、自主性的基本内涵，在被害人死亡事实固定的前提下，“宽恕”行为人不被判处死刑显然不具备事实基础。

对此问题，“叶文”认为：“在故意杀人案件中，生命权益被无端剥夺的被害人无疑是严格意义上的被害人，但这并不意味着除其之外不再有其他被害人。由于被害人的父母、子女、配偶等亲属均因加害人的犯罪行为而遭受各种物质损失和精神痛苦，因此被害人亲属亦应属于广义的被害人范畴。在狭义的被害人本人已经死亡的情况下，应当由被害人亲属行使宽恕权”。不难看出，“叶文”在被害人范畴的界定上，将被害人的范围由被害人本人的狭义概念延伸至囊括本属于“被害人家属”概念的所谓广义被害人，在诠释“宽恕”的法律修辞上显然存在过度解释甚或偷换概念的嫌疑。笔者认为，宽恕由于其超正义的道德属性，应限制在极其严格的范畴内，即被害人本人真实自愿意志的表达应当是宽恕的唯一实质条件，其他任何个人和组织均无权逾越被害人本人而私作主张。实践中，在被害人已经死亡的前提下，所谓“宽恕”不过是夹杂各种利益诉求的世俗手段，而不是作为超越正义的道德目的。

（二）“法律家长主义”立场的质疑

家长主义即国家监管原则是英美法系的一项重要原则。美国法庭长期以来都认为，国家对未成年人及行为能力管理不足者具有作为“监护人的权威”，这种权威给予国家权力或义务以照顾这些需要被保护者的利益。国家依据国家监管原则保护无助人士不受来自他人及其他外部危险的侵害，国家对无助者的这种保护就是“家长主义”。“闪电的多样性使其可能击中我们任何人，因此我们真该好好利用（家长主义）”。〔7〕[美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第4页。在根源上，家长主义介入公民社会生活的潜台词是“缺乏对公民自治能力和水平完全信任”。范伯格认为归于个人的自我管理权利所必须具备的充分必要条件正是指自然能力中的那个阈值——实施某个行为的最低能力。〔8〕参见前引〔7〕，乔尔·范伯格书，第32页。现在，一般认为法律家长主义是国家为了公民的益处而以法律的形式对公民自我损害的行为进行干预或限制。〔9〕参见郑玉双：《自我损害行为的惩罚——基于法律家长主义的辩护与实践》，载《法制与社会发展》2016年第3期。例如，对于被害人同意、自杀、安乐死等夹杂道德争议与法律疑难的问题，学界一般都将法律家长主义作为重要的理论渊源。〔10〕参见车浩：《自我决定权与法律家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。

法律家长主义彰显了国家的存在价值和责任担当的存在样态，对于分散的、独立的公民个体及其权利实现而言，具有特殊的保障效益。法律家长主义作为一种证成性的政治道德立场，在社会共同体背后的价值网络中占据着重要且独特的位置，这主要表现在法律家长主义是国家在公民共同善事业上所担负的实质角色的反思性力量，在公民个体事务的繁荣与国家政治性的本旨之间建立了有机关联。应当承认，从整体、宏观的政治道德立场和公民共同善的视域来看，法律家长主义在现代社会的复杂生活中具有正当性和必要性，对于系统推进人类社会发展进步具有积极意义。

笔者并不否定宽恕的价值理性和道德良善，只是质疑将宽恕的决定权完全赋予作为具体的个人（事实上往往是广义上的被害人家属）的科学性。虽然在哲学伦理学界存有宽恕绝对性的论点，但除此之外在现代社会管理和法治蕴义中并无扎实的理论根据。笔者主张宽恕的决定权不应绝对赋予被害人尤其是被害人家属，而是应当在更高位阶上纳入法律家长主义的视域，考虑由作为整体的国家进行全面考量。可以通过宽严相济的刑事政策以及刑法立法轻缓化、司法非犯罪化乃至死刑废除运动等方式实现“宽恕”的理性。宽恕价值的有序实现，如果能经由个人的具体决定转变为相对超脱和理性的抽象运行，也不失为一种新的路径。

