抽象行政不作为的法律救济研究

2017-01-23张远照

知与行 2017年2期

关键词：规范性救济违法

张远照

(中共重庆市委党校法学教研部，重庆 400041)

·抽象行政行为研究专题·

抽象行政不作为的法律救济研究

张远照

(中共重庆市委党校法学教研部，重庆 400041)

近年来，“网络色情”“网络暴力”等公共事件频频出现，这显示在国家治理现代化过程中面临诸多挑战。在我国，对具体行政不作为的研究已有一段时间，但于抽象行政不作为的研究则几乎处于起步阶段。目前一部分专家学者开始对抽象行政不作为进行探索，但对于抽象行政不作为的概念界定、法律救济等仍需进一步研究。特别是在互联网高度发达的今天，行政执法领域从传统之实体领域向虚拟之现实公共领域转变，这无疑又增加了行政执法之难度。值得注意的是，在全面依法治国之背景下，我国之法治依然处于社会主义初级阶段，各种执法乱象依然存在，稍作总结，其主要有以下两大类：行政不作为和行政乱作为。尤其是在给付行政和服务行政越来越重要之今天，以抽象行政行为主导的各种立法显得尤为重要。但值得注意的是，违法抽象行政不作为之数量在我国出现逐年上升趋势，其危害不亚于任何其他行政行为。据此，对于抽象行政不作为的法律救济进行讨论具有现实意义和理论意义。

具体行政行为；行政不作为；抽象行政不作为；法律救济

近年来，“网络暴力”“网络色情”等影响公共利益的行政违法行为时有发生，之所以出现上述现象，除了公民不守法、社会监督弱化等原因外，行政主体的行政不作为是其主要根源。在互联网执法的时代背景下，以行政主体之执法对象是否特定以及是否影响到公共利益为标准，行政主体的行政不作为方式主要存在具体行政不作为和抽象行政不作为之分，相比于前者，后者具有很强的抽象性、隐蔽性、危害性、复杂性等特点，对于后者的规制难度更大。有鉴于此，于抽象行政不作为的规制是良法善治所需，是建设社会主义法治国家和法治政府建设的关键环节。

一、问题的提出

(一)抽象行政不作为的概念界定

何为抽象行政不作为，不同的学者有不同的看法。有学者认为，抽象行政不作为是指“行政主体及其工作人员在负有法定的制定规范性文件义务之情况下，其尚未履行抑或是超过一定期限后仍不履行之消极表现”[1]。有学者认为，所谓抽象行政不作为是指“具有行政规范性文件制定职责之机关尚未履行或迟延行使改职权且尚未及时修改或废止不具有适法性和适应性之规范性文件之不作为”[2]。也有学者认为，抽象政不作为是指“行政主体本负有对包括规范性文件在内之行政法规范履行适时的立、改、废职责，却迟迟不履行该职责，最终导致相对人抑或利害关系人权利义务受损之不作为”[3]。

从上述学者的定义可知，他们普遍一致认为：抽象行政不作为就是有规范制定权的机关不对相关规范进行立、改、废的活动，其实质就是相关行政主体未做出一定的抽象行政行为。笔者认为，抽象行政不作为主要是指具有行政规范文件制定权的行政主体不依法履行其规范性法律文件制定权的行为以及行政主体不履行相关法律、法规、规章等规定的行政职责并对不特定人的公共利益造成实际影响的行为。

1.抽象行政不作为的第一层含义是指具有规范性文件制定权的相关主体不依法制定行政规范性文件的行为，诸如不依法制定解释型规范性文件、指导性规范性文件、执行性规范性文件等行为。这里要强调的是：这里的抽象行政不作为不包含修改或废止等行为。其原因在于，修改、废止规范性文件等行为可以根据法理以及相关法律规范效力位阶冲突解决原理得以实现。

