华文的法律经济学道路

简资修

华文的法律经济学道路

简资修*

如今的法律经济分析是新庇古式或波斯纳式，其将法律作为诱因工具，使法律失去其作为人间自发的规范本质。华文世界的现代法律，相对于西方世界是后发的，法律继受因此难免；但不分青红皂白地将法律作为诱因工具之概念完全引进，无疑是灾难。本文首先指出，科斯定理、汉德公式、公地悲剧、补偿规则与外部性理论等法律经济分析核心概念是如何被滥用了；接着指出，这些概念被滥用，是来自经济分析的科学性宣称，但数理模型与统计分析不是科学之必然，其是法律经济分析的“国王新衣”；最后，法律经济分析作为法学的研究方法，其研究对象是作为规范之法律，而“无法律，不教义”，因此法律体系或法治，约束了法律经济分析的视角与方法。

科斯定理 汉德公式 公地悲剧 外部性 市场失灵 补偿规则

目 次

一、前言

二、几个核心概念之厘清

（一）科斯定理

（二）汉德公式

（三）公地悲剧/反公地悲剧

（四）财产规则/补偿规则/禁易规则

（五）外部性/市场失灵

三、法律经济分析之科学性

四、法律经济分析之教义性

（一）几个概念之再析

（二）大陆法/普通法

（三）私法自治

（四）法律作为合约安排

五、结论

一、前言

法律经济学，不但在美国1参见［美］罗伯特·考特、托玛斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），格致出版社2012年版；Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004。，而且在全世界2参见Hans-Bernd Schafer and Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2004; Ejan Mackaay, Law and Economics for Civil Law System, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2013。都蓬勃发展，华文世界自不例外3参见谢哲胜主编：《法律经济学》，台湾五南图书出版有限公司2007年版；张永健：《物权法之经济分析（第一册）：所有权》，元照出版有限公司2015年版；魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年版；史晋川主编：《法经济学》，北京大学出版社2007年版。。不过，这些经济分析往往将法律以政策工具视之，不同于法律作为众人自治之规范4参见Mark D. White, "A Kantian Critique of Neoclassical Law and Economics", Review of Political Economy 18 (2), 2006, pp.235-252。。手段目的之关系因此取代了众人互惠之合意。在立法层面，法律目的为何被忽略了；在司法层面，法官不受法律拘束了；在法学层面，行为研究当道了。固然很多社会不良需要立法解决，但怎样的法律形成了此社会不良，是首须明了者，而如何去除此社会不良，也必须是合意得出者，不是手段目的可以解决的。又法律不可能完美无缺，但因此任由法官自为裁量，不受法律拘束，法治危矣。徒法无以自行，法之行动者的行为应受重视，但一者，客观行为往往无法推导出动机；二者，法律实效已是在法律规范合意成立之后，实然无法导出应然；三者，行之有年的法律多已将这些行为特征纳入考虑，否则其是不会存续的5参见Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty v.1: Rules and Order, Chicago: University of Chicago, 1973 ；Richard A. Epstein, "From Natural Law to Social Welfare: Theoretical Principles and Practical Applications", Iowa Law Review 100 (4), 2015, pp. 1743-1772。。 本文主张，科斯（Ronald Coase）的公司理论以及张五常的合约理论，才是华文的法经济学应走之路，不但因其认真对待法律，因此本土问题必然凸显，而且因其著作是有关中国者6参见Ronald Coase and Ning Wang, How China Became Capitalist, New York: Palgrave Macmillan, 2013。或以华文为之者7参见张五常：《经济解释》，中信出版社2014年版；简资修：《〈经济解释〉：法律的经济学教本》，载《中国法律评论》2016年第3期。。

本文以下将先就几个核心法律经济分析概念为辨正，说明其如何被滥用了。这些概念有：科斯定理（Coase Theorem）、汉德公式（Hand Formula）、公地悲剧/反公地悲剧（tragedy of commons/ anticommons）、财产规则/补偿规则/禁易规则（property rules, liability rules andinalienability），以及外部性/市场失灵（externality and market failures）。科斯定理，往往被人犯了逻辑上的否定前件错误（fallacy of denying the antecedent），以高交易成本主张法律的强制介入；汉德公式，原本是事后追究行为是否过度危险，却被以事前能力管制用之；公地悲剧/反公地悲剧，作为资源使用过度或不足之描述，其对如何避免悲剧是未定的；财产规则/补偿规则/禁易规则，此架构如要有法律意义，则其必须实体法化，放弃与应配分分离之二阶分析；外部性/市场失灵，则根本是制度空心，其先假设完满世界，然后因为现实世界必然不完满，所以法律应该强制介入，自欺欺人也。

法律经济分析之所以如此盛行，应是因其使用精密的数学、博弈理论与统计，而有科学性之宣称。但这些数理方法毕竟是工具，不能“喧宾夺主”，将法律视为诱因工具以便于操作；若是如此，即是科斯所言的黑板经济学——公式满黑板，但毫无解释能力。法律既非工具手段，其即不应受非法律目的之影响，因此经济效率、财富极大化或分配正义等，即不应是法律经济分析之目的或准则。法律是众人为了减少租值消散所作的合约安排，而合约必然是体系的，此法律经济分析之教义性也。

二、几个核心概念之厘清

（一）科斯定理

科斯被尊为“法经济学之父”，几无人置疑。其1960年的《社会成本问题》一文，是被美国法学论文引用最多的文章8参见Fred R. Shapiro and Michelle Pearse, "The Most-Cited Law Review Articles of All Time", Michigan Law Review 110 (8), 2012, p.1483。。经济学家史蒂格勒（George Stigler）将之形式化为“科斯定理”——财产权利确定，在无市场交易成本下，不管法律起初将此权利分配给谁，最终此权利将由具较高价值者享有。由于经济学家大多仅注重市场交易之过程与结果而非其前提条件，无怪乎有此定理化。但定理化挟带了可能的逻辑错误，在此即是否定前件的谬误9参见https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%AC%AC%E8%AA%A4%E5%88%97%E8%A1%A8，2016年8月15日访问。，科斯所批判的“有损害就课责”的外部性理论，反而“借之还魂”了。其推论如下：P（无市场交易成本）→Q（最终此权利会由具有较高价值者享有），推导出～P（高市场交易成本）→～Q（最终此权利不会由具有较高价值者享有）。考特与尤伦（Robert Cooter and Thomas Ulen）提出规范性科斯定理（Normative Coase Theorem）与规范性霍布斯定理（Normative Hobbes Theorem）10前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第91—93页。之法律指导原则，即是其例。考特与尤伦认为，首先，法律应该减少市场交易障碍，是为规范性科斯定理；次之，在市场交易失败后，法律应该减少其损害，是为规范性霍布斯定理。但诚如其指出的，当法院的讯息成本低于市场的交易成本时，应该适用规范性霍布斯定理；当法院的讯息成本高于市场的交易成本时，应该适用规范性科斯定理。这里吊诡的是，一旦法院能操作此区分，意味其不但知道市场的交易成本，而且知道其本身的讯息成本，则法院径为权利界分，即可避免权利调整之市场交易；如此一来，永远就是规范性霍布斯定理的适用，外部性理论之“还魂”也！其实，此理论最大的问题是，法院的讯息成本是交易成本的一部分，而法律是因应交易成本而来的，因此这种二阶分析，在逻辑上是不可能的。