（三）“运气决定主义”的理论风险

一般而言，对法律制度的通常理解是个人只对其自主行为负责，法律后果不应该从偶然性事件中推导出来。我们的法律制度应该是“理性”的，它不会因为一个人运气不好而惩罚他/她；而当谈论一个人的法律责任时，也不是在谈论他/她的运气。〔11〕参见陈坤：《运气与法律》，载《中外法学》2011年第1期。但事实上这种所谓的“通常理解”，恐怕只能是一种“理想化”的想象。在复杂的社会生活中，决定一个人命运的因素，除却具体的基础性行为，往往还充满了运气的成分。

例如，A与B两公务人员酒后基于侥幸心理各自开车回家。不料，A被执勤民警查获，最终以危险驾驶罪被判处刑罚，A本人被开除公职，其本人的命运可能由此而改变。对B而言，其未被警察查获，安全到家，生活未受任何影响。

由此可见，A、B之间的命运轨迹，在共同醉酒驾驶的事实基础上并未走向趋同，而是走向了背离，运气的成分反倒成了决定性因素。关于“运气决定主义”的更直观表达，可以结合“南京普方灭门惨案”和“林森浩投毒杀人案”两起死刑案件来具体观察。对于“叶文”所主张的以被害人宽恕作为死缓适用实质条件的观点而言，由于“南京普方灭门惨案”中的被害人家属赐予了宽恕恩泽，而“林森浩投毒杀人案”中的被害人家属则抱定“以命抵命”心态而拒绝任何形式地宽恕，那么行为人的生死之别也就在不确定的运气中不断模糊和摇摆。

二是德育教育内容要“接地气”，要与生活实际密切结合。我们要视野开阔，善于从新闻热点、道德事件中汲取素材，及时恰当地应用到学生的德育教育工作中。把摔倒老人扶不扶的问题作为一个辩题，开展师生大讨论，让学生讨论中、争辩中明是非、知荣辱，教师及时引导学生既要发扬乐于助人的良好传统美德，也要告诉学生利用手机拍摄视频或寻求路人作证等方式保护自身的合法权益，巩固和深化德育教育的效果，构建起了与社会生活紧密联系的开放式德育教育模式。

值得注意的是，这种因他人意愿而决定结论的“非通常现象”，在法律解释的视野内应当如何评价？有观点认为，“法律中的运气”是存在的，“人的一生中，总是充满了运气的成分。甚至一个人的出生与死亡，他/她成为什么样的人，碰到什么样的事，这些都不是个人所能控制的”。〔12〕前引〔11〕，陈坤文。但笔者认为在法律行为与事实的评价中，“运气决定主义”并不合理，它不仅覆盖了“行为→事实→结果”之间因果关系的客观性和相对必然性，还巧妙地制造了“行为虚无主义”的假象而误导人们忽视行为自身的基础性地位，不利于人们在法律明确性甚或罪刑法定的基本原则下提升对自己行为的谨慎性。“运气决定主义”在社会生活中虽然存在，但却不能因此就否认行为与结果之间因果关联的客观性，更不能以此为由人为地控制行为人的命运。

三、“人身危险性说”的疑问

何为“人身危险性”？犯罪与人身危险性的逻辑关系如何？自首、立功以及累犯、再犯与“人身危险性”是否存在必然的“小”或“大”的对应关系？笔者认为“夏文”所主张的“人身危险性小是死缓适用的实质条件”观点，应当经受上述疑问的检验。

（一）误区惯性的厘正之一：“人身危险性”客观属性的辩证

人身危险性在属性判断上具有客观属性还是主观属性？传统观点认为，犯罪主体、犯罪主观方面属于主观方面，而人身危险性隶属于犯罪主观方面，自然应该归属主观属性。但笔者认为这可能是一种略带惯性的认识误区。事实上，不管是生物学角度的人身危险性还是社会学角度的人身危险性，都不是犯罪构成要件主观方面的判断内容，而是属于犯罪客观方面的组成部分，因而具有不以人的意志为转移的客观属性。

