《民法总则》立法纵览与适用前瞻

《民法总则》立法纵览与适用前瞻

编者按 十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称十八届四中全会《决定》）明确提出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一决定为我国民法典的编纂注入了强大动力。日前，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已由第十二届全国人民代表大会第五次会议高票通过，并将于2017年10月1日开始实施。《民法总则》是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。它的通过标志我国民法典的编纂工作迈出了坚实的第一步，对保护民事主体的合法权益，正确调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，具有十分重要的意义。

《中国法律评论》编辑部（以下简称《中法评》）特别邀请到全国人大常委会法工委民法室石宏副主任、最高人民法院研究室郭锋副主任、中国人民大学法学院王轶教授和石佳友教授。立法者、司法者与学者共议《民法总则》重要问题，实现学界与实务界的良性互动。

此次对话主要分为三部分，第一部分关于《民法总则》立法历程与特色创新；第二部分关于《民法总则》最终版本的遗憾以及重点条款的深入探讨；第三部分对《民法总则》的适用以及民法典分则的编纂作一个前景展望。

一、《民法总则》立法历程与特色创新

石佳友：2017年3月15日，全国人大会议通过了《民法总则》，这也是落实2014年十八届四中全会《决定》中关于“编纂民法典”战略部署的第一个重要步骤。《民法总则》作为未来中国民法典的开篇，统率整个法典的分则；我们说“纲举目张”，《民法总则》就是这样的“纲”，总领各个不同的“目”，所以《民法总则》的出台备受瞩目。而且，这部法律在立法过程中也充分吸取了各方面的意见和智慧，最后能有一个应该说还是相当不错的文本。我们非常高兴借助《中法评》这样高端的学术平台，跟几位专家深入交流《民法总则》中的若干重要问题。

我们这次座谈的第一部分是关于《民法总则》的立法历程和立法经验，以及我们可以总结并对下一步立法继续推广的一些重要做法。《民法总则》是由国家最高立法机关主导的，最高司法机关也充分参与了，今天在座各位都是直接参与立法过程的亲历者。我们首先请石宏副主任谈一谈《民法总则》的制定过程，特别是跟以往的民事立法相比，这次有哪些特别的地方。

石宏：我个人感觉这次《民法总则》立法跟以往的立法相比，当然有共通的地方，但也有很多特殊的地方。首先，启动很特殊，它是贯彻落实十八届四中全会《决定》中提出的“编纂民法典”这项重要立法任务。在中央文件中明确指出编纂法律，这是很少见的。我这么多年在参与立法工作当中，还是第一次看到通过中央全会文件明确指出编纂一部民事法律，所以说它的启动本身就比较特殊，体现了党中央对编纂民法典的高度重视。

第二，从它的意义来讲也很特殊。李建国副委员长在2017年全国人大会议上作《民法总则》草案说明，讲到关于编纂民法典意义的时候，他首先指出，编纂民法典具有重大而深远的意义。它是中国人为了实现百年法治梦的一部分，当然也是新中国成立后几代立法人孜孜以求的一个梦想。在座的各位老师可能更为关注，因为对民法学者做学问来讲，编纂民法典可能也是你们一生的追求。所以它具有深远的历史意义。

关于编纂民法典、制定《民法总则》的现实意义，这个我不多讲，因为李建国副委员长在作草案说明时已经说得很清楚。他讲到三点，第一是体现党执政为民的根本宗旨，维护最广大人民根本利益的客观需要；第二是全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措；第三是健全社会主义市场经济制度，完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。除这三点外，我个人理解编纂民法典还是提高我们国家软实力的需要。现在国家重视“走出去”的战略，特别强调“一带一路”建设；在对外交往中，交往国的当事人比较看中对方国家的法制环境，而判断一个国家法制环境的重要标准之一就是民事法律制度的完善。所以从这个意义上讲，民法典和《民法总则》还体现了我国软实力的增强。

第三，从社会各方面的关注度来看，在近几年来很多立法中，民法典和《民法总则》是人们关注最多的一部法律，其原因，一是这部法律本身和社会的契合度非常高，它是最接地气的一部法律，任何一个民事主体在社会经济生活中都要和它发生关联。二是学术界高度关注。比如王轶老师、石佳友老师，特别是你们接触国外的民法典之后，在21世纪的中国编纂民法典，相信一定有你们很多的想法在里面，还有一点就是我们在整个立法过程当中也召开了一些国际研讨会，世界各国也比较关注我们的民法典，希望21世纪的中国能够为世界民法史做出贡献。可以说，民法典的编纂举世关注。

第四，整个立法过程充分体现了科学立法、民主立法的精神。从民主立法的角度讲，中央高度重视。2016年6月14日，习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂和《民法总则》草案几个问题的汇报，并作出重要指示，为民法典编纂和《民法总则》制定提供了重要指导和基本遵循。全国人大常委会高度重视，将《民法总则》制定工作作为2016年重要的立法任务。这个过程我们用“4321”来概括。“4”就是在上海、北京、银川、成都四个地方召开四次大型的全国座谈会，由张德江委员长和李建国副委员长主持，覆盖全国31个省、市、自治区，座谈会当中各方面的代表都有，这是近几年立法当中比较少见的；“3”就是三次向社会公开征求意见，许多意见被采纳，即使没有被采纳的意见也是对立法的贡献；“2”就是在常委审议当中，两次把草案送给每一位全国人大代表，近三千名全国人大代表，在这个过程当中，他们两次拿到草案，提前发表意见；最后“1”，全国人大常委会法工委做了一次有益的尝试，这也是根据十八届四中全会提出来的，在全国设了四个基层立法联系点，其目的是立法工作机构“一竿子插到底”，直接听取基层老百姓的意见。

石佳友：感谢石宏副主任的分享，特别是他讲的“4321”，也包括讲到提高软实力，是非常有战略视野的。事实上不只在国内，全世界对我们的民法典工程都非常关注，2017年7月，王轶老师将带领一个由年轻民法学者组成的代表团去日内瓦大学交流，跟当地的一些著名学者进行深入讨论，他们知道《民法总则》获得通过后，主动发出邀请。众所周知，瑞士在欧洲是一个小国，他们对中国民法典工程的关注，足以说明中国民法典所引起的世界关注。更别说像法国、德国这些欧洲大国，他们也在密切关注我们的法典化进程。6月下旬，法国将会派遣一个高级代表团来访，由目前负责法国民法典修订的一些著名专家组成，他们也是主动联系我们，希望一起探讨民法典编纂的问题。所以，我们的立法者能有这样的全球战略视野非常好，法律制度的吸引力确实是软实力的重要内容；我们的立法机关将民法典编纂与跟“一带一路”等重大战略联系起来，充分说明今天的立法者所具有的高瞻远瞩，这确实体现了立法的时代视野。

接下来，我们请郭锋副主任谈谈《民法总则》这样一部重要法律跟以往的民事法律有什么不同。

郭锋：这次编纂民法典、起草《民法总则》，最高人民法院是作为配合全国人大常委会法工委的五家参与单位之一。在参与这项工作过程中，我感到其实有很多不同。三十多年前我是民法学专业研究生，当时正值制定《民法通则》，是佟柔老师这一代人参与的，我正好是他的学生，也做些联络沟通、传递资料的工作。三十年前诞生了一部了不起的《民法通则》，三十年后又诞生了《民法总则》。跟三十年前以及近一二十年中产生的一批单行民事法规比较，《民法总则》制定有这么几个特点。

一是制定《民法总则》的政治、经济和文化条件发生了很大变化。从政治上来说，我们国家越来越重视依法治国，在执政党的文件中第一次把编纂民法典写进全会决定，所以说这次编纂民法典是凝聚全国人民共识、凝聚党的意志的一个政治使命，这是以前历次民事立法不能比拟的，以前虽然也重视，但是没有这么重视。从经济上来说，改革开放将近四十年，综合国力的提升和对内对外开放的深化，让市场机制在资源配置上发挥基础作用，特别是“一带一路”战略的推进，整个国家经济发生了翻天覆地的变化。而且，中国经济总量目前是全球第二，我们的企业现在已经到全世界去布局发展。这种情况下，民事立法对市场经济、改革开放、全球化的呼应超越了以前历次立法。从文化上来说，党和国家高度重视文化建设，高度重视中华民族优秀文化传统的继承弘扬，特别是系统提出了社会主义核心价值观。民法本质上就是强调道德伦理、公序良俗的法律，反映一个社会的核心价值取向。文化强国战略和社会主义核心价值观的确立，给我们制定《民法总则》奠定了很好的文化基础。

二是制定和颁布《民法总则》，是在编纂民法典这一伟大工程或者说终极目标的前提下进行的。20世纪七八十年代也是想编纂民法典，但是由于条件不具备，退而求其次才先制定《民法通则》。后来相继出台的若干单行法律，如合同法、侵权法、物权法等，也是为未来编纂民法典做铺垫。这次自上而下，学术界、实务界齐心协力就是要编纂民法典。《民法总则》作为民法典的开篇之作，然后又要编纂民法分则各编，到2020年一定要确保出台一部体系完整科学的民法典。所以《民法总则》是放在民法典这个大的总目标下来进行的，这是以前没有的情况，因此同时要考虑《民法总则》与分则的协调。

三是现在编纂民法典、制定《民法总则》，法律方面的条件充分具备。从《民法通则》到其他有关单行民事法律，基本上都已齐全。目前的主要任务是要按照全国人大常委会确定的方针，进行科学系统的编纂。要把这三十多年来积累的民事立法、司法经验，根据新的情况反映到《民法总则》和民法典之中。有人担心说，时间这么短，怎么可能完成民法典？从《民法总则》开始到民法典编竣就五年时间，但《民法总则》两年就按计划出台了！这就是我们制度的优势。当然制度优势是建立在三十多年来民法典的理论研究成果基础之上的，而且有这么多年立法的积累、司法的积累、学术的积累，所以完全有条件如期达成目标。

四是《民法通则》颁布三十多年以来的司法实践，积累了丰富的司法案例，最高人民法院也制定了很多司法解释。哪些是成功的经验，哪些可能是教训，现在都可以充分梳理总结。这次《民法总则》公布后，我听到一些评价，说《民法总则》很多条款写得很接地气，能解决问题。全国人大常委会法工委的领导也说，这次立法机关充分吸收了民商事审判实践经验，包括相关司法解释条款和一些经典案例的裁判规则。最高人民法院为配合民法典编纂，专门成立了民法典编纂工作研究小组，我们这个小组围绕《民法总则》主要制度，认真梳理了有关司法解释，搜集了大量典型案例，向全国人大常委会法工委提供。我们配合安排了全国人大常委会法工委到法院系统的多次调研和召开座谈会。研究小组召开了数十次会议，分专题讨论研究《民法总则》主要条款，形成简报三十多期，报告十多份，报送立法机关。对重要意见建议，周强院长亲自召开党组会议研究。此外，最高人民法院还应全国人大常委会法工委要求，抽调多名法官参加起草工作。因此可以说，民法典编纂有很好的司法实践基础。