就法律与经济，科斯说的是：法律会影响经济活动，经济学家在研究经济体系时，必须将法律考虑进来，否则就是失职了11参见简资修：《科斯经济学的法学意义》，载《中外法学》2012年第1期。。其在1959年的《联邦通讯委员会》一文即指出，权利之厘定清楚，是市场交易的必要前提12R. H. Coase, "The Federal Communications Commission", Journal of Law and Economics 3(1), 1959, pp.1-40.；在《社会成本问题》一文，其只是以虚构的例子加以阐明罢了——法律权利之确定否，才决定了经济后果。即使科斯在《社会成本问题》曾说，法院应该将其裁判的经济后果考虑进来后再去作裁判，但他明言这是要在不危及法律安定性下，始可为之的13参见简资修：《不法治的代价：为何科斯的经济学》，载《人大法律评论》2015年第2辑。。现在法经济学往往是法律的经济分析（economic analysis of law）14Guido Calabresi, The Future of Law and Economics, New Haven, CT: Yale University Press, 2016, pp. 1-23.，而且是以个案或无体系的个别法律为对象，是颠倒了科斯定理。当科斯说，学科应以研究对象而非分析方法为划分标准15R. H. Coase, Essays on Economics and Economists, Chicago: University of Chicago Press, 1994, p.38.，他是要经济学家回归其本行——研究经济系统——而不要挟其数理模型与统计分析等分析工具，“殖民”其他学科，实行经济学“帝国主义”。科斯直至晚年，仍认为这些工具未能有效探讨经济系统16R. H. Coase, "Why Economics Will Change", the Newsletter of the International Society for New Institutional Economics, Volume 4 No. 1 (Summer 2002); "Saving Economics from Economists", Harvard Business Review (2012 December).；对于将这些工具照搬至探讨更是不同的法律系统，他应该会摇头吧17不同见解，参见前引3，张永健书，第6—7页。。这也是为何主流的法律经济分析代表人物理查德·波斯纳（Richard A.Posner），要大费周章地为文质疑科斯的经济观点18Richard A. Posner, Overcoming Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995, pp. 406-425.。

（二）汉德公式

美国联邦上诉法院法官汉德（Judge Learned Hand）在1947年的United States v. Carroll Towing Co.（159 F. 2d 169）一案中, 提出了著名的“过失责任”（而非仅仅是过失）公式：B

本案所涉及的是，停泊于港口的驳船非因其过失而漂流，后致撞击他船而沉没，但如果当时驳船留守人未离船，其就可通知附近的救援船只，沉没是可避免的；现实的问题是，当时驳船留守人离船未回，船主是否应负过失之责，不能请求全部的赔偿？汉德法官对习惯上当时驳船留守人是否可离船，未置可否20"Applied to the situation at bar, the likelihood that a barge will break from her fasts and the damage she will do, vary with the place and time; for example, if a storm threatens, the danger is greater; so it is, if she is in a crowded harbor where moored barges are constantly being shifted about. On the other hand, the barge must not be the bargee's prison, even though he lives aboard; he must go ashore at times. We need not say whether, even in such crowded waters as New York Harbor a bargee must be aboard at night at all; it may be that the custom is otherwise, as Ward, J., supposed in 'The Kathryn B. Guinan,' supra; n17 and that, if so, the situation is one where custom should control. We leave that question open; but we hold that it is not in all cases a sufficient answer to a bargee's absence without excuse, during working hours, that he has properly made fast his barge to a pier, when he leaves her."，而提出了上述公式。他判决说，鉴于当时是战时，船只出入必然增加，而且又是日照短暂的一月，港口可供船只出入的时间变短了，则船只出入的频率必然增加，驳船被调动而漂流的机率也增加了，而驳船留守人又无好理由可以合理化其未回船，因此驳船船主有过失21"In the case at bar the bargee left at five o'clock in the afternoon of January 3rd, and the flotilla broke away at about two o'clock in the afternoon of the following day, twenty-one hours afterwards. The bargee had been away all the time, and we hold that his fabricated story was affirmative evidence that he had no excuse for his absence. At the locus in quoespecially during the short January days and in the full tide of war activity-barges were being constantly 'drilled' in and out. Certainly it was not beyond reasonable expectation that, with the inevitable haste and bustle, the work might not be done with adequate care. In such circumstances we hold-and it is all that we do hold-that it was a fair requirement that the Conners Company should have a bargee aboard (unless he had some excuse for his absence), during the working hours of daylight."，应承担部分损失。

应特别注意，汉德法官并未去认定驳船留守人的预防能力（无论其当时是否在船上）是否符合一个抽象标准，而是以之为给定，去认定其行为是否过度危险。此即事后反问：如果无此行为，其可以减少的预期损害PL是否大于因此无法实现的利益B？在本案中，驳船留守人长时间不回船且提不出好理由，其B值即为0，因为此意味其若回船，其无法实现的利益几乎是零（否则就是好理由），但此时是战时又是日照短的冬天，其若回船，可以减少很多的预期损害PL，从而B

现代侵权法的经济分析，往往以行为人的预防能力去计算汉德公式，是错误的。例如在交通肇事中，对于开车能力比较差的人，法律经济分析名家兰迪斯与波斯纳（William Landes and Richard Posner）22William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987, pp.123-131.与史维尔（Steven Shavell）23Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987, pp. 73-77.等，即认为这些人的负担B比较高，而可以减少的预期损害PL比较小，因此得出这些人的过失标准比较低，但这显然与法律不合，而且也不合理；其进而提出诸如法院讯息成本或这些人的活动效益比较低等理由，来提高这些人的过失标准，以自圆其说24参见简资修：《经济推理与法律》（第3版），元照出版有限公司2014年版，第221—234页。。但汉德公式的计算应该是，这些开车能力比较差的人，其开车（或更精确地说，是加速或不减速）是危险行为，其不加速或减速可以减少比较多的预期损害PL，而其减速的时间成本B一般而言与开车能力正常者相同25这与Carroll Towing案中的“unless he had some excuse for his absence”同义。，因此B

在最近出版的《法律的经济模型研究手册》中26Thomas J. Miceli and Matthew J. Baker ed., Research Handbook on Economic Models of Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2013, pp.2-3.，其编者说：汉德法官是首先将法律数理模型化者；后来，理查德·波斯纳以边际分析将之视为令人采取效率注意的法律；布朗（John Brown）又进一步将之数理形式化，成为往后研究各种损害赔偿责任的标准模型。其又说：不特此也，若非布朗之数理形式化，吾人难以理解过失责任为何是当今损害赔偿的原则，因为这里涉及两人不合作的“纳什均衡”（Nash equilibrium）；考特（Robert Cooter）又将之延伸至契约法与财产法之分析；汉德公式因此展现了数理经济模型对于英美普通法之解释威力。其再说：此理论也可适用至刑法，正如贝克（Gary Becker）模型显示的，刑法一如赔偿法，其目的在于防免不想要的损害，惩罚就如赔偿，是造成损害行为的“价格”。