1.生物学角度的人身危险性之客观性考察

“人身危险性”概念是刑事实证学派最先提出来的学术概念，这应该归功于刑事人类学派创始人龙勃罗梭所阐述的“天生犯罪人”思想。1870年意大利监狱医生龙勃罗梭打开了意大利土匪头子维莱拉尸体的头颅，发现其头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处，其位置如同低等动物一样。这一发现激发了他的灵感，促使他后来极度重视对犯罪人的病理解剖研究。最终，龙勃罗梭运用人类学测定的基本方法作为研究精神病犯罪人的手段，在人类历史上第一次比较科学地揭示了犯罪人生物学角度的“人身危险性”。

在“人身危险性”的自然性与“天生犯罪人”的研究上，龙勃罗梭主要采用了人体测量法、数据统计法、比较分析法等研究方法，系统的诠释了其“天生犯罪人”思想的渊源。龙勃罗梭认为，“由病理原因引起的隔代遗传现象……决定着犯罪行为发生的频率和严重性”，因而在犯罪行为与犯罪主体之间的关系上，是犯罪行为人的人身危险性生成在前，然后才会发生犯罪行为。基于“天生犯罪人”的结论，龙勃罗梭认为犯罪行为的发生几乎是必然的，犯罪人在犯罪发生原因上缺乏意志自由，由此形成了被后来旧派刑法学者在犯罪论体系所主张的“意思必至论或决定论”。〔13〕参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第142页。

龙勃罗梭的研究开犯罪生物学研究之先河，尽管其结论自发表以来就遭受了诸多质疑，被认为带有歧视性色彩，且缺乏详尽的数据支撑，龙勃罗梭本人在晚年也承认“天生犯罪人”的理论存在偏颇，但至今为止并没有明确的资料、数据反向证明犯罪生物学本身的荒谬性。犯罪学如果仅仅是从人的社会属性来研究犯罪，就很难揭示犯罪的本源，也很难解释社会上发生的一些犯罪现象。〔14〕参见翟英范等：《从生物人到社会人——中国首次“犯罪生物学”专题学术研讨会纪要(上篇)》，载《河南警察学院学报》2014年第2期。相反，在现代科学技术，特别是计算机科学技术支撑下的当下，已经有研究成果间接证明，犯罪发生具备一定的生物学基础这一论断并非完全的“迷信伎俩”和“歧视态度”。因此，在“人身危险性”的问题上，我们有理由相信，在特定的社会群体中，犯罪倾向及其实际实行结果往往带有客观的生物学基础，它基本超脱于社会意识和管理规范而独立存在。

2.社会学角度的人身危险性之客观性考察

对于上述团藤重光博士所阐述的“既有被决定的一面，也有由行为人自我控制的一面”的观点，该作何理解？是否可以理解为：行为人在为或不为一定行为时，既有先天的生物学基础（即先天的犯罪基因，类似于龙勃罗梭的“天生犯罪人”概念），同时也有行为人自主选择是否犯罪的自由？笔者认为，这种理解显然是矛盾的。不管是先天的生物学犯罪基因还是后天的社会环境养成，行为人在选择为或不为刑法中的犯罪行为时，其主观上所展示出来的犯罪人格（即“人身危险性”）具有客观存在属性。先天的犯罪基因注定和后天的社会环境养成只是犯罪人格或曰反社会人格形成的条件，在行为人为或不为刑法中的犯罪行为时并无在场性，与已经客观存在的行为人人格之间仅仅是原因与结果的渊源关系。如果在评价行为人犯罪时，认为行为人犯罪“既有被决定的一面，也有由行为人自我控制的一面”，无非是将作为基础性原因的不可能发生在场性效用的上述两种因素再次评价，而恰恰忽视了此两种因素事先结合后的客观产物——犯罪人的人格，这显然是矛盾的。