石佳友：郭副主任总结得非常全面，也很到位。特别是您把制定《民法总则》的政治、经济、文化、法律背景放到整个民法典编纂的系统背景里面，视野就非常开阔了，能够观察得更深入；而且，刚才还说到时间问题，您一再强调积累的重要性，我非常同意！在有积累的情况下，其实时间本身确实不是问题：比如法国民法典，委员会的编纂时间其实也就是四个多月！但是，就像郭副主任讲的，因为此前有大量的积累作为基础，包括17—18世纪多玛、波蒂埃等人对罗马法的精深研究，大革命时期康巴塞雷斯等杰出法学家的多部高质量的草案等。所以，只要有积累，时间不是问题，这些积累包括此前的立法、司法实践经验，当然也包括学术研究的成就，这些都是我们编纂法典的重要素材。

接下来我们有请王轶老师作为学术界的代表，谈谈《民法总则》跟以往民事立法相比的特别之处。

王轶：刚才石宏副主任提到2015年3月20日，全国人大常委会法工委李适时主任宣布：从今天开始民法典的编纂工作就正式启动了。在那次会议上我注意到专门邀请了曾经担任全国人大法律委员会主任的胡康生同志。他回忆起《民法通则》起草的过程时说学术界、实务界和立法机关三结合，推动重要民事法律的起草，被实践证明是一个成功的经验。他还特别提到，在《民法通则》提交全国人大审议的时候，还专门把四位著名的前辈民法学家请过来，在一个小的会议室里，就遇到的相关问题征询他们的意见，和他们进行讨论。这其中包括佟柔先生、魏振瀛先生、江平先生和王家福先生。所以那次会议给了我一个很深的印象，即不管是牵头单位还是参与单位，都对学术界的参与表达了希望和期待。其实，中国的知识分子，就像王利明老师在他前段时间的一篇随笔里写的那样：中国知识分子都是有家国情怀的。曾国藩所言“学求其于世有济，事行乎此心所安”给我留下很深的印象，他放在前面的还是“学求其于世有济”。所以在民法典的编纂工作启动之后，整个学术界的确是发扬了这种家国情怀，积极地投身其间。

中国法学会作为五家参与单位之一，于2015年4月14日，中国法学会党组成员、副会长张鸣起同志在中国人民大学明德法学楼的601学术报告厅，宣布了中国法学会党组“成立中国法学会民法典编纂项目领导小组”的决定，敦促大家积极投身到民法典编纂的工作中去。而且，在此之前中国法学会还委托由王利明老师主持，完成了《民法总则》的专家建议稿。

在4月14日的会议上，中国法学会民法典编纂项目领导小组成员对王利明老师主持完成的《民法总则》专家建议稿作了逐条讨论，提了很多意见，有不少意见还挺尖锐的。这个会议决定，根据讨论的情况尽快提出一个修改稿；会议同时形成一个决议，就是要尽快在中国法学会民法学研究会的官方网站——中国民商法律网上，把修改后的专家建议稿公布出来，面向法学界、法律实务界征求意见。2015年4月20日，专家建议稿公布了，在限定的范围里征求意见。尽管是一个限定的范围，但是从中国法学会杜林处长和我们研究会秘书处当时搜集的有关材料看，在一个月的时间内各种途径反馈的意见汇集起来一共有80多万字，说明法学界、法律界高度关注这个重要的立法活动。

2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组正式向全国人大常委会法工委递交了《民法总则》专家建议稿，而且据了解，专家建议稿不仅仅是这一份，陆续有不同的教学、研究部门的专家和学者递交，有的是学术团队，有的是学者个人，或者是递交完整的专家建议稿，或者是递交对具体规则设计的具体建议。我觉得这很好地体现在2015年3月20日会议上，作为民法典编纂牵头单位——全国人大常委会法工委所表达的要求和期望——学术界一定要积极参与。事实上，无论是民法室组织的研讨会议上，还是在常委会审议之后全民征求意见期间，学术界都是积极参与，踊跃地表达意见。

在《民法总则》审议通过之后，学术界继续以不同的方式来表达意见和建议，尽管《民法总则》已经出来了，但是民法典各分编的编纂工作还将继续。现在大家继续表达意见和建议是希望民法典编纂的第二步，即各分编的编纂工作走得更好、更稳，确保将来的确形成一部伟大的民法典。我记得，2004年王利明老师率团到海峡对岸的东吴大学参加海峡两岸民法典研讨会的时候，有一位在华人法学界非常有影响的学者——谢在全教授，在讨论大陆民法典制定的有关问题时，他很激动地站起来说了一段话，这个话我到今天都记得很清楚。老先生说希望大陆能够制定出来一部足以让所有中国人都感到骄傲的民法典。这句话令我们为之动容！所以学术界不论是以前还是今后，我相信所有人，都会抱着这样一种家国情怀继续投身到民法典的编纂中去。

石佳友：感谢王轶老师对法学研究界的参与作了很好的总结。前面各位老师谈到，这次制定《民法总则》的过程确实跟过去的民事立法不一样，包括科学立法、民主立法、开门立法，面向实践接地气等方面，这些都是宝贵经验。

接下来的第二个问题是请三位专家在第一个问题的基础上，简单总结这次制定《民法总则》留给我们的立法经验是什么，还是请石宏副主任先谈。

石宏：我简单总结一下。首先，刚才王轶老师说到一点，这次立法一直贯彻全国人大常委会法工委立法的优良传统，就是立法工作机构、实务部门、法学专家三者有机结合。这次民法典编纂过程中有一个特殊机制，就是由法工委全国人大常委会牵头，五家单位参与其中，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办是实务部门，这次制定《民法总则》极为重视实务部门的意见，大量实务经验来自这三家。中国法学会、中国社会科学院代表专家学者最早提交了专家建议稿和意见，我们逐条进行研究。这一立法传统在今后还会发挥很重要的作用。

第二，编纂民法典包括制定《民法总则》特别要注意处理好继承和创新之间的关系。当然不能为了继承而抱陈守旧，也不能为了创新而创新，所以这个关系一定要处理好。这次编纂民法典跟很多国家编纂民法典不完全一样，因为我国从改革开放以来已制定大量的民商事法律，根据统计，现在已经有三十多部民商事法律。从实践来看，这三十多部民商事法律大部分都是有效可行的。所以这次编纂绝不是另起炉灶，不是推倒重来，而是要对以前的民商事立法进行有效的继承。

继承并不是要抱陈守旧，更不是把以前不适合的东西拿过来。因为时代在发展，不少理论与实务专家也提出很多新的观点和看法，我们编纂民法典还要针对新的情况、新的问题，作出有针对性的规定；同时把不合适的条文删掉，要注意逻辑体系的问题，删繁就简，有重复的地方进行删除。接下来分编就会面临这样的问题，比如合同编和《民法总则》的民事法律行为关系怎么处理，民事法律行为效力和合同效力的规定中一些条款有重复或者不一致，也要修改。

第三，要处理好本土化和外来性之间的关系。通过这次参与《民法总则》立法，我个人感受有几点“难”。其一就是民法理论性太强，正是因为它博大精深，学者们都有自己不同的观点，特别是民事立法理论研究更是“百花齐放、百家争鸣”。传统民法理论很多确实是从国外来的，包括体系框架、原理、概念等不少受潘德克顿体系或者罗马法体系影响。在立法当中，要注意外来性和本土化的有效结合。这次《民法总则》的体例框架中，民事权利、民事责任两章比较特殊，但恰恰对这两章一些学者有不同的观点。最终为什么仍然把它们作单章规定？这就是本土化的问题，特别是民事权利，1986年《民法通则》单独把它作为一章，在那个时代背景下很了不起。这次《民法总则》继承了《民法通则》的做法，这既体现了民法“权利法”的特征，表明对权利的尊重和重视，也是现实的需要，一来中国人权利观念的建立还不是很够，二来民众的权利保护意识也不是很强，三来就是现实生活中侵犯个人民事权利事件还是有不少。在这种背景之下，从宣示权利的角度讲，单章规定民事权利很有必要；从确认和保护权利的角度讲很有必要，告诉民众享有哪些权利；从为民法典各分编和民商事单行法以后作具体规定提供依据角度讲也很有必要。

民事责任单独成编也是这样，通过《民法通则》构建起来的民事权利、民事义务、民事责任这个具有中国特色的法律体系，经过三十年的实践发展，司法实务界和普通民众都是很认可的。比如，这次《民法总则》对法人的分类，学界也有不同意见。如果从逻辑和理论体系的完备上讲，学者们比较坚持的社团和财团划分标准是完备的。但是这种分类方式面临本土化以及如何和我国现有的法律体系有效融合的难题，特别是普通民众对这种社团法人和财团法人很难理解。在他们的观念中，财团是指公司，社团则恰恰理解为公益组织、社会团体。他们的理解和理论上完全是不一样的。所以这些条文的形成既是反复权衡、征求各方面意见的结果，也是本土化的结果。再如，《民法总则》还规定了一节“特别法人”，这也是完全用本土化方法解决本土性问题的特殊设计。

第四，感受比较深的就是法律理论和社会需求的关系问题，即回应社会需求和理论体系完美的关系问题。我个人认为，理论要严谨，但是理论一定是为现实服务的；任何一种理论脱离社会现实，是不具有长久价值的。立法既要传播民法的价值理念，也要解决社会现实问题。所以这次在《民法总则》的制定过程中，包括民法典分编的编纂，特别强调要坚持以问题为导向，要解决问题，如果不解决问题，司法实务部门就无法有效开展法律实施工作；同时，也要讲体系，讲法理。因此，这次制定《民法总则》，用大量条文回应社会现实和大众的关切，比如“监护”一章。从1986年《民法通则》制定以来，在社会现实中出现大量关于监护的问题亟须解决，所以这次立法花了大量的精力放在监护制度完善上。此外还有诉讼时效，《民法通则》对此规定得比较原则，最高人民法院制定了司法解释，这也是审判实践中出现的新问题。这次根据审判实践的需要，做了不少补充。所以在制定民法典分编的过程中，要处理好回应社会现实和法律体系完美之间的关系，当然这也是一个难题。

石佳友：总结得非常好！特别是您提到法律到底写给谁看的，这是非常值得研究、讨论的问题。我个人非常同意您说的，法律不能光说给法律专家，这其实就是我们所讲的“法律人文主义”，也是法律民主的表现：如果民众都不懂法律是什么，就像您说的，那他们怎么学法、怎么用法呢？包括您后面讲的法律的实用性价值，如果民众都看不懂，显然它的实践性价值要大打折扣！

郭副主任，请您也简要总结一下这次制定《民法总则》留给我们的经验是什么？

郭锋：这次《民法总则》颁布以后，获得各方面的好评，应该说这跟全国人大常委会法工委牵头组织工作有很大关系，在贯彻立法的科学化、民主化原则等方面做得比较好。具体经验可归纳为四点。