汉德法官应该是不会同意此一加冕的。因为在他之后的这些经济模型，都是事前管制型的——其事先统计算出一个能力标准（甚至可能对不同种类人有不同的标准），然后处罚违反标准者——但如上述，汉德公式不在于决定行为人的能力是否达到某一标准，而是在决定过去的特定行为（包括作为与不作为）是否过度危险——行为人能力本身不列入计算，其因此不影响因之无法实现的利益B，但影响因之可以减少的预期损害PL；而且不同于事前管制，行为人能力越强，其PL越小，越不容易过失，此才合乎事理以及法律。其实，无须诉诸这些事前管制模型，加入行为人的主观认知条件，汉德公式是可以解释很大部分法律的27参见简资修：《过失责任作为私法自治之原则》，载《北大法律评论》2014年第1辑；简资修：《侵权责任的私法性质》，载《北大法律评论》2016年第1辑。，这才是真正的加冕。

（三）公地悲剧/反公地悲剧

在法律经济分析中，私有财产权之起源，往往被说成是为了防止公地悲剧之发生。生物学家哈定（Garrett Hardin）在1968年发表了《公地悲剧》一文28Garrett Hardin, "The Tragedy of the Commons", Science 162, 1968 (December 13), pp.1243-1248.。他指出，早在1833年一位业余数学爱好者罗伊德（William Forster Lloyd），即提出了其所称的“公地悲剧”。哈定举例说，想象在一个公地草原上，牧人想要放养尽可能多的羊或牛而遇到了“瓶颈”：每多放养一头羊或牛，就会对草原造成破坏，因此对大家都不利；但个别牧人却基于每多放养一头羊或牛，收益全归自己，而损害其只不过承受一部分；其结果，大家都不节制地放养，悲剧也。他再指出，公地悲剧也同样出现在污染问题——大家不知节制地将不要的东西都往大气、水体中丢弃；不过，哈定说，是私有财产促成了此一悲剧：“其实，特定的私有财产概念，虽然使我们不会去耗竭地球上的积极资源，却也造成了污染。对水岸边工厂的所有人而言，既然其所有权是及于水流中线，则很难理解为何他不能弄脏流过门前的水流”。29前引28，Garrett Hardin文，第1245页。

三十年后，黑勒（Michael Heller）在1998年发表了《反公地悲剧》一文30Michael A. Heller, "The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets", Harvard Law Review 111(3), 1998, pp.621- 688.，他认为莫斯科街边商店之门可罗雀，相比于其街边摊贩之众客云集，其原因是前者有太多的规制者，而个个都有否决权，以致互相掣肘、一事无成；他称此为“反公地悲剧”（the tragedy of the anticommons），因为相对于公地悲剧之资源过快枯竭，这里是资源未能尽其用，正好相反了。

将公地悲剧译为“共享悲剧”，而反公地悲剧译为“共决悲剧”31我自己早期曾如此翻译，参见简资修：《物权法：共享与排他之调和》，载《月旦法学杂志》2003年第97期，第217—226页；前引3，张永健书，第55—66页。，是不精确的。首先，公地悲剧的确来自大家争先恐后的使用，但其之所以是悲剧，是因为大家无法达成协议（如风俗习惯、公私法等），换言之，也是共决悲剧；次之，共享悲剧隐含无财产权利之划分，但如前述，是私有财产才造成了污染。因此直接依照字面将commons与anticommons翻译为公地与反公地，才不会横生枝节，应是比较恰当的。

芬奈尔（Lee Anne Fennell）认为公地悲剧与反公地悲剧之区分，不是在于其资源过度使用或过低使用，而是在于其结构之不同——前者是“囚徒困境”（Prisoner’s Dilemma），后者是“斗鸡博弈”（the Game of Chicken）32Lee Anne Fennell, "Commons, Anticommons, Semicommons", in Kenneth Ayotte and Henry E. Smith ed., Research Handbook on the Economics of Property Law, Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2011, pp. 35-56.。她认为反公地悲剧，仅是权利整合问题（assembly problem），而权利整合之目的，并不必然是要加强使用强度33前引32，Lee Anne Fennell文，第42—43页。。她举例说，石油或天然气的权利整合，其目的即是要减低而非增加资源的使用强度。她显然也是以“共享”与“排他”，分别定性了“公地”与“反公地”，但诚如其说，这样的“公地”与“反公地”并不必然有悲剧发生，则单单强调“公地”与“反公地”的权利型态，即无意义。悲剧如何发生才是重点，而不知悲剧为何，如何知道悲剧如何发生？悲剧有两种：资源的过度使用与资源的过低使用，但要如何表示呢？从“共享”与“排他”来看，一者，其未必导致悲剧；二者，其导致的悲剧，可为资源的过度使用或过低使用，则（共享）公地悲剧与（排他）反公地悲剧之区分，根本帮不上什么忙。在上述石油或天然气的权利整合失败之例，其之所以称“悲剧”，是因为其造成了资源过度使用，而不单单是权利整合失败，因为此失败不必然导致悲剧，所以其应被归为“公地悲剧”而非“反公地悲剧”。

诚如张五常说，彻底的悲剧，世上少有34张五常，“Common Property Rights”，in Economic Explanation: Selected Papers of Steven N. S. Cheung（《张五常英文论文选》），香港花千树出版社2005年版，第745—749页。。他说，悲剧（不管是资源过度使用或过低使用），是来自共享权利（common property rights），此即，权利未界定清楚，使得资源之租值归属不确定，众人因此竞而逐之；但在真实世界，租值因此消散殆尽，很少见。一方面，投入的供应曲线上升（边际内租值可被撷取），或者使用者有不同的机会成本（非边际者可享受租值）；另一方面，政府管制、惯习或讯息成本，可能也限制了进入竞逐。他说，“一个财产之所以是共享，是因为可供撷取的租值少于执行排他财产权利之成本。若是如此，此租值消散，可不是浪费。”35前引34，张五常书，第746页。换言之，没有一个财产权利系统是完美的；租值消散不即是悲剧，如果执行代价太高，则两害取其轻，事本如此，非悲剧也。