2.抽象行政不作为的第二层含义是指在有法律、法规、规章、规范性文件存在的前提下，行政主体不依相关法律、法规、规章、规范性文件进行行政执法或在行政相对人之外的第三人的申请下，不履行相关行政职责且对社会公共利益造成严重影响的行为。需要说明的是，此种抽象行政不作为表面看是一种具体行政行为，其实质是抽象行政不作为。原因在于：第一，此种行为不同于上述抽象行政不作为的第一层含义。前一层含义的前提是尚未存在相应的规范性文件，而后一层含义的前提是存在相应的规范性文件。第二，第二层含义上的抽象行政不作为是由不履行行政职责引起的，且对社会不特定相对人的利益和社会公共利益造成实质性损害。第三，第二层含义上的抽象行政不作为形成的实质性要件大致包括：在无利害关系第三人的申请或行政主体明知某种危害社会公共利益的违法行为存在，但却采取放任态度的行为。

(二)抽象行政不作为的特征

抽象行政不作为是抽象行政行为和行政不作为的结合形式，既有抽象行政行为的基本特征，同时又具有行政不作为的属性。其本身除具有行政行为的单方性、处分性、强制性、行政性、外部性的特点之外，其具有自身的特征：

抽象性。抽象性首先是指行政主体针对不特定人或事未制定具有反复适用效力的规范性法律文件，进而无法实现行政目的和影响不特定对象行政法上权益的行为。倘若相关主体没有履行这一义务,就构成抽象行政不作为。抽象性其次是指在上位法有规定或是相应的规范性法律文件有规定的基础上，行政主体接到无利害关系的第三人的举报、申请或是行政主体明知存在某类违法行为等情况下，却不依法做出处理的行为。如，公安机关在接到某小区存在卖淫嫖娼活动的报警后，不对该违法活动进行处罚或持放任态度的行政违法行为。

隐蔽性。隐蔽性是抽象行政不作为的又一大特点，其表现是：首先，基于抽象行政不作为的对象的不特定性及其影响的间接性,进而使得抽象行政不作为本身的隐蔽性及其危害的隐蔽性。其次，隐蔽性表现于行政主体行使行政职权的被动性与消极性。根据行政法理，行政权是一种积极的、连续性的以及能动的服务公益和对社会进行管理的职责。换言之，行政执法主体在接到相关违法活动的举报后或依职权发现违法活动后不进行相关执法活动以及其不制定相关规范文件以使得行政执法有法可依时，公民因很难参与其中将最终导致权利受损。再次，隐蔽性体现于行政主体执法的技术性与专业性。随着科技进步，行政执法所要求的技术性与专业性越来越高，这无疑把原本处于劣势地位之行政相对人排除在参与行列。诸如此种情形下，立法机关有时亦难及时立法对其进行规范，其最终结局是不仅损害了法治之权威，亦损害了民主之基础[1]。

公共性。与具体行政不作为相异，抽象行政不作为的对象是不特定的人或事，抽象行政不作为所保护的利益是公共利益。这足以表明它涉及的不是某一个特定人的利益，而是涉及众多不特定人的利益，抑或称之为公共利益。从最终之法律后果来说，公共利益必受其害。尤其是在互联网治理为主流的时代，倘若行政主体于网络执法过程中，于违法行为怠于管理抑或其不适时制定相应规范性文件以规范违法活动时，法律之生命即将殆尽，行政之根据亦将不存。这最终将导致网络公共空间紊乱、公共利益大受其害甚至危及整个国家或世界[2]232。

二、抽象行政不作为的救济困境

(一)欠缺立法规范

抽象行政不作为具有危害性、隐蔽性、公益性等特点，这就要求相应的立法规范对其进行规制。抽象行政不作为得到本质仍是行政行为，根据法理，有“权利必有救济”即当有规范性文件制定权的主体怠于行使其制定权或行政主体怠于执法时，公民的合法权益将会受到侵害或社会公益将会受到侵犯。这无疑要求依法行政必须实现“有法可依”，否则，行政主体的执法活动有“违法”或“不作为”之嫌。