一是《民法总则》立法工作站位高。立法机关站位高，学界、实务界所提的一些建议条款具有高度和前瞻性。立法中，既讲民法又超越民法。从中央层面说，习近平总书记亲自召集常委会审议。全国人大常委会召集了四次大型座谈会，张德江委员长、李建国副委员长分别主持，发表讲话，参与讨论。一些关键条款，领导人亲自发表意见。比如第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。” 我记得当时最高人民法院主张要把这一条写进去，杜万华专委在汇报的时候，张德江委员长结合他的工作经历指出规定这条很有必要，针对当时的建议条款只是强调给予及时充分的补偿，张德江委员长指出“还得写上公平合理”。这一条可以说是由委员长亲自拍板的条款。可能有人会说这不是民法的问题，而是行政法的问题，但是补偿对财产所有人的民事权利保护非常重要。另外，在全国人大法律委、全国人大常委会法工委召集的历次审议会、座谈会上，乔晓阳主任、李适时主任对很多重大争议问题在集思广益的基础上拍板定案，展现了很高的政治智慧和专业素养。这说明，立法工作站位高，就能牢牢把握正确方向，解决很多争议问题，产生很多好的条款。

二是《民法总则》内容非常贴近、符合中国国情。民事立法当然要吸取西方大陆法系民法典的成功经验，这没有问题。但是我们说民法典是一个国家民族精神、民族文化的立法表达，是一个国家法治实践的集大成者。《民法总则》必须从中国特色社会主义的国情出发，反映和解决中国的现实问题。应该说《民法总则》在这方面是非常成功的。不但《民法总则》的体例结构具有我们自己的特色，如总则、民事权利、法人分类、民事责任的体例安排，而且一些条款如核心价值观、好人条款、保护英雄人格权、监护制度、农村集体经济组织法人地位、民事法律行为效力等，这些完全是根据我国国情来设计和规定的。

三是体现了民主立法的精神。刚才石宏副主任讲《民法总则》汇集了各方面的意见，我完全同意。《民法总则》的条款，可以说是听取了方方面面的意见和建议，可谓“海纳百川”。在立法过程中，不同的意见都能在内部展开充分讨论，进行比较、权衡、选择、定案。草案多次向全社会征求意见、向人大代表提前征求意见。2017年“两会”期间，在讨论草案过程中出现了不少不同意见，大家各抒己见，现场非常热烈。对于好的内容，主持会议的领导都充分给予肯定，基本上每一条的不同意见都能得到回应。所以这次的立法非常民主。立法机关讲究民主，是产生好的法律的前提。

四是《民法总则》立法注重讲法理、讲逻辑。民法典就是一个百科全书，每个人都能提意见，但是具体意见要具体分析，有的意见可能出发点是好的，而要上升到法律层面可能就有问题。甚至有的意见本身正确，但是可能条文放的位置经不起推敲。比如核心价值观一开始放在基本原则条款，后来大家觉得应该放在第1条更能突出其意义。因为它跟原则的功能确实有一些不相吻合的地方，把它作为立法宗旨来规定，还可以统率民法的各种原则，最后就妥善地得到很好的处理。又如，有的学者主张应当把国家政策作为法律渊源写入，基于法律逻辑、法律价值、司法适用等方面的理性分析，最后没有采纳。在征求意见过程中，对营利法人和非营利法人的划分，一些民办医院、民办学校的代言人提出较强的质疑。但从社会正义考虑，医院、学校要么是营利的，要么是非营利的，可以在法律上作出区分。而不能利用非营利牌子又搞着营利的事来逃避国家税收，进行盈余分配，甚至搞假慈善，这些情况就是要通过《民法总则》的法人分类予以规范。所以在立法中，也不能盲目从众，还得讲法理、讲逻辑，才能写出高质量的法条。

石佳友：谢谢郭副主任！海纳百川、百科全书的“双百”总结也非常到位！接下来请王轶老师谈谈《民法总则》立法经验的启示。

王轶：从一个学者的角度看，的确可以发现今天中国民法学的研究很繁荣，有不同受教育背景的讨论者都参与到民法学的教学和研究中来。它的好处就是思想活跃，但我们面对的一个挑战是，怎么在学术讨论中寻找、凝聚，然后形成最低限度的学术共识？如果不能够形成这样一个最低限度的学术共识，即使是学界面对相同的问题，不要说在讨论过程中进行有效讨论从而形成一个新的学术共识，就连讨论者彼此之间达成相互理解都不大可能。所以对中国的民法学界来讲，我觉得，如何在民法典编纂的过程中找到最低限度的学术共识，对于民法典编纂工作完成以后，能够建构对中国民法典具有解释力的理论体系和学术体系是至关重要的。

石佳友：王轶老师谈得非常好！以法典编纂为契机来寻求和凝聚学术界的共识，这个确实非常有意义。第三个问题我们在前面其实已经谈到了，《民法总则》出台后亮点非常多，而且关注度非常高，前段时间从新媒体到传统媒体，都作了大量的总结，专家纷纷解读。

请三位嘉宾从你们各自的角度简要谈谈《民法总则》最重要的创新亮点是什么，最有成就的东西是哪些？

石宏：《民法总则》出来以后，社会各界从不同的角度归纳其创新和亮点。我个人认为，亮点主要有四个大的方面。

第一个亮点是，体现了对人的关怀，强调了对民事权利的保护。这个从立法宗旨开始可以说是贯穿始终的。比如把对民事权益的保护从草案规定的第9条挪到第3条，虽只是条文顺序的变化，但是强调了一种保护权利的价值理念。当然具体内容就更多了，例如，从胎儿利益的保护、监护制度的完善，到民事权利单章规定，再到诉讼时效制度里的普通诉讼延长，包括未成年人受到性侵后的诉讼时效的特殊起算点的规定，通篇都体现对人的保护。现代民法一定要强调对人的尊重、对人的保护，《民法总则》从它的体系架构和具体内容来讲，都充分体现这一点。

第二个亮点是，注重对社会主义核心价值观的弘扬。首先，我们说社会主义核心价值观不是很空泛的政治概念，它有很多具体内容在里面，很多内容和我们民法的精神是契合的，是相通的。比如社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法治、诚信、友善，都和民法的传统基本原则相契合。讲到这个问题，实际上也涉及法律和道德之间的关系，二者是相辅相成的，中央文件里有一句话讲得很到位：法律要靠道德来滋养，道德要靠法律来促进。《民法总则》从条文设计上使这一点得到很好的体现：一是把社会主义核心价值观的弘扬放在立法宗旨里，这也避免了法院在审判当中面临适用的问题；二是自愿原则、公平原则、诚信原则、守法原则，都是核心价值观的体现；三是从有些具体条文的设计上讲，监护制度的第26条，实际是对中国传统家庭责任的强调，第184条、第185条关于好人条款和英烈的保护问题的规定，也是核心价值观的具体体现。

第三个亮点是，体现鲜明的时代特征。李建国副委员长所作的草案说明专门强调一点，即民法典一定要强调体现鲜明的时代特征。在《民法总则》条文中也有很多的体现，包括绿色原则、对网络虚拟财产和数据的保护、对个人信息的保护等，实际上也是对时代特征的重要回应。

第四个亮点是，体现鲜明的中国特色，实际上就是本土化的问题，比如特别法人的设立中，对农村承包经营和个体工商户民事主体制度的保留，因为全国个体工商户有5900多万户，农村承包经营户有2.3亿户，这么庞大的群体，如果要把“两户”制度拿掉，是不切合实际的，社会也是难以接受的，更不利于发展生产力和解决就业。

郭锋：学界、立法和司法部门，对一部具有好的品质的法典的评价，应该是共同的，所以我同意石宏副主任的一些评价。同时，在参与立法工作过程中，我也在不断总结和思考《民法总则》乃至未来的民法典，它的时代精神和中国特色应该是什么，我一直在进行理念上的思考和梳理。我有一篇评论《民法总则》的文章，已经在《财经法学》2017年第3期上发表，题目是《〈民法总则〉的时代精神和特色》。

《民法总则》的创新体现在很多方面，我个人的看法，第一是基本原则部分确立了绿色原则。绿色原则反映了民法对环境、对人与自然和谐相处关系的积极回应。在国外，一些国际组织有关条约中写了可持续发展，有的国家的民法典规定了保护环境生态的内容。但在中国民事立法里，除了环境专门法以外，《民法总则》首次把它作为基本原则提出来。我们认为，一个现代化的民法典必须要回应老百姓广泛关注的环境权问题，包括环境人身权益、财产利益。现在不只是说要吃饱穿好，还要有自尊，如果连基本的环境安全都不能保证，民法都不去关注，还能叫民法吗？多年来，司法机关已经累积了很多保护环境的司法经验和案例，民事司法解释就出了两个：一个是环境公益诉讼，另一个是关于环境侵权民事责任。法院已经审理了大量这样的案件，为绿色原则奠定了坚实的司法基础。我认为不能机械地理解民法的基本原则。有的人说民法基本原则就是在每个民事活动当中，每一个民事主体都应该去遵循的原则。但是我说应该再把它上升一下，有的原则是宣誓性的、弘扬性的。基本原则是中国立法的创造，民法学者对基本原则功能的定位，应该不断进行完善。绿色原则是对环境权的重视，是对美丽中国建设的民法支持，它在价值层面的意义更加重要。绿色原则适应了可持续发展理念支配的“现代人类中心主义”的环境伦理观，为在民事活动中正确处理人与环境的关系提供了原则指引和制度框架，为利用私益或公益诉讼制度、民事责任制度依法制裁破坏生态环境的行为奠定了法律基础。

第二是很好地体现了以人为中心的发展理念。自然人是重要的民事主体，享有人身权和财产权等民事权利。但在《民法通则》中，人身权被置于财产权之后规定，且内涵规定太过简略。《民法总则》在开篇之章“基本规定”第3条就强调，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。在“民事权利”一章把人身权条款前置，并明确规定：自然人的人身自由、人格尊严受法律保护；自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。这说明我们试图通过《民法总则》对人的权利的保护，建立一个以人为中心的现代私法制度。我们对人身关系和财产关系进行正本清源，重视人的人身权利，人身关系高于财产关系。《民法总则》第一次承认胎儿的民事权利能力，明确提出胎儿在遗产继承方面是有权利能力的。再如公民死亡以后的名誉权，特别是英雄死后的名誉权保护，都反映了民法对人的关怀。再说监护制度，我们建立的是一个以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底的制度，《民法通则》监护只有六条，《民法总则》扩展到十四条，设立成年人监护制度、意定监护制度，取消精神病人概念等，这些都充分体现出对人的尊重。