（四）财产规则/补偿规则//禁易规则

法律经济学作为法律与经济学的结合，既然经济学主要是与市场活动相关的，因此这里的法律，首指就是作为市场交易基础的法律。但卡拉布雷西与梅勒枚德（Guido Calabresi and A. Douglas Melamed，以下简称卡梅二氏）在1972年发表了《财产规则、补偿规则与禁易规则：大教堂一景》36Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of Cathedral", Harvard Law Review 95 (6), 1972, pp.1089-1128.，其提出：法律除了作为市场自愿交易基础的财产规则（property rules）37rules译为“原则”，似不精准。这里是指具有与自愿交易与否有关的法律集合体，并非抽象的原理。参见前引3，张永健书，第66页以后。外，另有与市场自愿交易违反的补偿规则（liability rules）38直翻为“责任规则”，并不妥当。责任在中文有太多的歧义，例如民事责任、行政责任或刑事责任，不能表现出金钱缴纳的特征。liability与rules连用，在英文一见就知道是金钱缴纳。与禁易规则（inalienability）39译为“禁制规则”，可能与injunction（禁制令）混淆了，而后者是财产规则的重要特征，参见前引3，张永健书，第68页。卡梅二氏在文章题目仅用inalienability而无rules，可能是要强调其entitlement本质上之不可转让性，而非来自于法律之规定。不过，在文中，卡梅二氏明白说，entitlement与其保护方式，在inalienability是合而为一了（p.1093）。但不管如何，这里其是要强调这些法律规定的性质，inalienability同样是由各种法律规定组成的，一如property rules与liability rules。；在补偿规则，他人不经权利人的同意，只要付出金钱代价，即可强取之；在禁易规则，则是权利的自愿交易受到了限制或甚至禁止，但其都是合理存在的。现今的法律经济分析多在探讨财产规则或补偿规则之效率比较，或者在补偿规则加入选择权之分析40参见Carol Rose, "The Shadow of the Cathedral", Yale Law Journal 106 (7), 1997, pp.2175-2220；前引3，张永健书，第69—73页。，是暴殄天物了。

卡拉布雷西在多年后明白地说41Guido Calabresi, "A Broader View of the Cathedral: The Significance of the Liability Rule, Correcting a Misapprehesion", Law and Contemporary Problems 77 (1), 2014, pp. 1, 7-8.，《大教堂一景》一文之所以作，一大原因是要反驳著名经济学家贝克的刑罚论。贝克认为刑罚皆可以金钱缴纳代之42Gary Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach", Journal of Political Economy 76 (2), 1976, pp.169-217.，卡拉布雷西说，若是如此，财产规则岂不随强取人之意愿全可转换为补偿规则，法律安在哉？早于理查德·波斯纳43波斯纳也知道贝克的刑罚论不是刑法论，所以强调其1985年的文章，系刑法而非刑罚的经济分析之尝试。Richard A. Posner, "An Economic Theory of the Criminal Law", Columbia Law Review 85 (6), 1985, pp.1193-1231.，卡梅二氏在此提出了刑法理论。其刑法理论是法体系的，而非手段目的的惩罚论。其说：“换言之，除了要集体达到这些客观评价之费用外，这些权利移转的经济效率也不是一定的。如果在财产之移转是如此，涉及人身保全就更不用说了；即使经济效率是目的，我们也不会集体客观地去评估比较强奸受害人所受之损害与强奸人所受之利益。事实是，当我们处理人身保全，其是近于权利不得交易，即使经济效率是其考虑，也不是如此直接的利益比较。”44前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文, 第1125—1126页。卡梅二氏认为刑罚之课予，是财产规则与禁易规则之表现，而非如贝克的单纯惩罚效果与执法资源耗费之计算。

不过，卡梅二氏将侵权赔偿归为补偿规则，是不当的。除了侵权就是非（具体）契约（自愿交易）的损害赔偿之理由外，其之所以如此归类，是想将损害赔偿社会化45前引14，Guido Calabresi书，第117—130页。。不过，首先，无具体约定，并不表示就是强取，否则所有的契约法都是补偿规则，因为世上无完满的契约，而契约法就是在填补契约漏洞；次之，契约不履行的损害（金钱）赔偿，其也未被归入补偿规则；三者，也是最重要的，补偿规则之范围基于制度竞争，其仍受财产规则与禁易规则之约束，这应是其分析架构最重要的意涵。

权利之存在，是因为有交易成本46参见前引7，张五常书，第102—108页。，而市场之所以存在，也是其减低了交易成本47科斯说：“一个几近完全竞争的市场，正常都是有一套繁复的规则与指令。”R.H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, Chicago: University of Chicago Press, 1988, p. 9.；因此财产规则，并不是意味其交易成本为零或甚低，而是其法律成本低于无法律所无法实现的利益。至于补偿规则，可借用科斯的公司理论说明之48前引47，R.H. Coase书，第33—55页。。科斯说，公司之所以存在，是因为市场交易有成本，人们因此组成公司，节省了市场交易成本；但公司也不是可以无限制地扩张，因为公司有其管理成本，而且还有其他公司的竞争。同样地，补偿规则之所以产生，是因为自愿交易（财产规则）有其成本，而补偿规则也有其成本，如恣意或偏颇的强取条件与价格，当其边际成本等于财产规则之边际成本时，即是补偿规则之范围。

侵权法之所以区别于契约法，当然就是其损害赔偿非由具体契约约定，但由此推定其非财产规则而是补偿规则，鉴于上述，是推论过快了。结果责任不是侵权法的损害赔偿原则，过失责任才是。结果责任是补偿规则，但过失责任不是。结果责任是指，只要有人受到损害，行为人就需负赔偿责任，其意味行为人只要负担得起赔偿金额，就可从事侵权行为——典型的强取。之所以世上少见结果责任，是因为作为补偿规则，其成本太高，远高于可能因之减少的争讼成本49在结果责任，可能会发生争执的仅是补偿额度，其诉讼因此会少于过失责任，因为后者还要决定行为人过失与否。但其成本是逆选择与道德危险，一定颇高，否则世上不会不见。。但过失责任不一样，一方面，行为人若是故意，此即强取，会被课予刑罚，财产规则也；另一方面，行为人因其应知、能知而不知其从事了过度危险行为，应负损害赔偿责任，而行为人之不知，使其不是强取了，补偿规则自然说不上。而其之所以是财产规则，是来自人的认知能力不足。人的认知活动主要是快思，慢想较少，虽然快思的正确率比慢想低，但这是人性50参见Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, New York: Allen Lane, 2011。。对危险活动之不知，即是此快思之结果，因此若要完全去除任何意外，即是令人们完全不行为，人类将无法存活。鉴于此，人们将同意，行为人应就其应知、能知而不知所造成的损害负赔偿责任，因为这是对大家都好的，过失责任也。

另外，卡梅二氏创造了“应配分”（entitlement）的概念，将财产规则、补偿规则以及禁易规则，仅视为应配分的保护方式，大大减低了此三分架构的分析能力。首先，卡梅二氏也承认禁易规则不但是保护形式，而且也限制或规范了应配分本身51前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1093页。，则此二阶区分，三少其一，折损了其理论统一性；次之，其又说，同一财物视不同的情况，有其不同的保护方式52前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1093页。，但如此一来，这三种法律规定之间的紧张竞争关系就不见了，要此分析架构何用？三者，诚如弗莱彻（George Fletcher）指出53George Fletcher, "A Transaction Theory of Crime?", Columbia Law Review 85 (5), 1985, pp. 921, 927-930.，如果财产规则与补偿规则仅是保护的方式，而非实体权利，则对违反财产规则者，法律是无法课予刑罚的，因为只有当法院裁判时，此保护为财产规则或补偿规则才揭晓，此违反了刑法基本原则；因此卡梅二氏所担心的财产规则沦为补偿规则不会发生，但刑罚可能过度了（如果刑罚有溯及性），而此应非财产规则之本意。