针对行政违法行为，我国现行的立法主要有《宪法》《行政诉讼法》《行政复议法》《行政赔偿法》等，然而上述立法均没有对抽象行政不作为进行界定、规制或者纳入立法范围。以《宪法》为例，我国宪法规定全国人民代表大会常务委员会可以“撤销”国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令[4]；国务院可以“改变”或者“撤销”各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章和“改变”或者“撤销”地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令[5]；县级以上的地方各级人民政府有权“改变”和“撤销”所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定[6]。

当然，《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也有类似的规定。从上述法律条文看，我们很难找到抽象行政不作为的规范依据，上述立法仅针对“抽象行政行为”和“行政立法”行为做了规定。据此，行政抽象不作为立法仍处于立法空白状态。

(二)欠缺司法救济

司法是权利保障的最后一道防线，是公平正义的最后实现途径。无司法救济的权利只是一种法定权利或自然权利，只停留于法定状态或纸质文本的权利永远都是一纸空文。首先，就违法抽象行政不作为的救济而言，我国现行的《行政诉讼法》、《行政复议法》以及《国家赔偿法》仍显得力不从心。以新《行政诉讼法》的受案范围看，单独对抽象行政行为违法提起司法审查仍被拒之于法律的救济途径之外，《行政复议法》对此处理亦大同小异。其次，公益诉讼制度之不完善。目前，我国的公益诉讼受理范围主要限于环境行政执法领域以及消费者权益保护领域，提起公益诉讼的主体亦只限于特定的组织。这无疑增加了抽象行政违法不作为的救济难度。

(三)欠缺法律监督

无论是管理行政还是给付行政抑或服务行政，行政权力的扩大化在当今世界各国都是如此。当然，行政权膨胀化是与给付行政和福利国家相适应的即行政权的扩张是现代各国发展的必然需要。其实，行政权力就是一种必要的恶，其原因在于:

首先，行政权的扩张或多或少会侵犯公民的合法权益。针对此种情况，为了保护公民合法权益和社会公共利益，“控权”成了一种趋势。其次，行政权的“错位”异常明显。这里的“错位”是指行政主体行使职权时，应为却不为或不应为而为之。抽象行政不作为就是行政权错位的典型例证。试想，当“野鸡大学”“网络色情”等行为发生时，行政主体真的不知情吗？再次，行政权的本质决定了执法的难度。行政权力除具有单方性、处分性、强制性等特征外，其还具有专业性的特征。这就使得行政权蜕变为一种居高不下的管理性权利，行政相对人沦为行政权力的客体，其结果就是“管理—服从”式行政仍然居于上风，公民无法参与到行政决定做出过程中。据此，行政主体和相对人之间的关系呈现主从之分，这种不平等加剧了公民监督行政行为的难度，对违法抽象行政不作为的监督就是最佳例证。

三、抽象行政不作为的法律救济

(一)行政复议、行政诉讼与立法救济相结合

鉴于抽象行政不作为具有危害性、隐蔽性、间接性、抽象性以及专业性等特征，对抽象行政不作为的救济就显得尤为重要。目前针对研究抽象行政不作为的救济，已有一部分学者开始进行研究。有学者认为，抽象行政不作为可以纳入行政诉讼进行规范，其理由是，人民法院可以依据宪法相关条文，并可以在吸收、借鉴以及引进国外先进司法审查经验之基础上，使之与国内行政复议之经验相衔接以实现救济途径之本土化[7]。有学者认为，当社会公共利益以及社会秩序遭受行政不作为侵害时，公民可以在行政复议、立法途径、行政诉讼等多种途径中具有选择权以期实现权利救济[8]。有学者认为针对违法之抽象行政不作为，科学之立法救济、高效权威之司法救济和高效便民之行政救济是公民不可或缺之维权手段[9]。有学者在上述基础上做了进一步归纳，其认为针对抽象行政不作为之违法，“事前救济”和“事后救济”实属必要。当然，这里的“事前救济”类似于立法救济，行政救济和司法救济则被包含于“事后救济”之中[2]234。