第三是把民法从传统权利本位向权利义务责任相适应的观念转变。在立法中最高人民法院提出，应该把权利义务责任相适应作为一项基本原则，后来按这一意见写入了草案基本原则部分，但到最后全国人大法律委审议时，出现了分歧，就把有关表述放在了民事权利部分。立法就是形成共识，不同的观点最后由全国人大代表审议提出意见，法律委员会进行文字处理，由大会主席团或常委会决定，大会审议通过，这也是正常的立法程序。尽管权利义务责任相适应没有放在基本原则，但它最终体现在民事权利有关条款中，可以说也是作为民事权利行使的一个基本原则。我们说民法是公民权利保障书，《法国民法典》就是突出对人权和财产权的保护，巩固资产阶级革命、人权革命的成果，这是非常重要的。但是到20世纪初以后，随着现代公民社会的建立，对公共秩序、公共利益的重视，各国法律在强调财产权的同时，均要求公民要有相当的义务观念、责任观念。特别是在我国目前社会转轨时期，部分社会成员只强调自己的权利，而不重视义务，甚至逃避责任。从政府官员到普通老百姓，有相当一部分人都存在这样的观念，缺少义务观、责任观。所以，十八届四中全会《决定》专门有一部分要求在全社会培养全民的法治观念，进行全民法治教育。 因此，我觉得“民事权利”这一章写得特别好，设定了民事权利行使的若干规则，第131条要求民事主体在行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务；第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。这就表明，当事人在行使权利、履行义务时，必须实现个人利益、他人利益及社会公共利益的平衡。民事主体在享有权利、履行义务时，必须对自己的违法、违约行为承担责任，凡是在民事活动中破坏公共秩序、侵犯社会公益、违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的，应当受到民事法律的制裁。因此，权利不能滥用的规则，行使权利的同时要注重承担义务的规则，再加上民事责任中的一些规则，就是要形成完整的民事权利行使规则体系，从而进一步奠定建立社会秩序的法治基础。

第四是适应“互联网+”的时代个人权利保障需要，规定个人信息、数据、网络虚拟财产受民法保护。制定《民法通则》的时候还没有互联网，而现在人们有很多信息是通过互联网来进行固定和传播的，甚至实现自己的利益。信息资源是人类社会信息活动中产生和积累的以信息为核心的具有使用价值和交换价值的物，已经成为新的民事权利客体。大数据收集和运用能够产生巨大的社会经济效益，同时也使个人的身份信息、遗传基因信息、财产信息和其他相关信息保护面临极大挑战。信息资料被非法利用，不仅给个人造成财产损失，还带来了严重的人身安全隐患。将互联网时代的个人信息纳入民事权利保护范围，既有利于促进大数据开发和利用，也有利于保护个人信息权利，对遏制目前普遍存在的侵犯个人信息的违法行为具有重要现实意义。《民法总则》的相关规定为个人信息受侵犯时的权利救济提供了法律依据。当然目前关于信息权的性质有争论，是人身权还是财产权，或者隐私权？先把它写进去作为一种民事权利，把这一权利的客体保护起来，便于法院裁判案件。此外还有虚拟财产保障条款。网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。网络虚拟财产虽然以数据形式存在于特定空间，但由于其具有一定价值，满足人们的需求，具有合法性，能够为人所掌控，属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产，故而其具有财产利益的属性。

今后在处理这方面的纠纷或者权益保护时，就有了明确依据。这一条款写出来以后，对互联网整个行业的发展会起到很重要的规范作用。

石佳友：郭副主任总结的这四点都是时代特色，以人为本或者以人为中心是特别突出的一点，有学者统计过，在《民法总则》的206条规定中，涉及主体“人”的条文占90多条，将近一半！所以说《民法总则》是一部人的权利法，确实是有道理的。关于这一创新特色，请王轶老师从学者的角度来谈谈。

王轶：我从法学研究者和法学老师的角度谈一下。海峡对岸著名的苏永钦先生曾经在一篇文章中提到，宪法反映的是一个国家的良心，民法体现的是一个国家的智慧。我想在苏老师所说的这个论断的基础上稍微作一点修正：民法既体现一个国家的良心，又反映一个民族的智慧。

我在一篇讨论民法典立法哲学的短文里曾经表达过这个想法，认为民法典最能体现一个国家的胸怀和眼光，这个胸怀和眼光严格来讲主要是政治领导人的；它最能体现一个民族的智慧和境界。从这个意义上我们再来看《民法总则》到底有什么创新、有什么亮点。应该说从鸦片战争特别是甲午战争以后，大概一百多年的时间里，中国人一直都在怀疑一个问题，就是我们自己有没有能力来回答中国人所面临的一系列基本问题？这些基本问题包括我们对人的定位和对人的期待问题，我们对人和人之间关系的看法问题，我们对人和家庭之间关系的看法问题，我们对人与社会之间关系的看法问题，我们对人与国家之间关系的看法问题，我们对人与超国家组织之间关系的看法问题，我们对人与自然之间关系的看法问题，等等。在长达上百年的时间里我们始终怀疑自己有没有能力去回答这些问题，因为这些问题通常都要通过民法典作出相应的回答。

所以，有人说在成文法的法律传统里面，民法典就是一个民族的精神密码，一个人读了它的民法典，大概就能了解这个民族的秘密，最隐秘的那个想法究竟是什么。我觉得这次《民法总则》最大的意义就是，一百多年之后，我们有信心、有能力去回答这些基本的问题，而且是站在中国人的立场上去回答这些基本的问题。同时，在这样的背景下，我们也能够以非常平和的心态去对待其他国家和地区以往在这个领域里生活经验的问题。因此，现在的学术论文中很少看到我在读书时候的那种写法：罗马法怎么样，德国民法怎么样，法国民法怎么样，日本民法怎么样，中国民法也应该怎么样，这种讨论方法很少见到了，也不再被认为是一种具有论证效力的论述了。我们只会说域外有那么一群人，他们在这个领域中有那么一种生活经验，但这种生活经验是不是我们中国人应当接受的生活经验？只有站在中国人的立场上，从中国人分享的共识出发，我们才能够作出回答和判断。这是我最看重《民法总则》的创新、亮点和它的历史意义。

石佳友：王轶老师站在“人”的高度给出了他的解读，跟前面两位主任的观点也正好构成呼应。两位主任都讲得很仔细，《民法总则》和民法典一定要面对中国社会的实际问题，一定是为中国社会转型来促进它的服务，这是中国民法典的合法性所在。这一点上几位老师谈得都非常深刻，我也十分赞同。

二、《民法总则》最终版本的遗憾及重点条款解读

石佳友：刚才老师们也都讲到，大家对《民法总则》寄予了很多期望，立法的过程本身也是开明立法、民主立法，而且非常尊重、包容各方面的意见，集中了立法部门、司法部门、法学研究领域很多人的智慧。从这个角度来讲，为了更好贯彻实施《民法总则》，我们把一些具体条文提出来，可能实践中大家有不同的理解，希望老师们能答疑解惑。

这些问题主要包括三个方面：一是从个人作为研究专家、立法专家、司法专家的角度看，最后的文本跟我们的期望有没有差距，有没有什么遗憾？二是怎么看待一些争议条文。三是关于立法技术问题。请王轶老师先来谈。

王轶：这是涉及对《民法总则》的评价问题，要评价《民法总则》有三个前提必须事先说明。第一，在2017年3月17日《民法总则》审议通过后的座谈会上，王利明老师说的一段话我是很认同的。他说我们每个人心目中都有一个理想的《民法总则》版本，每个人心目中都有一个理想的民法典的版本。已经审议通过的《民法总则》，包括将来形成的民法典，可能不是我们每一个人心目中最理想的那个版本，但是能够保留到《民法总则》文本中，包括保留到将来民法典文本中的，就是刚才石宏副主任和郭锋副主任提到的，它一定是重叠共识。从这个意义上来讲，我们任何一个人特别是法律人，当然得尊重有权机关所作出的这种有权的决断，这是首先应该有的一个立场和态度。

第二，崔建远老师在一次关于《民法总则》的报告中提到“即使有些法条起草得不尽如人意”，“解释的人要把立法在这一方面表现不如人意的地方给补上，不然法治就不能进步。”根据我的理解，崔老师想表达的意思是说，没有能力不足的立法者，只有能力不足的解释者。用我喜欢的话来讲，对于一个民事制定法的文本包括《民法总则》，我们在进行法律解释的时候，必须秉承最大善意原则。你必须要把这个立法机关假定成为是已经预见到各种类型应当由法律所协调的利益冲突，并且已经尽其所能去寻找最好解决方案的立法机关，你必须要有这样一个假定；然后解释者要尽其所能地面对一个民事制定法的文本，找到具体纠纷处理的最妥贴的解决方案。这是第二个基本立场和态度。

第三，作为一个法学研究者来讲，能对《民法总则》评价什么？就像石宏副主任和郭锋副主任提到的，整个民法典的编纂，本身是一个重大的政治决断；而且从比较法上来看，没有政治决断是不可能有民法典的，哪个国家和地区都是如此。如果把一部好的《民法总则》比喻成我们期待它在马路上跑得很快的汽车，那最理想的汽车是什么？第一是做得好看，第二是操作系统非常实用和简单，当然最重要的第三个就是发动机得厉害，发动机得好。满足这三个条件，这是我们希望在马路上跑的汽车最理想的一种状态。对于法学研究者来讲，我们对《民法总则》进行评价，大概也包括几个方面。

首先是跟发动机有关系，因为对《民法总则》来讲最核心的是，表达了什么样的价值取向，面对冲突的利益关系采用了什么样的协调策略，表达了什么样的价值判断结论。刚才石宏副主任很委婉地提到，《民法总则》审议通过之后，学界是有不同声音的，尽管大家对它的历史地位都是高度认同的。我注意到，包括年轻的老师、资深的学者在发言和讨论的过程中表达了很激烈的意见，但是我又看了看，大多数不是指向价值取向和价值判断的，那就说明大家对《民法总则》所表达出来的价值取向和价值判断，总体来讲都还是持比较肯定和认同态度的，这大概跟刚才石宏副主任和郭锋副主任的总结，即到底《民法总则》有哪些创新和亮点有关系。我们的确在21世纪的第二个十年，站在中国人的立场上，很好地表达了我们的价值取向，作出了符合大多数中国人所分享的价值共识的价值判断结论。

就价值取向和价值判断结论来讲，法学研究者能评价什么呢？一个是已经有足够价值共识的，有没有在《民法总则》文本上把这个价值共识体现出来，或者以价值取向宣示，或者以具体价值判断结论的方式，把它给体现出来？这是一个方面。另一个是对于已经有足够价值共识的，那么在作具体价值判断结论的时候，价值评价有没有出现矛盾、不自洽的地方？这是法学研究者对于价值取向和价值判断能够评价的。

如果说在这个领域上面有什么遗憾的话，我记得2017年3月8日下午跟石宏副主任和全国人大常委会法工委研究室梁鹰主任，一起在央视参加活动的时候，王利明老师特意嘱托我请教两位立法机关的同志一个问题，他关心的是《民法总则》草案三审稿的第155条，当时王老师说最新的待审稿中怎么这个条文没有了？当时石宏副主任给我作了很好的解释，后来我汇报给王利明老师，请他不要太担心。根据我自己的认识，现在《民法总则》第153条，特别是第1款，跟《民法总则》草案三审稿第155条前段，包括跟《合同法》第52条第5项，最高人民法院在《合同法》第二批司法解释的第14条，以及外商投资企业纠纷第一批司法解释第1条、第6条，尤其是第1条第2款和第6条第2款，我感觉表达的价值判断结论不完全一致。当然，我相信背后肯定有很多故事。这里可能就会涉及，已经有足够价值共识的，它所支撑的价值判断结论，我们在什么情况下能够作出相应的改变和调整，我觉得这是值得去考虑的问题。