卡梅二氏说，国家在面对人民之间的冲突时，其首先要决定谁赢谁输，其称作entitlement之分配，本文因此仿继承人基于其身份对整体被继承财产所享有的部分为应继分，称此为“应配分”——国家应该分配给我的部分54叶俊荣将entitlement译为“优势”，主要是强调其暂时性，因为补偿规则或禁易规则，可强取之或禁易之，参见叶俊荣：《环境政策与法律》，元照出版有限公司1993年版，第35—37页。但这违反了卡梅二氏之基本设定：entitlement之分配有其自身理由，如经济效率、分配偏好或其他正义等，而财产规则、补偿规则与禁易规则，仅是其“保护方式”。而且如果即使是所有权，也要面临公共征收或无赔偿的损害等风险，而不会失去其“物权”或“权利”之本质，则“优势”暂时性之强调，似无必要。。不过，这里的国家既然是在决定人民谁输谁赢，即使不是全部也可能是大部分针对具体案件而来，此时抽象的应配分谁属，根本无关紧要。例如在侵权法，受害人的人身或财产的归属非常清楚，但行为人是否有过失才是关键，而其决定根本无关于抽象应配分是归属受害人；或者在污染之例，卡梅二氏所作的分析，也是与抽象应配分谁属无关。换言之，财产规则、补偿规则以及禁易规则，本身即有其逻辑性，非附属于第一阶的应配分之衍生的第二阶保护方式。首先，能称为财产规则之法律，一定包含了权利何属，否则如何交易？再者，在决定权利归属时，其是否可再交易，是法律考虑因素之一，此也是财产规则。另外，有关交易的成立、履行与责任的法律，自然是自愿交易之财产规则了。最后，补偿规则与禁易规则，也是要以财产规则而非应配分为对照基准，才有强制交易与禁止交易的制度意义。

（五）外部性//市场失灵

经济学教科书往往有“市场失灵”的独立章节，此包括公共财（public goods）、外部性（externality）、独占（monopoly）与信息不对称（asymmetric information）等55如前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第38—42页。。“失灵”具有规范意义，意指不佳，应加以改正，但这些概念所指，却仅是现象，并无规范意义，则失灵从何说起56最近一本《法律经济分析之效率》的编者也说：“这种准世界在经济学以及法律经济分析，有非常重要的地位。法律文献充斥‘外部性’、‘市场失灵’等术语，但这不应该。应放弃准现实世界，回归现实世界。”Richard O. Zerbe, ed., Efficiency in Law and Economics, Edward Elgar, 2014, p. xi.？又即使先将之定性为市场失灵，然后再以政府失灵来阻却，并无法解决问题，因为一者，所谓市场失灵很可能就不是失灵——市场仅是减低了交易成本，而非完全去除了交易成本；二者，即使有失灵，此失灵之真正原因在于其基础规范——权利是因应交易成本而来——欲改正之，只能从此下手，怎能“散弹打鸟”归诸各种政府介入然后评价政府失灵否？

public goods往往被译为“公共财”，从而也被定性为个人不可能提供必须由集体提供。public goods被赋予了非敌对性（non-rivalrous）与非排他性（non-exclusive），而非排他性令自利的个人无诱因去提供了。虽然具有敌对性的财物必然排他，但非敌对性财物并不必然不能排他，否则就犯了逻辑前件错误。财物不具有敌对性，只意味愈多人享用愈好，因为其因之增加的成本为零，个人何乐而不为？public goods因此应如张五常译为“共用品”，仅表彰其非敌对性，而不包含其非排他性。排他性与否，与规范强制有关。专利就是具有非敌对性，但具有排他性——是在法律积极强制下才可能的；营业秘密也是具有非敌对性，且具有排他性——是在法律消极保护下才可能的。共用品——非敌对性的财物——一如敌对性的财物，其排他与否，皆视法律保护而定，而非相反的推论。

外部性更是被误用到极致了。一般所言的外部性，一如上述所言的“公共财”，其实仅是现象，因此仅可称“外部效应”（external effects），而不可称具有规范意义的“外部性”（externality）。外部效应可来自个人非常主观的认知，其也可能已经交易过了，或者可能交易不成功——此才是可能被称为外部性者57参见Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property Rights", American Economic Review 57 (2), 1967, pp. 347-359。。仅仅外部效应，不具有任何规范意义，必须探讨其交易基础始可，但如此一来，外部效应或甚至外部性作为法律介入与否的基准点就失去了。例如，故意侵权之损害赔偿责任，来自行为人故意损害受法律保护的权益，此最接近于外部性说法，但少有人主张之，而过失侵权之损害赔偿责任，虽系来自行为人，应注意、能注意而不注意，损害了受法律保护的权益，外部性被宣称了，但其实是交易过的。又如污染被认为是外部性，但甚多污染是合法的。

三、法律经济分析之科学性

法律经济分析的开创者理查德·波斯纳说：“对我而言，法律经济分析最吸引人之处，在于其融贯的理论、从之精准导出的假设、以及可经验验证之，法律研究因此科学了。法律自古以来就是非常重要的社会制度，我看不出其不可科学研究之。经济学是最先进的社会科学，法律系统与经济学家成功研究过的系统，不少是类似或重迭。”58前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第1页。不过，就契约法的经济分析，（其子）艾瑞克·波斯纳（Eric Posner）却提问：过去几十年的研究，是成功还是失败了？他认为这些契约法的经济分析，要不就是简单可确定但是错的（无解释力），要不就是其理论之讯息要求现实上不可能达到，（经济）理论因此与法律脱节了59Eric A. Posner, "Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?", Yale Law Journal 112 (4), 2003, pp.829, 865.。克拉斯韦尔（Richard Craswell）则以产品设计模拟，起而辩护。其说：一个完整的产品设计理论，应包括：一、可算出所有相关设计成本的完整工程理论；二、可预测每一设计的使用者反应之完整理论；三、可算出各种风险抵换的完整道德理论。而毋庸讳言，我们现在拥有的产品设计知识，绝对达不到这个水平，但这些知识令我们失望了吗60Richard Craswell, "In That Case, What Is the Question? Economics and the Demands of Contract Theory", Yale Law Journal 112 (4), 2003, pp.903, 916.？克拉斯韦尔的辩护，应是失败了。这些产品设计知识之取得，虽不完满，但至少是相关，若将运输模型用至食品研发，可乎？经济学家如下的自嘲笑话，不是无的放矢：有人在灯下找寻失物久未得，人问其故，其回说，物虽失于他处，但此处有光，所以在此寻之61参见http://en.wikipedia.org/wiki/Streetlight_effect，2016年7月11日访问。。将法律单纯以刺激/反应视之，再多的数量研究，都难以说明法律为何如此。

谨以侵权法说明之。现今主流的经济分析就意外事故，其基本默认是投入产出模型。其假设行为人与受害人的防害投入，都可以减低意外事故之发生，但我们不希望意外事故完全不发生，因为行为人与受害人的防害投入不是没有成本的，而且其减少事故发生的效果，还是递减的——妨害投入愈是高，其效果愈是低——则在数学计算上，我们可以得出行为人与受害人的防害投入成本如果愈高，其防害投入就应愈低；如果行为人或受害人的防害投入低于由此算出来的标准，其就是过失，而应负损害赔偿62参见前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第199—201页。。这里的数学计算，美则美矣，但与侵权法相关吗？