笔者认为，上述学者提出的救济途径尽管名称不同，其实质都大致相同即针对抽象行政不作为违法，公民均可选择行政复议、行政诉讼或是立法救济。但换句话说，上述学者提出的救济途径仍不具有科学性，其原因在于：首先，他们大部分学者仅仅是对救济途径的一个简单列举，其并未对救济途径进行可行性分析。换言之，当立法救济、行政救济、司法救济手段并存时，谁更具有可操作性和合理性，他们并未进行严格区分，这实际上也增加了救济的难度和救济的成本。其次，都未将行政赔偿纳入其救济途径范围，这是不科学的。这种救济的欠科学性和救济体系的非完整性无疑将造成合法权益或社会公益保障的空洞性。诸如当行政主体在接到“野鸡大学”事件、“网络色情诈骗”事件举报后，倘若不采取相关行政处理行为且给行政相对人或无利害关系的第三人造成损害的，应该给予相应赔偿。

有鉴于此，笔者认为，在讨论抽象行政不作为救济途径时，应该具体情况具体分析。针对本文开篇提出的第一层含义上的抽象行政不作为违法，原则上采取立法救济和行政救济较为适宜。针对第二层含义上的抽象行政不作为违法，司法救济和行政赔偿救济更具合理性。其原因在于：

在我国，不存在西方国家所谓的“三权分立”理念，当出现上述第一层含义上的抽象行政不作为违法时，采用立法监督或是上下级行政机关间的监督是较为可取的。如此一来，既有利于立法机关、行政主体、司法机关间的分工与合作，又有利于法治的内部统一。立法机关、行政主体在处理第一层含义上的抽象不作为违法时，更具有专业性和可取性。相反，司法机关进行前述活动有“司法越位”之嫌或有违司法的“被动性”和“终局性”。

针对第二层含义上的抽象行政不作为违法，司法救济和赔偿救济显得尤为重要。司法救济是权益保障的最后一道防线，同时也是监督行政行为是否合法的最后一道防线。新《行政诉讼法》和《行政复议法》明显把单独提起的抽象行政行为违法排除于救济之外，亦即表明采取行政救济和行政复议解决抽象行政不作为违法是不科学的，有鉴于此，采取立法救济或违宪审查或许较为可取。

(二)完善行政公益诉讼制度

解决行政争议的主要救济途径是行政复议、行政诉讼和行政赔偿。但三者都未将单独提起的违法抽象行政行为纳入受案范围，具体而言:《行政复议法》和《行政诉讼法》目前都规定单独提起的违法抽象行政行为不可诉，《行政赔偿法》更是对违法抽象行政行为引起的赔偿只字不提。有鉴于此，赋予公民或法律规定的机关或有关组织提起行政公益诉讼的权利或许是解决违法抽象行政不作为的最佳进路，但我国行政公益诉讼的相关立法起步较晚；就目前法律规定的公益诉讼而言，其在种类、受案范围和提起主体上仍存在诸多缺陷，诸如公益诉讼的种类和受案范围仅限于环境保护和侵犯众多消费者权益等领域；提起主体也仅限于法律规定机关和有关组织即自然人未被赋予公益诉讼原告的资格。

笔者认为，鉴于上述情况，于违法抽象行政不作为的救济可以采取以下两种思想进路:

1.将违法抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围。其原因在于，行政主体在行政方面更具专业性和职业化，违法抽象行政不作为则具有隐蔽性、危害性等特征，前者正好是后者的最佳解决办法；基于行政主体上下级之间的关系，将违法抽象行政不作为纳入行政复议之中既有利于发挥上下级间的监督功能，同时亦是提高行政效率的最佳手段；其次，借《行政复议法》即将修改之际，可将违法抽象行政行为列入其受案范围；另外，行政主体在解决违法抽象不作为时拥有自由裁量权，这是立法机关和司法机关无法比拟的。

2.将违法抽象行政不作为纳入行政公益诉讼的受案范围中。在我国，基于司法具有被动性、非独立性和一定程度的非终局性，行政则具有主动性和扩张性；当立法出现诸如违法抽象行政不作为这样的立法空白时，从比较法视野看，赋予公民提起公益诉讼的权利是大势所趋，中国已加入《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，赋予公民公益诉讼的原告资格亦是践行公约的内容。