另外， 2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组《民法总则》专家建议稿里面，关于不适用诉讼时效的请求权类型，有一种类型相当于现在第196条第2项 ，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效。这个在讨论的过程当中，中国法学会民法典编纂项目领导小组成员有一个重要的共识，即登记的物权人请求返还财产的请求权，权利人长期不行使，不产生保护不特定第三人信赖利益的必要，所以这种类型的请求权不适用诉讼时效。这里就会有一个问题，没有在登记簿上记载为是物权人的权利人，如果其请求返还财产的请求权长期不行使，其实会产生保护不特定第三人信赖利益的必要。如此一来，我们在《民法总则》第196条第2项中把登记的不动产物权和未登记的不动产物权放在一起，一概规定返还财产的请求权不适用诉讼时效，会不会有价值评价上不自洽的问题？这个还可以再进一步思考。所以从我的角度来讲，就价值取向和价值判断的融洽性问题，是值得深入讨论的。

然后我们说车不只是发动机得好，操作系统还应该很简便、非常好用，这也很重要。对于《民法总则》来讲，它采用的立法技术就很像是车的操作系统，因为立法技术的采用将来也可能会影响司法技术的运用。《民法总则》在立法技术上有哪些值得去考虑的问题？比如，刚才石宏副主任也提到法人的类型区分问题。目前为什么会作这样的类型区分？看《民法总则》第76条第2款、第87条第2款和第96条所列举的最后一个层级的法人类型的时候，我注意到立法机关还是在法人的类型区分上坚持了既不推倒重来，但也不是照单全收这样一种立法态度，对《民法通则》关于法人所作的类型区分，事实上也都保留下来了。但不同的是，《民法总则》创设了一个上一个层级的法人的类型区分。从立法技术的角度来讲，创设上一个层级的法人的类型区分，肯定有相应的立法目的，其中有一点就是减少法条的重复和繁琐，这样的话的确就会遇到一些困难。比如特别法人，想在这一节抽象概括出来对机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，这些类型法人都能够适用的法律规则，基本上是不可能的。也就是说，我们在采用某种立法技术的时候，可能有些目的能很好地实现，有些目的可能在实现的时候就会有困难，这大概相当于汽车的操作系统。

最后是它做得漂亮，到底是什么样的款式，这个就像《民法总则》中一些概念和术语的使用。石宏副主任和郭锋副主任可能都有印象，2015年9月14日、15日、16日，当时讨论8月18日民法室室内稿，复旦大学的刘士国老师和我个人，对究竟是用民事行为还是法律行为或者民事法律行为，表达过我们的意见和想法。实事求是地讲，我到今天都不觉得有足够充分且正当的理由必须用“民事法律行为”来指称以意思表示为核心的表示行为。中国的古人荀子在谈名和实的关系时说过一句话，“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜”。他的意思是说，语言的使用不是真假和对错的问题，语言的使用是由使用语言的习惯决定的，《民法通则》自1986年4月12日颁布到今天三十多年，我们已经形成了与此有关的语言使用习惯，是不是真的就必须要跟别人使用语言的习惯看齐，这个问题到今天我都觉得很难释怀，所以借这个机会正好也谈出来，我估计背后肯定也会有很多故事。

石佳友：我们总结也是为了下一步立法工作和法律适用做得更好，王轶老师开了一个非常好的头，他还讲到解释的“最大善意”原则，只有完整地精确理解法条的意思，才能做好解释，包括他所提到罗尔斯的“重叠共识”，我也借用罗氏的“反思性平衡”的理论。我记得石宏副主任曾经说过，做学术研究的目标是追求真理、求真务实；然而，立法的过程是凝聚共识、寻求最大公约数，我认为这非常正确。当然，既然要凝聚共识，某种意义上讲，也因为是各方的共识，这个共识不一定是每个人心目中所想的。有的时候，寻求共识的过程中是向下看齐（race to the bottom），而不是向上看齐（race to the top）。所以，从这个角度来讲，可能最后达到的共识跟每个人心目中的还是有差别的。请石宏副主任谈谈《民法总则》跟您心目中的理想有没有差距？

石宏：《民法总则》是民法典的开篇之作，其立法过程很难，第一点是各方期望值高，这个不用多说。

第二点，就是理论性太强，我前面简单提过，学者从不同的教育背景和角度出发，都提出自己心中的民法应该是怎么样的，就像一千个人眼里有一千个哈姆雷特一样，每个学者心目当中都有一部自己的民法典。学者的一个主要任务是求新求异，不能人云亦云，否则很难体现不出学术的价值。但立法不完全是这样的，立法是一个求同存异的过程，追求大家形成共识的那个真理。立法最终形成的结果，可能和每个学者心目中的版本不完全一样，但这个一定是社会形成共识的结果，一定是各方都能接受的，是最大公约数。

第三点就是实践性太强。我们讲法律制度是社会制度的一部分，法律是社会的一面镜子，它一定要回应社会问题，而对于社会问题老百姓最有发言权，他们生活在这个社会当中，每天都会接触一些民事关系、民事问题，他们从最朴素的民法观点提出自己的意见，这就是我们说的利益诉求的问题。而恰恰立法就是要平衡各方利益，解决利益诉求。这就要求在立法过程中要广泛听取意见，充分了解各方诉求。

第四点是政策性很强。民法典的编纂包括《民法总则》的制定，要把改革开放以来，中国共产党作为执政党所提出的一系列有利于保护民众利益的那些政策上升为法律，就是要通过立法程序把它们上升为国家意志。特别是十八大以来中央一系列文件中提出的不少政策涉及民事法律，比如十八届四中全会《决定》提出的公民权利保护法治化，2016年中央提出的关于完善产权保护制度等政策都是民事问题，《民法总则》在制定过程中要将这些政策用法条的方式固定下来。

正因为上述这些“难”，对立法提出很高的要求。解决这些“难”的关键就是科学立法、民主立法。从十二届全国人大五次会议表决的结果看，2782票赞成，得票率是98.3%，这是九届全国人大以来继《反分裂国家法》后赞成票率最高的一部法律。这表明三千多名全国人大代表对民法总则是满意的；从《民法总则》通过后社会各方面的反响来看，绝大多数民众和大多数学者是赞同的。 这充分说明《民法总则》体现了人民的意志和意愿，代表了广大人民群众的利益。

石佳友：谢谢石宏副主任！请问郭副主任，《民法总则》最后通过的文本跟您心目中的版本有什么差距或者有什么遗憾？

郭锋：因为社会是专业化分工，有不同的职能分工，所以从不同的角度说，“横看成岭侧成峰”。我也是学者出身，学者的使命是什么？是去构建完善一种理论，用这种理论去推动社会进步，最终也是为了建立完美的理想社会。学者可能永远要进行批判思维，只有在批判思维中才能发展出推动社会进步的理论、学说，这是学者的天职。因此，学者思维很多时候超越现实，要比现实超前十年、几十年，甚至几百年。立法机关也是一个民意机构，通过立法它要汇聚多数人的民意，把多数人的民意上升为国家意志，最后形成全社会普遍遵循的法律文本。因此它不能保证体现每一个人的意志，只能体现多数人的意志。司法机关通过解释法律、运用法律，通过裁判案件给法律修改完善提供素材、积累经验，再推动法律进一步发展。所以可以从不同角度来进行立法评价。

我个人觉得现在对尚未实施的《民法总则》进行评价，从司法角度来讲还太早，当然可以进行文本评价。我的看法是，第一，要以发展的眼光来看一部法律。任何一个国家的立法都是适应这个国家当时的社会发展阶段的。《民法总则》很好地体现了我们现在的发展阶段和国情。比如，《民法总则》将法人基本类型分为营利法人、非营利法人，开创了我国法人分类新模式。再如，农村集体经济组织，为什么把它放在特别法人里进行规定？这些都是经过多次内部的激烈争论。最高人民法院主张《民法总则》一定要确认农村集体经济组织的法律主体地位，符合条件的就按法人调整，不符合条件的作为什么样的主体存在，也得有一个说法。后来，中央农村工作委员会、农业部，还有全国人大农委，都发表意见支持。法工委采纳后，感到把它放在营利法人不妥，放在非营利法人也不妥，因为农村集体经济组织既有经济的职能，又有基层政权的职能，不能简单地说它就是营利性的，成员有特殊性，是农户，农民自己有宅基地，有房屋，又有承包地，并不完全都是农村集体经济的财产，能像法人股东那样承担责任吗？这就是中国农村土地所有制的特点所决定的。最后，立法机关发挥高超智慧，通过创设特别法人把它装进去了。农村集体经济组织依法取得法人资格，不符合条件的恐怕还得在法人之外“呆着”，下一步通过其他法律来解决。目前三权分置改革也在进行，中央有文件，需要由相应的行政法规、规章再进行完善。在民法典中的主体地位确立后，可以有机构代码，可以开户，可以交税，也可以进行民事活动，至少这些问题现在解决了。所以，有些条文如果从纯粹法人制度的角度来说不好理解，但它就是解决中国的现实问题。再如，《民法通则》制定的时候有联营，而《民法总则》又没有了，但是不能说当时联营写错了，它是适应当时社会状况的，只是现在不适应了，《民法总则》就没再写了。以前有关于合伙的条款，这次《民法总则》也不再写。所以我觉得一定要用发展眼光来评价这部法律。

第二，要从法律体系的角度来评价《民法总则》。我们对某一个条款的瑕疵，不能单就这个条款评价，而要站在整个民法的制度，甚至从总的原则到未来的分则来看，因为现在民法典还没有形成，在制定分则过程中大家都可以把建设性的意见提出来，一些不足可以通过分则来弥补。甚至现在认为是不足的，有可能会构成未来分则的亮点。比如人格权利规定，有的学者说规定太原则了，但这可能为人格权独立成编留下很大的空间，要辩证地看。正因为它原则，分则使它独立成编就理所当然，若它很具体了，分则就没必要了。《民法总则》有一些条款，包括第153条规定的强制性规范，吸收了《合同法》及其司法解释的合理成分，既将认定民事法律行为的依据限定为法律和行政法规的强制性规定，又以除外的形式对导致民事法律行为无效的法律和行政法规的强制性规定进一步加以限制，采用了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的表述。与它有关联的一些条款，实际上都涉及善意相对人的概念，没有用“第三人”的概念，重点都是在保护交易安全、保护善意相对人权益。立法上对交易关系的稳定、交易秩序的维护，对交易的法律预期跟以前相比在这些方面是不是更强化了？还是说有什么考虑？跟《公司法》《合同法》有关的条款怎么衔接？这都需要进行系统性分析。此外，民法是基本法，一切都要统一到《民法总则》总的规定的条款来，立法机关肯定是比较很多种方案后根据社会发展情况才作这样的安排。当然，如果经过论证，觉得可能确实某个条款还是有些不周延的地方，全国人大常委会法工委也表示，如果《民法总则》个别存在一些瑕疵，在2020年统一编纂时还可以“一揽子”解决。

第三，要从法律适用效果角度来评价。法律的生命力在于经验，而形成经验的关键在于实施。法律是要给司法机关用，给所有社会成员用的。所以某个条款有可能满足不了学者的理论需求，但是它可以满足现实生活需要，能解决问题，而且解决得很好，那就说明它是优点，不是缺点。所以，我们要以积极的心态去推动法律的完善和实施，关键是要把它落地，所以立法机关领导也强调，下一步比如最高人民法院要加紧清理制定司法解释，行政机关的法律法规要配套。