事实上，对于刑法学意义上人的反社会人格而言，经由先天基因遗传与后天环境浸淫的结合，在特定的时空环境中已然成为一种相对客观的社会交往面相。R·肖特教授在1936年所调查的245名累犯中发现变态人格者高达63.7%；日本学者武村等人1964年至1965年在少年院对40名违法少年的调查中发现，其中变态人格占35%。〔17〕参见陈显容、李正典：《犯罪与社会对策》，群众出版社1992年版，第412-413页。现代心理学理论表明，变态人格虽然表现为主观性的人格冲动，但却充满了相对稳定的客观性色彩，在犯罪发生的“临界点”，往往难以通过行为人的有效自我管理而消灭犯罪的动机甚或行为。这正如人们所误解的抑郁症一样，并非安慰或者鼓励患者“心情好一点”“压力不要那么大”等没有任何建设意义的废话就能拯救患者的灵魂，相反必须通过客观上服用药物的方式才能帮助其稳定情绪、缓解其痛苦，这是因为抑郁症的发病原理并非患者主观上的无病呻吟，而是客观上的生物学病变。

（二）误区惯性的厘正之二：量刑情节规范的本质

1.自首、立功等从轻情节的“公益-私益”交换本质〔18〕限于篇幅，“立功”的相关分析不再展开，但本部分针对“自首”的分析结论同样适用于“立功”。

关于自首的设立根据，学界大都认为存在“两分说”：一是犯罪人悔罪，表明其人身危险性减小；二是案件得以及时侦破和审判，节约司法资源。〔19〕参见陈兴良主编：《刑法总论精释（下）》，人民法院出版社2016年版，第819页。上述“两分说”可谓是“悔罪奖励说”与“功利说”的结合。然而，如果追问自首制度的本质，何种解释才更为妥当呢？韩忠谟先生指出，“近代文明进步，社会关系日趋繁复，发现犯罪之方法，容未有周，自首减刑，并足使侦查机关易明犯罪之真相，不致连累无辜，且免追究之烦，固不仅奖励改悔而已”。〔20〕韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第392页。因此，可以认为“功利说”基础上的“公益—私益”交换特质才是自首制度的本质属性。

具体而言，在国家层面，刑罚权的启动和运作需要人力与物力的支撑，国家必须设立警察、检察、审判与监管等机构，开展侦、诉、审等刑事司法活动，从而不可避免地造就了刑罚成本。而作为社会管理的国家，刑罚经济性是其必然的追求。自首制度能使犯罪分子主动承担刑事责任，使侦、诉、审的投入都大大减少，从而节约了成本，提高了效益，完全符合刑罚的经济性原则；在个人层面，英国功利主义大师边泌认为，求乐避苦原则是人性的根本，任何人都难以逃避求乐避苦的法则，所以快乐便成为人们一切行为的依据。〔21〕参见前引〔13〕，马克昌主编书，第60页。因而，犯罪人在犯罪后，出于对刑罚的恐惧，总希望所承担的刑罚越少越好，在得到国家对自首从宽处罚的承诺后，犯罪人选择自首的动力才会强劲。从某种意义上说，自首制度是犯罪人与国家签订的一份契约，通过这份契约，犯罪人得到了宽大处理，国家及时实现了刑罚的目的，提高了刑罚的效益，从而形成一种“双赢”的局面。〔22〕参见董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2003年第4期。这种“双赢”的目的显然是为了国家刑罚经济性考量，在性质上是以一定范围的“公益”与犯罪人犯罪后谋取从轻处罚的“私益”之间进行交换。显然，这种带有功利性质的“公益—私益”的交换，是国家主导的惩罚契约化及其实现的过程，本身与犯罪人的人身危险性大小之间并没有实质关联。

2.累犯、再犯等从重情节的“犯罪预防宣示”本质〔23〕限于篇幅，“再犯”的相关分析不再展开，但本部分针对“累犯”的分析结论同样适用于“再犯”。

关于加重累犯处罚的根据，日本学者植松正、团藤重光、西原春夫等认为，虽一度被科处刑罚，但无所顾忌再次犯罪比初犯更具非难的必要性；而佐伯千仞、大塚仁等认为，累犯具有比初犯更危险的人格，故而需要从重处罚。我国通说观点认为，累犯加重处罚的根据应当从主客观的统一上来考虑，重点在于行为人经过惩罚却不知悔改反复实施犯罪的主观恶性。〔24〕参见马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2012年版，第821页。上述几种观点虽然在表述上存有稍许差别，但主要内容还是比较统一的，即累犯从重处罚的根据在于行为人的人身危险性比初犯者更大。