其一，如果依照这个模型，世界上是不会有人因过失而负损害赔偿的，因为行为人支付的损害赔偿会高于其防害投入成本而遵守标准去免责，但实际上，过失侵权无所不在，如何解释呢？讯息不足因而执行不力？但诚如艾瑞克·波斯纳指出，其理论之讯息要求，现实上是不可能达到，则此理论还相关吗？

其二，此模型中的投入，指的是行为人或受害人的（物理）防害能力，因此能力愈差者，其防害成本愈高，而其可以减少事故发生的效果愈低，从而得出其过失标准愈低（愈不容易过失），但这显然与法律不符；例如开车能力差的老年人或弱视者，在大陆法因为过失客观化，在普通法因为合理人标准（reasonable person standard），其并未享有比较低的过失标准；这是艾瑞克·波斯纳指出的另一点：简单可确定但是错的（无解释力）理论；有人因此提出法院此时讯息成本突然增加63前引22，William M. Landes and Richard A. Posner书，第123—131页。，或从事活动的利益不足等理由64前引23，Steven Shavell书，第73—77页。，意图自圆其说，则又回复到第二点：其理论之讯息要求，事实上是不可能达到的。

其三，以（物理）防害能力为投入，也令此模型在探讨严格责任的效果时失真了。以（物理）防害能力为投入，此模型是默认了行为人只能在防害能力面向调整（此即interior solution），而不是决定活动与否（此即corner solution），因此造成此模型得出：即使课予严格责任，行为人仍会采取最适的防害能力，不会过度防害。若是如此，侵权法应该是以严格责任为原则，因为其可以减少争讼成本，而无损于行为人之采取最适当的防害能力，但事实上侵权法不是以严格责任而是以过失责任为原则。简单可确定但是错的（无解释力）缺陷，再加一项。有人认为有些活动的危险性随频率而不同，因此防害能力不是“好的”标准，严格责任即有优势65前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第211—213页。。但首先，现行侵权法中的严格责任，真是这一类型的吗？再者，其理论之讯息要求增加了，第二类缺陷又现了。

其四，此一模型的损害赔偿是惩罚性的66不是指赔偿额度高过实际损害，而是指若无赔偿，行为人不会“无过失”行为。，其意在以损害赔偿吓阻行为人去采取保护他人的措施，则过失责任是不能保险的，因为如此就会减低行为人采取保护他人措施的诱因，但现实中第三人责任险所在多有，而且不只是市场提供，有些还是国家强制的67纽西兰是其典型。参见https://en.wikipedia.org/wiki/Accident_Compensation_Corporation，2016年7月11日访问。。理论之简单可确定但是错的（无解释力），再添一桩。

这些投入产出数理模型之所以失败，不是在其计算错误或不够精致、复杂，而是在其基本预设之失真。首先，意外事故在定义上就是行为人与受害人无法就具体意外事先订约分配损害，因为其交易成本（主要是讯息成本）甚高，但投入产出模型在计算行为人与受害人的各自最适当投入时，却又假定其讯息沟通无障碍（这是interior solution的意涵），这是逻辑不一致了。次之，此模型视损害赔偿为惩罚诱因，其假设行为人必然就范而不规避；但诚如张五常指出，价格管制不会出现所谓市场短缺或过剩，而是其他规避行为会出现，一定会清市的；想当然的惩罚诱因，其结果一定不是其预期的。三者，其假设（物理）防害能力之管制可以减少意外事故之发生，而事实上，意外事故之发生，是个人私知讯息之释放，科学地事前管制防害能力，是无助于此的。

四、法律经济分析之教义性

诺贝尔经济学奖（1986年）得主布坎南（James Buchanan），在理查德·波斯纳出版《法律的经济分析》后，即为文《好经济学，坏法律》68James M. Buchanan, "Good Economics—Bad Law", Virginia Law Review 60 (3), 1974, pp. 483-92.，批评其经济分析虽好，但坏了法律。麦斯特麦克（Ernst-Joachim Mestmacker）也说理查德·波斯纳的法律经济分析，虽号称是法律理论但其是无法律的69Ernst-Joachim Mestmacker, A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tubingen, Germany: Mohr Siebeck, 2007.。理查德·波斯纳曾说：“法官面临一个法律问题，与生意人面临一个生产或营销问题，其间是无本质或根本差异的。”70Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003, p. 73.这是因为他认为，法律推理（legal reasoning）相较于一般实践推理（practical reasoning）并无特殊性，律师思维（think like a lawyer）是法学教育灌输的迷思，其主张法官应如生意人的随机应变，不应死守形式法律（条），自然也是顺理成章之事。迷于法条文字，的确是法律一旦实证化后的必然副作用，不过，法律必定是有规则性的，完全以所罗门式裁决个案纠纷者，并非法律系统。

（一）几个概念之再析

本文第二节所探讨的几个法律经济分析概念被滥用，是因为法律教义（体系）被忽视了71许德风说得好：“无法律，不教义。”许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期。。在科斯定理，经济分析倾向论者将科斯的想法定理化，是在描绘市场交易的过程与结果，这是其关心的，而法律是给定的，因为这不是其关心的；但科斯说：“权利之确定，是市场交易之前提要件”，而权利之确定，即与法律体系息息相关了。首先，实体法律若无教义体系，同案不同判或不同案同判即可能发生，权利未确定了；次之，其衍生了司法不公正独立，如法官可被当事人或政治收买，权利更加不确定了；三者，争讼程序也不能迅速有效，如延宕或无执行力，权利也不可谓之确定。

在汉德公式，汉德法官作为杰出的法官，知道侵权法是事后的损害赔偿法，而非事前的能力管制法；但现代经济分析之投入产出模型，却是后者的，这违反了法律（教义）体系。从经济后果来看，将事前能力管制法与事后损害赔偿法不分，此近于结果责任，社会有比较多的浪费；反之，作为事后损害赔偿法之过失责任，其虽不以改善人之能力从而减少社会损害为目的，但其内建诱因——能力愈强，可活动范围愈大——会促使人去改善其能力，从而社会损害减少了。不可见之手（invisible hand）也！

在公地悲剧，哈定虽是生物学家，其主要还不是在指出悲剧发生的机制，而是探讨什么样的人间制度可以避免此悲剧。哈定知道私有产权是公地悲剧发生的原因之一72前引28，Garrett Hardin文，第1245页。，但其没有因此主张政府必然强制介入，由其引用了亚当斯（John Adams）的话：“谁来监管监管者？”73前引28，Garrett Hardin文，第1245—1246页。可知，其是深知公法教义的。哈定也知道单纯诉诸良心、道德，是无法解决公地悲剧的，其因此提出社会安排——相互同意的相互强制（mutual coercion mutually agreed upon）74前引28，Garrett Hardin文，第1247页。，法治也（rule of law）。芬奈尔说，公地悲剧是“囚徒困境”，而反公地悲剧是“斗鸡博弈”75前引32，Lee Anne Fennell文，第35—56页。，但这没有什么法律意义。“囚徒困境”定义上是无脱困之解，但诚如张五常所言，世上无彻彻底底的悲剧，这里总有某些制度产生，租值不会消散殆尽；“斗鸡博弈”相对于“囚徒困境”，并非完全悲观，而有程度不同的好解，但这仍是抽象的，至于哪些制度会产生，其也是无解的76参见前引34，张五常书，第453—478页。。经济分析本身，是无法推导出法律的。