石佳友：郭副主任是长期从事理论研究的学者专家，现在又是资深法官，所以他总结得很深刻，包括提到发展的眼光、辩证的眼光，我都很同意。前面王轶老师讲得非常好的一点是，即使大家在讨论《民法总则》的时候有争议，但是其成就是毋庸置疑的，偶尔有一两个缺点，也是瑕不掩瑜。民法典工程第一块也是最重要的基石已经奠定下来！分则部分，其实单行法早就有了，现在就是怎么完善；当然，为了2020年完成民法典总装的目标，需要把分则制定好，从这个意义上讲，有一些争论和思索，也是十分有价值的！所以，我们需要对《民法总则》中一些大家存在不同认识的条文和制度，进行深入剖析。

譬如，郭副主任刚才讲到法人制度，它确实是《民法总则》最大的创新，相对《民法通则》来说几乎是“脱胎换骨”，当然原来的类型仍然被保留下来，只是基本分类已经不同。不过，《民法总则》中的特别法人从比较法的角度来看，似乎更多的是公法人，到底有无必要规定？另外，营利法人和非营利法人的基本分类，对营利法人的质疑小一点，争议集中在非营利法人。立法机关明确讲到坚持问题导向，非营利法人制度当然有明确的问题导向，就是要促进社会组织管理体制的改革。2016年3月《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）通过，其中，慈善组织包括基金会、社会团体、社会服务机构三大类非营利组织社会团体。其中的社会服务机构是一个新的法律范畴，替代了过去“民办非企业单位”的提法。2016年8月，民政部又发布了《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理条例》修订草案征求意见稿）。而中办和国办同期也印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，明确了针对不同类型的社会组织分别实行直接登记、主管单位前置审查等登记审查制度。

这些文件毫无疑问地都对《民法总则》中的非营利法人制度的起草产生了很重要的影响。当然，这也是可以探讨的问题。譬如，我们的社会组织管理尚在改革之中，还没有到成熟的地步，贸然把它写到未来的民法典里，会不会损害法典的稳定性和权威性？民法典以大篇幅来规定这些特别法上的制度，到底有无必要？另外，《民法总则》中关于非营利法人的分类，除了《慈善法》中基金会、社会团体和社会服务机构三类之外，又保留了事业单位这一类型，这是一个很重要的变化。对于基金会和社会服务机构，如以捐助财产设立，可取得捐助法人资格；而宗教活动场所如具备法人条件，也可取得捐助法人资格。非营利与营利的区分是一个复杂的问题，非营利的社会组织既可能出于公益目的，也可能出于维护会员利益的共益目的，形态比较复杂；譬如国外法律也允许某些非营利的协会从事一些经济活动并取得报酬。最近我有幸见到来大陆讲学的王泽鉴老师，王老师长期关注和研究祖国大陆的民法，他对大陆民法的了解远非一般人所能比；但是，他也坦诚地说：《民法总则》中的法人制度，他确实看不懂；因为这完全是大陆特色。我们的特色是不是太强了一些？

《民法总则》中还有一些条文也值得我们反思。比如关于个人信息权的第111条，这个条文当然意义重大，但不足之处是没有规定信息主体的同意权。另外，条文中使用“不得”，没有从肯定角度去说明他到底享有哪些具体的权利，这里是不是有些不足？

关于第153条，相较于之前的几个草案，包括最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法》司法解释（二）］第14条，应该说还是有差距的。其实无论是之前的草案还是司法解释都是想强调：违反强制性的禁止性规定并不当然无效，只有在违反效力性的禁止性规定的情况下才是无效的。但是，最后表现在《民法总则》第153条的行文上，反倒成了原则无效、例外有效。

第172条关于表见代理的规定，司法解释原来对表见代理有例外规定，在此前的三审稿里也有，把表见代理例外的几种情况列出来，最后《民法总则》的条文把例外情况给拿掉了，以后这些例外还能继续适用吗？

第184条所谓好人条款，对救助人采取了完全免责的原则，而最初的草案是写重大过失要负赔偿之责的，最后把这句删掉了，会不会导致在未来的实践中被滥用的问题？

第185条关于英烈人格利益保护，学者已经谈得比较多了；最重要的是，如何看待该条与民法的平等原则之间的关系？能不能扩张为死者人格利益保护的一般条款？

第196条关于诉讼时效，前面王轶老师讲的我也非常同意。应当登记而未登记的物权人，应受诉讼时效的约束，譬如，对不动产物权，《德国民法典》也有这样的规定。又如，对事实物权人，物权虽然是你的，但却登记在别人名下，如果你主张登记有错误应进行更正，请求权应该适用诉讼时效。但是，第196条第2款“登记的动产物权”不适用诉讼时效的措辞，意味所有未登记的动产物权都要适用诉讼时效，这就麻烦了：比如一幅画或家具借给朋友，三年一直没索要，之后就可能要不回来了？如果真是这样，这对老百姓的观念会带来很大的冲击！请老师们谈谈如何看待这样一些条文？

王轶：前面已经提到《民法总则》第196条，刚才石佳友教授又讲到出借物品适用诉讼时效的问题，就是怎么去作法律解释。从《民法总则》第188条第2款第一句来讲，知道或者应当知道不但是权利被侵害，而且还要知道或者应当知道义务人，三年的普通诉讼时效期间才开始计算。如果出借动产给别人，你没有问对方去要，还没有构成权利被侵害的状态，这时候普通诉讼时效期间不应该计算。你要了或者给对方一个还东西的期限，若是期限届满对方不还，这个时候知道或者应当知道权利被侵犯，时效即开始起算。所以怎么在法律层面作出一个跟人们的共识相吻合的解释结论出来是很重要的。其他问题就请两位来自立法、司法机构的专家来谈。

石宏：在法律通过之前，学者可以针对所有条文发表任何观点没有问题，但是一旦这个法律通过之后，无论是学者还是各界，为了便于民众守法用法，大家都要尽量从维护法律权威的角度来解释它，从法律体系的角度尽最大的善意来解释和理解法律。

刚才石佳友老师提的这些条文，我从第111条关于个人信息保护的问题开始。第一句话开宗明义，体现对权利的保护问题；第二句，是不是经过同意的问题。条文每一个字都有含义在里面，我们讲应当“依法取得”，它强调什么？商业领域的依法取得就是，信息获取方要经过信息主体同意；而政府机关获取信息的时候，可以按相关的法律法规依照职权取得，可能不走同意的程序。所以“依法”是有含义的。商业领域获取信息必须要征得信息主体同意，如何使用，也需要明确告知。后半句更多的是从规范的角度上讲，实际上是明确获取信息方的义务，而且不能违反这些义务。当然从权利人的角度讲，是加大对信息的保护，第111条确定一个大的原则，有关个人信息权的具体规则，如个人对信息的支配、修改、更正权、删除以及如何使用等具体权利内容，还可以在分则和单行法中进一步细化。

第153条有一个变化的过程。三审稿之前都是按照最高人民法院的司法解释，规定了违反法律、行政法规的效力性强制规定的无效。这是在《合同法》规定基础上往前进了一步，根据《合同法》，违反法律、行政法规强制性规定的无效，但司法解释认为不是所有违反强制性规定的行为都必须无效。所以最高人民法院在解释中区分了管理性强制规定和效力性强制规定，违反效力性规定的无效，违反管理性规定的可能无效，也可能有效，要根据具体情况来判断。当然在立法过程中对这个写法一直有不同的声音，比如如何理解效力性规定，大家见仁见智。第二，这个写法可能会引起误解，似乎管理性规定就可以违反。其实草案的本意是，法律、行政法规的强制性规定都不能违反，一旦违反，民事法律行为的效力要区分情形，违反效力性强制规定的无效；违反管理性强制规定的，不一定无效，但该承担行政责任、刑事责任的，就要承担。但是最后为了避免误解，同时又要鼓励交易，尽量使合同民事法律行为有效，因此对条文作了修改，在《合同法》基础上前进一步，对强制性规定作了一定限制。

王轶：我插一句。在现有法律的基础上可以增设一款，违反法律、行政法规非效力性强制性规定，并非无效，但是要依照法律、行政法规承担相应的法律责任。这样的话，就不会给人似乎鼓励他去违法违规的感觉，也是一个处理方法。

石宏：从善意的角度强调一点，要尽量维护交易的价值理念。同时，要考虑另一方面的意见，不要给人不好的立法导向似乎鼓励违法的印象。在坚守民法底线的同时要促进社会效果，现在第153条就想达到这个平衡。

第196条关于诉讼时效的适用范围，到底仅仅针对债权请求权还是包括物权请求权，实事求是地讲，国外的立法也不完全，《德国民法典》就没有区分。最终写法借鉴了专家学者的意见。第2项确实有变化，三审稿之前都是写“登记的动产物权的权利人请求返还财产”，诉讼时效的价值取向和最大特征是要维护交易安全，通过登记达到保护第三人目的，才能知道东西到底归谁，但为什么把不动产物权专门加进来？这是考虑到农村的很多宅基地房屋都没有登记。假设一对夫妻到外面打工，三年之内没有回来，邻居跑到他们家，把房门打开住进去，因此占有；三年之后这对夫妇才知道实情，房子要不回来了。这一是很不公平，对农民利益影响太大；二是社会效果也不好。因此，最后规定不动产的返还请求权不适用诉讼时效，实际上更多的是考虑农村房屋产权保护的问题。从理论角度上讲，还需要学者以最大的善意，把它从体系上进一步完善。

第184条的变化大家都知道，是突出的现实问题，因为现在做好人难。我们对国外的情况也作了一定了解，确实有两种立法例：一种是英美法系尽量免除救助人的责任，另一种是大陆法系尽量惩罚那些见死不救的人。前期草案稿均强调，如果救助人有重大过失的，要承担责任。但在现实的社会情况下，大多数人认为留了一个尾巴，让救助人有后顾之忧。从立法取向上讲，面对这种问题，为了鼓励大家见义勇为，消除救人者的后顾之忧，有时候矫枉要过正。我个人理解，对这一条的适用，要进行严格的限缩。一是一定是要自愿，如果救助人与受助人之间有义务关系存在，那不适用该规定。二是限于紧急救助的情况之下，比如救护车已到，已经开始抬人了，旁边一个人说去帮忙，冲上去把人从救护车上弄下来背着，那肯定不是救助。三是一定要排除恶意的行为，防止有些人借救助达到个人的恶意目的。第184条的规定从社会导向上来讲是很好的，至少要消除见义勇为者的后顾之忧，否则救之前畏手畏脚、提心吊胆，那真的是没人做好事，没人愿意救助了。从社会导向上来讲，现在这个写法社会是有共识的。

郭锋：关于非营利法人，《民法总则》第87条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”我认为并不是说它不能从事一些经济活动或者营利性的活动，只不过是有了收入以后，不能在它的出资人、设立人或者会员分配。根据《民办教育促进法》设立的营利性学校可以分，法人也是这样规定的。所以把这条规定进去，在现阶段至少可以规范两类非营利法人：一是以面向社会大众、满足不特定多数人目的的公益法人，如中国慈善总会、中国红十字会、环境保护协会、妇女儿童组织、各类基金会；二是其他一些为非营利目的成立的法人，如商会、行业协会、学会、俱乐部等。我觉得这条的积极意义在这里。