笔者认为上述通说观点可能存在疑问，累犯是否意味着行为人的人身危险性大需要重新思考。这是因为，构成累犯的条件决定了不同性质、类型的罪名（如强奸罪与受贿罪），自然犯与法定犯（如强奸罪与虚报注册资本罪），均有可能成为累犯构成的基础事实。事实上，同一行为人所分别触犯的强奸罪与受贿罪以及强奸罪与虚报注册资本罪之间到底有多少牵连，有多少证据证明行为人在前罪后再犯后罪是因为其人身危险性而非其他因素，则是不得不深入考量的疑问。当然，通说观点潜在的解释可能为，不管行为人之前犯了什么罪，只要被国家施加刑罚后仍不悔改，足以说明其对国家刑罚权的藐视，故而具有人身危险性。对于这一可能存在的解释，笔者认为具有一定道理。但是在国家尚未实际施加刑罚的情况下，上述解释是否会面临不周延的困境？例如定罪免刑、缓刑甚至监外执行的情形，国家尚未对行为人施加实际的刑罚，行为人尚未感受刑罚的“痛苦滋味”，其再次犯罪的话，是否可以认为其人身危险性与初犯者相比并无严重性？事实上，累犯作为刑罚制度的一种特殊存在形式，其从重处罚的根据是明确刑罚对犯罪预防的严厉宣示，而并非其他。

四、报应主义诉求弱化：“被害人过错”作为死缓适用的正当根据

（一）现有学说的简要归纳与述评

随着犯罪学研究的深入，对犯罪原因的考察和定位促使学界不得不对被害人过错影响加害人刑事责任这一重大课题进行再认识。〔25〕参见康树华：《犯罪学通论》（第二版），北京大学出版社1996年版，第559-565页；张远煌：《犯罪学原理》（第二版），法律出版社2008年版，第339-405页。德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂格认为，从某种意义上说，被害人的言语或行为影响和塑造了犯罪行为发生。〔26〕参见王鹏祥：《当代中国死刑适用标准》，法律出版社2015年版，第98页。我国也有学者认为：有过错责任的被害人在犯罪与被害关系中具有双重属性和双重身份——既是犯罪的“积极对象”，又是被害的消极对象。〔27〕参见宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第221-223页。在一些案件尤其是“命案”中，被害人往往起到了导火索的作用。

当前，关于被害人过错影响行为人刑事责任及其正当依据的研究，我国学者初红漫博士进行了系统的梳理：如英格里斯克教授首创与罗克辛教授传承的“风险创设理论（risk-creating）”、伯格森教授主张的“比较过错原则（comparative fault）”、许内曼教授主张的“值得保护原理（deserving protection）”、坎西·梅利亚教授主张的“自我答责理论（self-liability）”以及我国学者所主张的期待可能性理论，这些观点从不同的角度和层面探讨了被害人过错影响刑事责任的正当性依据。〔28〕具体内容可详见初红漫：《论被害人过错影响刑事责任之正当依据》，载《河北法学》2012年第1期。该学者在分析论证上述各种理论根据的同时，也作了较为深入的分析，认为上述理论均存在共同的缺陷：首先，脱离刑事责任的内在结构本身，片面地理解犯罪构成对刑事责任的决定性作用；其次，将被害人过错理解为纯客观情境因素，无视被害人这一“人”的能动要素对犯罪构成各个层面的复杂、全面的影响。〔29〕参见前引〔28〕，初红漫文。在分析批判的基础上，该学者对于被害人过错影响行为人刑事责任的根据提出了自己的主张：被害人过错通过作用和改变刑事责任的内在构成要素的性质，进而影响着对行为人刑事责任的评价。具体而言，被害人过错作为一种“能动”的“情境因素”，在很多场合下与犯罪人形成了互动关系，作用并改变着犯罪构成即刑事责任的内在要素。其认为这种主张“从刑事责任的内在构造入手，探寻被害人过错影响刑事责任的正当依据，从而避免了空洞且宽泛的论证”。〔30〕前引〔28〕，初红漫文。