在财产规则/补偿规则/禁易规则，卡梅二氏说：“法律学者不具系统眼光，不做模型建构，只看法院裁判，奢望类型自显。但这种方法只能看到大教堂的一景，其可能忽略了模型建构之分类始能呈现的议题间之关系。”77前引36，Guido Calabresi and A. Douglas Melamed文，第1128页。的确，卡梅二氏的此一财产规则/补偿规则/禁易规则分析架构，不只是在案例法的普通法有用，在法典化的大陆法也有用。不过，其将应配分与其保护方式分离之二阶分析，以及不注重公私法之本质区分，令此分析架构功用大减，而且可能有害。在应配分之分析上，卡梅二氏大可不自创新词entitlement，直接以法律上已有的所有权（或接近的）去说明此权利非绝对的，而可导出其被强取（补偿规则）与限制（禁易规则）。之所以不如此，卡梅二氏将entitlement赋予了这是国家给予的，视其政策目的而分配，则一方面，其避开了私有产权支持者可能之质疑；另一方面，其也颠覆了私有产权之教义，但是“走后门”的。卡梅二氏将侵权法归为补偿规则，也是“偷渡”了。诚如卡梅二氏自己指出，公共征收是补偿规则之典型，则如上述哈定引用亚当斯的“谁来监管监管者？”，补偿规则一定要受公法教义之限制的。卡梅二氏仅因侵权法之损害赔偿，不是来自具体契约，就想当然地将之归为非自愿交易的补偿规则，一者，作为侵权法原则之过失责任的私法本质，被漠视了；二者，侵权法作为事后损害赔偿之究责，被社会化了。财产规则、补偿规则与禁易规则作为分析架构，其功能应在彰显原本不清楚的各法律间关系，但如今经济效率或分配正义等非法律规范，是以科学分析之名，被“偷渡”进来了。

在外部性，其是指：有损害，就有赔偿。但台湾地区“民法”第148条第1项规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”此条意味权利之行使，往往令他人受到损害，但只要不是以损害他人为主要目的即可。“民法”第184条第1项前段也规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”此条也表明，不是有损害就有赔偿；行为人仅就其“过失”之“不法”行为，始负其损害赔偿责任。至于第793条但书有关气响等侵入之不得禁止，更是表明损害必须承受，即使预防也不可得。换言之，外部性作为抽象之内部化理由，完全无法律意义——其是法律决定的，而非其决定了法律。

（二）大陆法//普通法

大陆法的特征是法典化，普通法的特征则是案例法，但这不应影响其实体法体系之经济分析。诚如科斯指出，法律制度是系统的，不能单取孤例作经济分析。因此普通法即使是案例法，其经济分析也要系统为之，而大陆法的法典化，也并非体系完满，矛盾或漏洞也不少，则其系统的经济分析也非理所当然。现今的法律经济分析既由美国学者主宰，则其分析始点的法律想象多是英美普通法，则偏见在所难免了。

弗莱彻以下说法甚为精确：“美国法学教授之所以不排斥经济分析，系因美国法有很强的功利传统。法律经济分析论者并非特例，其与视法律制度为服务社会利益之论者，是一脉相承的。不过，此中令人惊讶的变形发生了。起先其是立基于确定财产权利、个人选择与必要之自愿交易等价值之帕雷托效率（Pareto efficiency），但经过卡尔多（Kaldor）之微小修正，却得出了法律介入的理论——财产权利是可被一再修正的，如果这是集体效率之要求。个人至上的理论成为群体至上的哲学，这是令人惊讶的质变。一个不区分市场上的个人主权与群体利益主宰的强制决定之理论，无疑会有很多的跟从者。”78George P. Fletcher, Basic Concepts of Legal Thoughts, Oxford University Press, 1996, p.162.

不只是法律文化上的，英美普通法的不成文法性质，也影响了法律的经济分析。例如，在英美普通法，其侵权法分为intentional harms, negligence和strict liability等独立类型；但在大陆法，其侵权法是有一般条款的，如台湾地区“民法”第184条之过失责任原则。故意与过失在侵权法一般条款中，仅是行为人的主观认知条件，但在intentional harms或negligence独立侵权类型，其可广义包括侵权赔偿责任成立的所有要件，之所以兰迪斯与波斯纳将intention等同于责任79参见简资修：《故意侵权法的经济分析》，载《“中研院”法学期刊》2007年第1期。，而模糊了其主观认知特性，是因为案件之所以落入intentional harms这个类型，即是其主观认知并无问题，而争执的问题因此多涉及实质责任之成立否，如正当防卫或错误等。同样效应也发生在negligence之适用。当汉德法官提出其著名的汉德公式B

英美侵权法的这种事后案件分类，主观认知只在案件分类有用，一旦归入特定侵权种类后，其操作即在客观的成本效益计算。在intentional harms中，其是正当防卫等“阻却不法”事由；在negligence中，其是汉德公式之计算；在strict liability中，其是极端危险活动否。但这种客观的成本效益计算不应“反客为主”，如很多法律经济分析论者然，将主观认知也客观化了。兰迪斯与波斯纳说，何谓故意？投入实际资源去造成损害也。但这是预谋，不是故意！兰迪斯与波斯纳认为，主观认知是不可观察的，而必须以实际投入的资源去判定，但行为是可观察到的，其不必然涉及所谓的资源投入，如应减速而不减速。一般法律经济分析论者，将过失责任之汉德公式计算，集中在防制能力（科技）的直接（支出）成本，而非减少活动的机会成本（因之未实现的利益），以致得出过失标准高低颠倒，只好发展各种特殊理论自圆其说，也是这种过失责任不同于严格责任之独立侵权观念之害。

（三）私法自治

私法之本质，是自治。所有权绝对、过失责任与契约自由三原则，是私法之基本教义。但在现实中，物权法定主义、过失客观化以及契约有名化等，大大减损了私法自治。

梅里尔与史密斯（Tomas Merrill and Henry Smith）主张，人们创设新的物权，会对他人造成讯息外部性，因此法律必须事先限制人们可创造的物权种类80Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, "Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle", Yale Law Journal 110 (1), 2000, pp. 1-70.。但其犯了外部性论证的两个缺陷：假设不实与立法万能。首先，一方面，假设创设物权人可以无讯息障碍考虑到其后手之利益；另一方面，其又认为创设物权人有意或无意去造成对他人的讯息障碍；但这两方面不可能同时成立，因为前者必然假定了公示制度，则后者不可能发生。次之，其也假设了立法机关的完全讯息（包括未来）掌握，而根本未考虑法院事后承认的可能较低成本81参见简资修：《物权外部性问题》，载《“中研院”法学期刊》2011年第8期。。