关于第196条中“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效的规定。《物权法》第34条规定了返还财产请求权这一物权请求权。一般而言，物权请求权不应适用诉讼时效制度，故返还财产请求权应不适用诉讼时效制度。登记具有公示力和公信力。只要登记簿上仍然显示动产的权属状况，就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态的可能，与占有人进行交易的第三人此时也没有信赖利益的保护问题，不会影响后续交易秩序的稳定，因此，登记的动产物权的权利人请求返还财产的，不适用诉讼时效的规定。最高人民法院当时的观点就是物权，连登记都不要，也不涉及动产或不动产。为什么不动产的物权不以登记为前提来排除适用时效？有过一个案子，有一家人买了一套房子，已经住了十几年，但一直没办房产证。开发商跟外面所谓的“善意第三人”勾结起来，把房子拿去抵押贷款，并且伪造了房产证，最后还不上银行贷款，银行就要强制执行，一审判决这家人搬出去，因为他们没办理登记，拿不出房产证，而对开发商与第三人恶意串通，又没有证据。司法实践中，要判断一个人是恶意的，往往很难有证据，既没有录音，也没有录像。所以后来上级法院纠正了一审判决。

王轶：没有认可他善意取得。

郭锋：对。别人都住了十多年，你让他搬出去就因为没有登记？我举这个例子，说明现实生活还是很复杂的。我个人觉得凡是物权都要保护。有的人还举例，一个杯子和一台车能比吗？我觉得就是能比，杯子再小也是我的，那是老祖宗传下来的，跟我是有感情的，也许它并不比一栋房子对我的意义小。

诉讼时效改为三年，我个人观点应该改为五年。为什么？国内学界对诉讼时效制度一开始就搞错了，通过这次参与编纂民法典，我们详细学习了法国、德国、瑞士、日本等民法典关于诉讼时效的条款，发现它们的普通诉讼时效全是长时效，有15年、20年。我们照搬前苏联，结果把普通时效定成两年，20年变成特殊时效。

有一个支撑短期普通时效的理论说，法律不保护躺在权利上睡觉的人。但另一方面，这种观点没有顾及时效短会对整个交易持续稳定造成很大的破坏作用。比如一些企业在多家银行贷了很多钱，由于淘汰落后产能工艺，一投资就亏了。如果要给它五年时间，第二年亏、第三年亏，就是遇到经济周期，到第四年还能缓过来。之前时效就两年，一到期弄不好银行要催收债权，一家银行催，另外的银行都跟着催，结果资金链完全断了，它就得加速破产。如果给它五年，遇到经济周期就过来了，就能清偿债权。未来我们建立了个人破产制度后，这样的情况会更加普遍。从司法角度看，为什么民商事案件2016年突破了2000多万件？相当一部分原因是两年时效造成的，这是一个根源。我个人意见是三年都短了，应该规定为五年，但三年也是一个进步。

再说《民法总则》第153条规定的强制性规范条款。我认为跟《合同法》与司法解释的条款基本上不矛盾，无非就是没有采取司法解释中效力性和管理性规定的分类。我觉得还是比较稳妥的，因为这种分类可能导致很多的争论，如果把它上升到法律会引起新的一些问题。这条规定基本延续了《合同法》第52条第5项和《合同法》司法解释（二）第14条的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，不过以除外的方式明确了不是所有法律和行政法规的强制性规定的违反都会导致合同无效，但没有吸纳最高人民法院在《合同法》司法解释（二）中提出的效力性强制规定和管理性强制规定概念。

将导致法律行为无效的法律形式限定为法律和行政法规意义重大。《民法通则》所讲的“违反法律法规”的民事行为无效，是在广义上使用法律概念，既包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也包括地方人大制定的地方性法规和地方政府制定的地方性规章，涵盖的范围非常宽泛。由此导致的结果就是民事主体在进行市场交易时很难确定所签订合同的效力，且为地方保护提供了合法施展的空间，不利于鼓励促进交易和全国统一大市场的形成。1999年制定《合同法》时就认识到了这个问题，在《合同法》中明确了认定合同无效的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，坚决地将地方性法规和行政规章排除在认定合同无效的依据之外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《合同法》司法解释（一）］第4条也作了明确规定。《合同法》及司法解释的规定及实施，对市场经济所要求的全国统一的大市场的形成，防止地方保护，鼓励和促进交易，最终促进经济和社会发展，做出了重大贡献。

按照《民法总则》的规定，不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民事法律行为都是无效民事法律行为。民事法律规范可分为强制性规范和任意性规范，而强制性规范又可分为强行性规范（应当如何）和禁止性规范（不得如何）。尽管《民法通则》在认定法律行为无效时没有采用这一区分，但认为违反任意性规范不会影响民事法律行为的效力已成学界通说和司法现实。但即使是强制性规范，也有法律效力层级上的区分，对其违反也不应当然导致法律行为无效。因此，合同法缩小了《民法通则》中引起法律行为无效的法律形式的范围，将导致合同无效的法律形式限定于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

但在司法实践中，即使将认定合同无效的依据限定为法律和行政法规的强制性规范，也仍然显得过于宽泛。司法解释虽然提出了效力性强制规范和管理性强制规范的概念，却没有对二者作出界定，也没有明确具体的区分标准。因此，司法解释出来后，学术界和司法界就二者的区分标准众说纷纭，未达成共识。

本条吸收了《合同法》及其司法解释的合理成分，既将认定民事法律行为的依据限定为法律和行政法规的强制性规定，又以除外的形式对导致民事法律行为无效的法律和行政法规的强制性规定进一步加以限制，采用了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的表述。这样表述虽然回避了如何界定效力性强制规范和管理性强制规范的麻烦，但问题依旧：在具体法律适用时，仍然需要对违反法律和行政法规的民事法律行为的效力作出判断和选择，何种情形可以认定有效，何种情形应当认定无效。本条中这些没有规定和解决的问题，需要在将来的司法实践中积累和总结经验，合适的时候通过修改立法或制定司法解释加以解决。

关于好人不担责的条款，后半句是最后一刻去掉的。根据我的了解，当时全国人大法律委讨论的时候，有的主张说救助者有故意或重大过失的，应当承担责任。提交到大会主席团的时候，主席团成员强烈提出反对最后这一句，主要担心本来是好人条款，要鼓励大家来救人，加上这一句以后，估计很多人看到后就不会去救人，反而会起到负面作用。这条在最后定案的时候，乔晓阳主任专门问杜万华专委：如果最高人民法院遇到恶意情况，能不能处理？杜专委说能处理，可以通过司法解释或案例指导来解决；而且，我们关于紧急救助的构成有四点意见，会对它的适应进行严格控制。一是行为人自愿，二是情事急迫，三是行为人为了防止损害的扩大，四是造成受助人损害而非第三人损害。所以我觉得这点不用担心，关键是向全社会传导一种正能量，大家要乐于助人。因为我们社会跟西方社会不一样。比如在美国，遇到坏人，教育你不要去管，打911报警电话就行了；而中国文化两千年传下来的优良习惯就是助人为乐、见义勇为、救死扶伤。

有的学者反对第185条，认为死者本来是受到平等保护的，为什么专门写这个英烈条款？我说死者和死者是不一样的，一个死者是跳到湖里救一个落水儿童死的，跟一个人躺在医院里被抢救时死了，谁对社会的贡献大？肯定是救落水儿童的死者贡献大。一个消防员灭火救人，结果楼垮下来把他压死了，跟一个人自己逃生死了能比吗？我们不说英雄，就说普通死者的名誉权，当然应该受到相应程度的保护，更不用说那些为国捐躯者，比如在战争中用胸膛堵枪口、头顶炸药包的英烈们了。他们的名誉权涉及公共利益，因为这些英雄事迹经过宣传教育进入课本，转化为民族精神、民族价值的一部分，一旦有人侵犯他们的权益也涉及侵犯公共利益，如果他们有亲属在，亲属可以提出来，如果亲属不在，以后一些公益组织、检察机关也可作为代表提起诉讼，进行民事权益维护。所以它是作为公共利益核心价值观来进行保护的，也是一种价值倡导。

王轶：这里还有一个“等”字，这个“等”应该是“等外等”？

郭锋：对。实际上我理解，有人的担心是怕侵犯言论自由，人民法院2016年关于涉及狼牙山五壮士的侵权案件判决，严格划分了合理合法的言论自由和故意造谣毁谤的言论，司法为此划出一条线，不会因此侵犯正常的言论自由，所以这个担心可以消除。如果确实有这方面的顾忌，我们还可以就既保护好宪法允许的言论自由，又保护好英雄人物的人格权，将二者平衡好。所以在全国人大法律委审议的会议上，我是旗帜鲜明地支持。我们在前期做了很多研究，我当时讲了两个例子，一是人民法院的判例，我认为已经做得很好。二是国外的资料，比如俄罗斯对卫国烈士有很多保护条款。另外，欧洲对“二战”英雄的保护，还有对宣传纳粹者的惩处，都是很严的，很多人不了解这方面的法律。所以我们保护民族英雄、保护历史，没有任何问题。当然还有人说怎么认定烈士、英雄，烈士名誉权是不是应该有专门的条款等，这些技术层面的问题都能解决。

三、《民法总则》的适用及分则编纂的前景展望

石佳友：下面，我们进入今天对谈的第三部分，谈谈《民法总则》适用的问题。立法机关已经表示，在《民法总则》生效之后《民法通则》会继续保留，未来将是“双法并行”的局面。但是，二者存在很多的不一致。譬如，《民法通则》有关于一年短期时效的规定，又如《民法通则》把政策作为法源；而《民法总则》都没有这些内容。这种情况下以何者为准？到底是按新法优于旧法而适用《民法总则》，还是按特别法优于普通法而适用《民法通则》？另外，未来关于《民法总则》的司法解释，预计会在什么时候出来？是按照《物权法》《合同法》的解释那样分别出台，还是像《民事诉讼法》司法解释那样，做成一个几百条的整体出台？

郭锋：我谈个人的看法。一个是关于《民法总则》和《民法通则》关系怎么处理，李建国副委员长提了一个总原则，即新法优于旧法的原则，二者规定不一致的，以《民法总则》的规定为准。当然，旧法有规定、新法没规定的，只要不违背《民法总则》的原则和精神，我认为可以继续适用《民法通则》；如果有冲突，要遵循《民法总则》。遇到有不一致的情况，应该以民法的原则和精神来进行衡量。应该说《民法通则》实施以来很多单行法规也都遇到类似问题，都得到了较好的处理和解决，所以我觉得理论上这个问题是清楚的。

关于普通诉讼时效，《民法总则》统一到三年了，而且从最有利于保护受害人的角度来说，我个人觉得应该按三年，当然还要看一件案件进入一审、二审、再审当时所适用的法律。关于特别法、普通法之说，这个提法是不是不准确？一般是说民法跟商法单行法以普通法与特别法类比还有些道理，如果拿来比《民法通则》和《民法总则》的关系，我觉得不适用。