对于初红漫博士经由分析批判前人观点而提出的“刑事责任内在构成要素改变说”，笔者有不同看法。现代犯罪学理论大都认为，在犯罪尤其是发生在熟人之间的“命案”犯罪中，行为人与被害人的地位、关系、案件起因、过错性质、互动关系等因素对于犯罪的发生往往存在一定程度的“原因力”。被害人过错介入行为人的刑事责任承担，进而改变行为人犯罪构成的内在要素，也是顺理成章的结论。但笔者认为，这种所谓的“刑事责任内在构成要素改变说”在解释被害人过错影响行为人刑事责任的论证中可能并不合适，这种主张似乎更像是一种不需要周密论证的结论本身，而不是作为结论支撑的理论根据。

（二）正义诉求的报应主义归宿

自启蒙以来，报应主义与功利主义的论争，在惩罚依据的哲学视域争议不断，两大阵营各自秉持根植于哲学根基的理念基础、价值取向展开了激烈的论战，逐渐形成了法哲学领域惩罚理论的思想大潮。经过近百年的历史荡涤，对于报应主义和功利主义的惩罚依据取舍，理论上并没有绝对的思想倾向，只是随着人们理性认识程度的不断提高、法律经济学等分支学科研究的深入，在整体上功利主义的惩罚思潮逐渐为世界上大多数国家所接纳。

然而需要注意的是，虽然标榜以获取社会利益最大化为价值目标的功利主义思想暂时获得了较多支持，但却不能就此简单地否定报应主义惩罚思想的历史地位。在报应主义和功利主义两种惩罚依据的选择上，罗尔斯正确的指出：必须在所应用和实施的规则体系与该规则体系指导下的具体行为作出区分。对于规则而言，功利主义的考虑是合适的；对于具体规则在具体个案中的适用而言，报应主义的考虑是合适的。〔31〕See John Rawls, Two Concepts of Rules ,The Philosophical Review，1995，pp.3-32.罗尔斯教授的思想，可以归纳为：报应主义侧重的是已然发生的事实，而功利主义关注的应该是未来将要发生的事实。对罗尔斯教授的思想及其主张，笔者深以为然。在整体的社会防卫上，按照社会利益最大化的理念设计惩罚机制，通过立法形式展示功利主义思想，无疑是恰当的选择；但是，在功利主义立法思想指导下的规则适用中，应该充分尊重个案的具体性和特殊性，唯有如此，正义才能被具体、可视性的感受。

在正义判断与证成的视野中，报应主义在犯罪评价的思维逻辑中具有天然的正当性，契合人类关于善恶区分的道德认同。这是因为，犯罪尤其是手段残忍、后果严重的反人类的严重暴力犯罪所制造的“命案”首先是伦理的评价对象，其次才是法律的评价对象，并且法律评价正是建立在伦理评价的基础之上的。〔32〕参见陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第298页。犯罪行为的伦理悖反性是报应主义的发生学依据，“命案”本身所折射出的令人愤慨的伦理悖反性则更具极端性，极易引起社会公众的报应主义思潮。摩尔在《归责》中对于报应刑理论本质的论证提出了这样的看法：在情绪情感上对不当行为的评价可以作为报应论的解释基础。情感将如何起作用，从而引导我们通向正确的事物？摩尔希望对道德进行一种墨守成规或者直觉主义的解释，因为这样的解释会将道德和情感非常紧密地联系在一起。摩尔还将情感视为对道德洞察力的启发式引导，这使情感成为达致道德真理过程的重要因素。后来他又指出，虽然情感对道德具有非决定性的引导作用，容易招致道德幻觉，但是情感仍然允许我们从其中学习对制度、实践、行为或者行为人进行正确的道德判断，我们需要情感来了解非正义、不公平以及不道德，因为情感是我们发现什么是道德上正确事物的主要启发式引导。〔33〕See M.Moore，Placing Blame，Oxford ：Oxford University Press,1997. pp.131-134.尤因也认为，必须坚持报应主义的某些理念，（不仅应认识到）这些毫无疑问地存在的理念是一种不可消除的普遍偏见，而且应认识到这些理念在实现个体正义时具有道德上的重要性。〔34〕参见[英]艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义关联批判》，杨丹译，冯军校，中国人民大学出版社2009年版，第6页。