为了令能力比较差者负损害赔偿责任，过失被客观化了，但这是严重误解了作为私法自治原则之过失。如本文至今所述，能力比较差者，原本就应负比较高而非比较低的过失责任，将过失客观化其实不必要。过失客观化的副作用，不但令过失责任有惩罚的意味，也令过失责任贯穿私法之功能无以显现。过失是有关行为人对其“不法”（危险）行为（此即汉德公式成立）之认知可能；一般而言，行为愈是危险，行为人认知愈是可能，因此有过失而负损害赔偿责任；从而极端的危险行为，行为人即“严格”应负损害赔偿，则“过失责任v.危险责任”的双元损害赔偿责任说法也没必要了；甚至物权效力之所以优于债权效力，是因为物权有公示而债权没有，因此物权人很难避免去损害到债权人，而债权人非常容易避免自己受到损害，换言之，物权人无过失，而债权人有过失。

过失责任作为主观认知可能之责任，与契约自由是相通的。侵权法的（过失）损害赔偿责任，其认知可能来自行为危险性，而契约法的损害赔偿责任，其认知可能则来自具体契约，此所以契约当事人大可约定各种责任，从不可抗力至自承风险，皆可。在契约无明文约定有偿时，负较高的损害赔偿责任，无偿时，负较低的损害赔偿责任，其理由类似于侵权法的汉德公式计算——只是在侵权法，PL比较相关，在契约法，B比较相关。台湾地区的法院在契约解释上，往往受限于有名契约之束缚，不敢为符合特定契约之解释82参见王文宇：《合同解释三部曲——比较法观点》，载《中国法律评论》2016年第1期。，或避入侵权法83如玻璃娃娃案，台湾“高等法院”2004年上字第433号判决。，诚为遗憾。

（四）法律作为合约安排

在当今世界广为使用的法律经济学教科书，其作者考特与尤伦开宗明义地说：“对于经济学家而言，惩罚有如价格。人们对于变贵的物品的反应，是减少其消费，则人们对于法律惩罚变重的反应，也应推定其会减少从事违法的活动。经济学有数学上精确的理论（价格理论与博弈理论）以及健全的经验方法（统计与计量经济），可以去分析法律作为隐含价格对于行为的影响。”84前引1，罗伯特·考特、托玛斯·尤伦书，第3页。对其而言，法律是诱因、工具，是立法者或执法者用来达成特定目的的选项，而数学统计使之精确了。但事实上，价格是由市场形成的，人们随着价格此一诱因调整行为，是一种自发的秩序；一个法律系统若是独裁专制，其与市场价格秩序相去何其远矣！

科斯说，公司的特质在于强制指挥，因此国家可以视为一个超级公司，而其强制指挥即是法律惩罚，但这并不意味国家可以任意操控法律惩罚，因为公司是以契约为基础的85参见前引34，张五常书，第201页。。由于法律惩罚是一种改变人之行为的诱因，而且其强度远高于价格，因此人们在进入公司关系之前，必然以契约制约之，此法治之谓也86参见James M. Buchanan, The Collected Works of James M. Buchanan v. 7: The Limits of Liberty, Indianapolis: Liberty Fund, 2000。。单方面恣意操控法律惩罚是违约的，因此无正当性（illegitimate）！

法律作为合约安排，其是帕雷托效率，但不是卡尔多—希克斯效率（kaldor-Hicks eff ciency），因为后者虽然整体社会利益变大，但输者未受到补偿，其是不会同意立法的。例如，在侵权法的过失责任，有人主张凯尔多—希克斯效率之理由，但这是只有在将损害赔偿视为惩罚诱因去达成社会最大利益者，才需要的论证。但即便如此，也是失败的。因为在具体案件，法官认定行为人的成本低于减少的预期损害，因此违反卡尔多—希克斯效率，从而判定行为人过失应负损害赔偿责任，以回复效率状态。但首先，回复效率状态已经不可能，因为一旦有过失侵权，即意味吓阻失败，社会成本增高了，所谓效率已不可得。次之，此认定只存乎法官心中，何能将此个案过失标准传达于行为人与受害人？若从侵权赔偿是损害发生后始启动的机制，此一有效传达已是不可能，否则也不会有过失损害发生。过失责任其实是行为人与受害人都想要的，此为契约漏洞之填补，众人互蒙其利，合乎帕雷托效率。卡拉布雷西质疑帕雷托效率之有用性，其认为因为交易成本之存在，所有的现实因此都已是帕雷托效率，从而任何的立法，都涉及赢者与输者，“分配考虑”（政治斗争）必在其中87Guido Calabresi, "The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further", Yale Law Journal 100 (5), 1991, p. 1211.。但这过度引申了，在因交易成本而生的契约漏洞之填补，（个案）分配不是考虑，因为这不符合双方当事人的利益。

法律作为合约安排，意味个人自由最大化了。这里的自由不是指特定自由的最大，而是个人在特定社会的行动受到最少的拘束。法律创造了权利确定，其定分避免了争夺，而且促进了市场交易，个人所得因此提高，意味其行动受到的约束变小了，自由也。“国会法律透过协调个人自由彼此之间的冲突，势必构成对个人自由的限制与侵害，但也正是透过这种侵害，实现对个人自由的界定与保护。”88黄舒芃：《民主国家的宪法及其守护者》，元照出版有限公司2009年版，第14页。

五、结论

法治是人类社会的支柱，华文社会不可能例外。经济分析解释了法治，但其也有甚多无关制度的理论，令法律的经济分析走入了歧途。单纯功用极大化推导出来的诱因机制或规范状态既非真实，往往也适得其反，法律不应随之起舞。又法律之发展路径，可有法典化与案例法。目前法律的经济分析，多是英美普通案例法主导的，而且采取了“立法”而非“司法”模式，以致法律作为规范不见了。华文社会既要避免盲目继受，但也不能陷入科学化的圈套！

现代法经济学之父科斯在其百岁诞辰的访问谈话中说：“过去的经济学，主要是英国的，现在是美国的，未来是中国的，但中国经济学家的心态须是正确的。”89Ning Wang, "A Life in Pursuit of 'Good Economics': Interview with Ronald Coase by Ning Wang", Man and the Economy 1 (1), 2014, pp.99, 103.忽视制度的经济学是有理论缺陷的，将之照搬至华文语境，无疑会阻碍了解而且会导致发展倒退。法律作为制度之一环，既有共通性，也有地方性。目前主流的法律经济学多以英美法为想象，而且多持法律现实论，将之适用至具有大陆法风味的华文法律规范，须经创造性转化。华文的法经济学，势在必行了。一方面，华文的经济学概念，应是制度相关的好经济学；另一方面，华文经济分析的法律必须是华文的。最重要的是，法律经济学既是法律的，也是经济的。法律的，意味依法而治，其是有规范性的；经济的，意味相互交易，其是互蒙其利的。

*台湾地区“中央研究院”法律学研究所研究员，台湾大学法律学系合聘教授。本文初稿曾提交2014年两岸四地法律发展学术研讨会、2016年第一届法与社会研讨会暨第四届基础法学年会、2016年第11届全国法律方法论坛与“中央研究院”法律所个人学术研讨会，感谢与会者的批评指教；另外，也感谢杨岳平、谢长江、邱文聪与许德风等人的个别评论。