关于政策问题，我们也讨论过，意见很明确。从性质来说，本来政策就具有不稳定性，而且效力性比较弱，公开性也不够，这是它本身的特点。再加上现在的法制环境发生了根本变化，法律、行政法规都比较健全了。还有好多地方性政策有地方利益在里面，又不能说只适用中央政策不适用地方政策，防止被一些地方行业滥用，行使地方保护、行业保护之实，有这种担心。

《民法总则》没有规定政策作为法源，并不意味着法官在判案的时候不考虑国家政策。司法实践中一定要考虑政策，因为在案件处理过程中遇到诸如经济适用房、限价房、限号、限购、环境污染保护等问题，都跟政策调控有密切关系，法官在裁判案子的时候，一定要吃透这些政策的精神与理念，而且要把这些体现在裁判文书的说理部分。但是判案子的时候，法官不能说根据政策来判案，而只能根据法律来判案。

石佳友：从我的角度看，政策虽然不再作为民法的形式性渊源，但它可以继续作为实质性的渊源，作为法官审判时的参考依据。

郭锋：对，我们也是这样处理的。另外，关于制定《民法总则》司法解释，我个人认为现在还不到时间。一是《民法总则》要到2017年10月1日才生效；二是《民法通则》也没废除；三是民法分编还没编出来。全国人大常委会法工委要求司法机关对一些司法解释进行研究、清理，我们肯定会积极开展，看现有的司法解释有哪些与《民法总则》规定不一致的，包括跟《民法通则》的关系。如果遇到一些案件，按最高人民法院以前的处理机制，可以通过一些变通方式比如会议纪要、个案指导答复或者发布通知等形式暂时处理过渡阶段的问题。当然，我们思想上要认识到，从现在到2020年民法典最终颁布的过渡阶段，不能因为没有相关司法解释而影响《民法总则》的实施，如果有确需指导案件办理的理解适用问题，也不排除先行制定相关司法解释条款。对现有的民事法律法规的司法解释，我们会进一步研究加强清理。至于民法典的司法解释是合成一个整体还是分编分步骤进行？这也需要进行研究。我个人认为，这么一部鸿篇巨制的民法典实施，不可能靠一个司法解释全解决，如果有这样的司法解释，也得搞很多年，那就影响审判工作了。我个人建议还是按轻重缓急原则来，司法审判实践确实需要，而且法律规定比较原则的，最高人民法院在《立法法》赋予的司法解释权限范围内，针对进一步应用法律的问题作出解释；而且要征求全国人大常委会法工委的意见，接受备案审查，严格按照这个程序来进行。

石佳友：基于您刚才讲的，目前过渡阶段，第一是我们可以有多种方式面对审判需要，包括采取座谈会纪要、指导性案例、典型案例的方式也能解决问题。第二是加强研究，包括要抓紧清理一些跟《民法总则》相冲突的、过时的东西，加紧清理，加强研究。第三是对于单行法、司法解释已经比较完备的制度，要进行总结。这些都是非常重要的信号。

《民法总则》出台后，下一步重要工作是分则各编的制定，全国人大常委会法工委也一直在研究和酝酿筹划，2020年提出来的民法典将是一个包括总则和分则在内的完整法典。值得注意的是，《民法总则》已经包含相当多的分则条文，譬如民事权利一章，如关于物的概念、物的分类、物权的分类，包括物权法定原则，还有对于财产的动产、不动产征收征用等。那么，未来在分则中，这些条文还写吗？如果写，是完全重复地写，还是如何进行调整和整合？还有一个问题，《民法总则》确实蕴含了未来民法典的体例，未来是按民事权利来编排分则各编吗？债法总则还会设立吗？在分则的体例方面，各位有什么考虑？

石宏：我也谈下个人的观点，首先，关于分编和总则编条文的整合问题，民法典编纂，其中一个重要任务就是对条文进行整合。刚才主要是讲民事权利规定，其实民事权利每一个条规定无论是债权还是物权，都是重要条款的提取。这些提取的条文就为未来分编提供一些依据。我个人认为，接下来分编编纂当中，如果说《民法总则》已经有了规定，除非放在总则规定有问题，否则不要轻易动它；总则已有规定的，分编没有必要再规定，除非是作为具体的细化规定。

第二，关于债是否独立成编的问题。对这个问题有不同的意见。赞成的观点认为，从体系完美的角度上讲，有一个债编可以统摄所有关于债的规定。但是反对的声音也很大，一个理由是现在《合同法》的体例设计，跟其他国家的合同编不完全一样，它涵盖了债编的东西。另一个理由是未来民法典的编纂有一个很特殊的地方，即单独有一个侵权责任编，这也是世界各国民法典没有的东西。在合同编的大量内容已经可以涵摄大量总则内容，且单独有一个侵权责任的情况之下，债编规定从体例上讲、内容上讲到底还有多大意义？这两点理由都有一定道理，还需要进一步研究和征求意见。

关于分则和总则的协调问题，李建国副委员长已经说得很清楚，分则原则上讲都是对总则基本制度的具体化，要操作性更强一些，当然可能难度更大。毕竟原则性规定相对来说大家都能接受，但一旦具体化，意见就出来了，难度会更大。

石佳友：从比较法角度看，在相当程度上，合同法的一些示范法其实都蕴含债的一般原则，比如欧洲合同法原则，以及国际商事合同通则，以后者为例，其中包含了多数人之债、债的抵销和转让等制度。而且您刚才讲的非常对，可能通过一些技术处理来解决问题，所以，有债法总则当然好，没有债法总则的话，通过技术处理也能解决问题。我认为，债法总则有两个核心问题，一个是债的渊源问题，另一个就是多数人之债。《民法总则》对这两个问题已经都作了原则性规定，未来在合同法总则部分可以进一步细化。譬如，对于不当得利和无因管理，可以引入“准合同”的概念，置于合同法总则之中。所以，未来即便不设债法总则，问题也不一定特别大。合同法总则在相当程度上可代行债法总则的功能，而且我们还有强大的司法解释去补充，可以用的工具很多。

郭锋：我补充一下。关于民法典分则分几编，五编还是七编、八编，按照李建国副委员长的说法“等五编”，这个“等”权威的观点解释，是等外的意思，不是等内的意思。这五编是最重要的、最核心的。但是不是这五编之外其他不能研究呢？从来没有人否定，而且还是持开放的态度。比如最高人民法院内部的意见比较统一，我们主张八编制，希望人格权独立成编，知识产权独立成编，涉外民事关系法律适用独立成编。人格权独立成编的理由，包括杜万华专委、王利明教授在法工委会议上讲得很充分了。总则部分已经充分肯定了人身权、人格权，调整对象第一就是说人身关系，下面分编展开首先就应该是人格权编，后面才是财产各编，跟《法国民法典》就接近了。如果不这样处理，整个分编看起来就重视财产关系，不重视人身关系。构建以人为本的现代私法制度，就是要贯彻党中央以人民为中心的发展理念，反映人权事业这么多年来取得巨大进步。只靠宪法规定是不够的。当然刑法也是保护人权，它是从刑法角度保护，行政法是从行政法角度保护，民法也应该有，这样构成中国民法典的一大特色，在国际上也可以给我们增光添彩。当然在立法技术上，民法学界要拿出很好的条款就很重要了。

质疑知识产权独立成编的一个理由认为，知识产权有很多行政性的规定，而且相关管理部门已经有那么多专门法条。问题在于，我们现在实施知识产权强国战略，知识产权专利申请和研发能力投入已经超过美国，创新驱动发展主要就靠知识产权。一定要站在战略大局和创新型国家未来发展来看。哪怕民法典中写个一两百条出来，再把著作权、专利商标的具体内容写进行政法规都是可以的。

涉外民事关系独立成编理由也很充分。我国经济总量居于世界第二位，我国企业和公民与外国企业和公民之间发生的大量投资贸易与日俱增。随着我国“一带一路”重大战略决策的实施，将对开创我国全方位对外开放新格局、推动经济增长、促进和平发展产生现实而深远影响。民法典编纂应当将现有的涉外民事关系法律适用法修改编入，以基本法律形式回应经济全球化、对外开放和“一带一路”战略实施过程中中外市场主体的立法需求，为涉外民事关系法律适用提供法律制度供给，为我国法院依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，依法行使司法管辖权、裁判权，为中外市场主体提供及时有效的司法救济提供法律依据。

最后，建议亲属应当独立成编。民法所规范的社会关系包括财产法律关系和身份法律关系。亲属法属于身份法。我国传统民事立法不承认家庭的经济职能，进而否认亲属法属于民法组成部分，而用单行的婚姻法代替。改革开放以来，国家一方面重视发展社会主义市场经济，另一方面倡导中华民族优秀文化，促进家庭和谐，培养家庭美德，建设家庭文明。《民法通则》将亲属关系纳入民法范围，承认了民法对亲属关系的调整和家庭的经济职能。民法典编纂应当用亲属法取代婚姻法，既调整夫妻、父母子女及其他近亲属间的人身关系，又调整他们之间的财产关系。条款内容可以包括亲属、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女、收养、抚养、监护与看护等。

石佳友：感谢郭副主任！您补充得非常好，人格权是不是独立成编，我想民法学界有比较广泛的共识。郭副主任总结得很对，人格权编强烈的宣示意义本身就可以督促国家进一步尊重和保护人权；而且从实践角度来讲，这样一个强烈的宣示，确实有利于法官对具体的条文的解释和适用，有利于纠纷的解决。对这一点，大家应该是普遍赞同的。

最后，请各位专家每个人简要谈谈你们对未来中国民法典的期许。

王轶：民法典的编纂是2015年3月20日正式启动的，2015年是21世纪的第二个十年，也是新千年的第二个十年，所以我们有理由期待中国能够编纂一部伟大的民法典。但我们这部民法典的伟大之处，相较于《法国民法典》《德国民法典》这些具有世界性影响的法典来讲，我相信一定主要不是法律技术方面的，一定主要是中国人站在21世纪的第二个十年，站在新千年的第二个十年，我们回答了这个时代给我们提出的基本问题，表达了身处这个时代的人们分享的价值共识，作出了契合这个时代的价值判断结论。所以在这部民法典中，我们究竟将人文关怀的理念体现到什么样的程度，我们究竟对数据、网络虚拟财产这些21世纪才有的财产类型能够回应到什么样的程度，等等，这些是决定我们能不能够有一部伟大民法典最关键性的元素。

石宏：希望未来的民法典是一部具有中国特色、反映时代特征，也反映人民意志的21世纪的民法典。

郭锋：进一步凝聚各方面的力量和共识，在《民法总则》的基础上，继续把民法典各分编的工作做好，争取2020合体编纂的民法典真正成为继《法国民法典》《德国民法典》之后，引领或者代表21世纪而且反映中国特色社会主义基本国情、承前启后的一部民法典。民法典编纂的任务落到我们这一代政治家、法律家、法学家的肩上，要以高度的责任感、使命感，全身心投入，完成这一伟大立法工程，回应全国人民乃至于全世界对中国民法典的关注和期待，使其成为实现中华民族伟大复兴的中国梦的一个标志性成果。

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