（三）被害人过错：报应主义诉求在“命案”中的实质弱化

事实上，在“命案”中被害人家属之所以苛求报应主义的死刑惩罚，不仅是因为他们的近亲属“凶死”，更是因为“冤死”。所谓“冤死”，是指被害人对于犯罪发生与死亡结果并无过错。例如，李昌奎案中的被害人王家飞与王家红（年仅3岁的幼儿），药家鑫案中的被害人张妙，林森浩案中的被害人黄洋，对于犯罪的发生并无过错，都属于“冤死”。“冤死”的结果对于被害人家属而言，在道德情感和报应诉求上没有任何缓冲的余地。相反，如果被害人对于犯罪发生及其死亡结果存在法律上或者道德上的过错，例如被长期虐待的妇女将丈夫杀害，与他人妻子通奸而被丈夫杀害，被害人家属的死刑惩罚观相比无过错被害人的家属而言，惩罚动力与报应诉求往往会存在区别。这是因为，犯罪发生与死亡结果的既成事实，部分来源于被害人法律或者道德上的过错（事实上，法律上的过错终归也从属于道德过错，长期虐待妻子当然可以评价为道德过错），在普通社会公众看来，行为人的犯罪行为存在道德情感上的宽宥因素。排除偏执、顽固等带有浓厚人格色彩的情形，即便站在被害人家属的视角，对被害人过错的具体感知往往也存在“羞耻感”和“报应感”，因此在对行为人的报应诉求与惩罚动机的情感上可能存在缓冲甚至理解的成分。换言之，“被害人过错”的因素在被害人死亡的结果中具有巨大的道德缓冲效用，即便被害人家属基于偏向性认知和情感选择性忽视而不予承认，但至少在社会公众的情感认识和常识感知上，被害人死亡的结果可能属于“凶死”，但却并非触痛民众内心最柔弱痛点的“冤死”，这就让惩罚轻缓化尤其是极刑适用限制具备了坚实的认同基础。

总而言之，报应诉求与惩罚冲动缓冲的道德常情性作为法律利益平衡的发生根据，具有理论上的正当性。惩罚虽然立足于客观的危害结果，但是行为人刑事责任的承担基础也包括主观责任的综合判断，被害人过错的民众认知与道德评价。在综合的犯罪事实中应当纳入利益衡量的视野内分析，“法律的目的只在于，以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须做出一定程度退让的方式来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”。〔35〕[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第1页。在这种解释中，被害人过错作为一种道德否定评价的印记，在包括被害人家属在内的社会公众的情感认知中具有特殊地位，报应主义与被害人过错之间的利益衡量也不可避免地发生。故而，包括被害人家属在内的社会公众报应诉求与惩罚冲动的实质弱化，才应该是需要国家确认的“命案”案件死刑适用从宽裁量的内核，亦即死缓适用的实质条件与正当依据。

结语

在我国当下“少杀慎杀”的死刑政策下，死缓发挥了巨大的缓冲效用。死刑与死缓之间的司法裁量抑或死缓适用的实质条件无疑应当被充分重视。司法实践中，对于以自首、立功以及坦白为基本根据的“人身危险性说”、以刑事和解和恢复性司法为理论基础的“被害人宽恕说”等主张各被学界认为属于死缓适用的实质条件。对此，笔者均不能认同。在死缓适用的实质条件上，笔者旗帜鲜明地主张被害人过错的观点。总结而言，在“命案”死刑启动的司法裁量中，如若存在刑法规范意义上的被害人过错，那么则以死缓裁量为基准，综合其他从轻或者从重情节裁量；如若不存在刑法规范意义上的被害人过错，只存在自首、立功甚或所谓被害人谅解的情形，则以死刑裁量为基准，综合其他从轻或者从重情节裁量。