(三)完善行政司法解释体制

在我国，行政司法解释和指导性案例都是行政法的法源，前者是否属于成文法渊源或制定法渊源在我国学术界存在分歧；后者则明确界定为不成文法渊源。值得注意的是，不管二者是否属于制定法渊源，其对我国的法治实践无疑起着举足轻重的作用。我国现行的《行政诉讼法》明确规定，法院在进行司法审查时，依据法律和法规，参照规章，“援引”司法解释进行审查。据此，行政司法解释是有法律效力的，实践中，“援引”某种程度上亦就是“依据”。

(四)建立健全行政指导性案例

指导性案例是行政法的不成文法渊源，在法院对行政主体的行为进行司法解释时，其仅仅是参考的资料而已，但我们却不能忽视其现实中的影响力。依照行政法理，成文法具有概括性、稳定性、相对确定性、语言依赖性等特征，这就使得成文法欠缺灵活性、适应性以及滞后性，然而行政指导性案例所具有的灵活性、适应性和可操作性刚好弥补了行政法成文法渊源的不足，填补了制定法的立法空白。实践中，行政指导性案例尽管并非行政法的制定法渊源，但却起着“成文法渊源”的作用，且随着行政制度的发展，有嬗变为“判例法”的可能[10]。

基于上述理由，笔者认为，针对违法抽象不作为，一方面现行《行政复议法》《行政诉讼法》《行政赔偿法》尚未将其纳入受案范围；另一方面，行政公益诉讼以及公民亦无法监督，发布行政司法解释或是行政指导性案例可能是最有效、最快捷的救济途径。

四、结语

依法行政是行政法之核心，其贯穿于行政立法、行政司法以及行政执法活动中。随着科技、社会以及经济的快速发展，为满足行政相对人之福利以及公共利益之需求，行政放弃了固守传统之“守夜人”之“警察行政”之执法模式，取而代之的是与时代相适应之“服务行政”“给付行政”模式。然而正是在这种行政治理模式之转变中，各种矛盾纷繁涌现。尤其是在全面改革以及全面依法治国之背景下，行政主体依然固守着传统之依法行政模式以及“官本位”思想，这无疑使得行政机关之执法活动显得些许被动。正是在上述情况下，行政主体之治理显现出捉襟见肘和被动之局面，这主要体现是:一方面，行政主体乱作为，导致执法乱象丛生；另一方面，行政主体消极不作为严重，无法满足公民之公共利益需求。基于上述这几个主要原因，政府之公信力呈现“负值”下降趋势。当然，在全面深化改革之今天，重建政府公信力亦不是不可能，只是需要行政主体坚持依法行政之理念，并遵从以下几方面建议，建设法治政府依然大有希望：第一，坚决遏制行政领域乃至整个国家之权力腐败。第二，法治之实现依赖于良法之建立健全以及于其之严格遵守。第三，注重法律之实效性、可行性以及合理性之研究。第四，建立健全行政执法程序，借鉴相关国家之先进经验并使之本土化。第五，建立健全行政权力之监督体系，让公民参与行政过程。第六，提高执法人员之法治思维、法治信仰以及法治综合素质。第七，行政主体积极履行行政立法、司法等法定职责和创新执法管理模式。

[1] 周邦慧.论抽象行政不作为[J].行政与法,2001，(4)：33-35.

[2] 罗许生.论抽象行政不作为侵权及其法律救济[J].海南大学学报(人文社会科学版),2006，(24)：232.

[3] 韦光非.浅谈抽象行政不作为[J].行政论坛,2007，(6)：55.

[4] 中华人民共和国《宪法》第67条[S].

[5] 中华人民共和国《宪法》第89条[S].

[6] 中华人民共和国《宪法》第108条[S].

[7] 胡圣清,苑大超.抽象行政不作为之可诉性研究[J].辽宁行政学院学报,2006，(11)：36.

[8] 魏波，肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济——由中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案引发的思考[J].湖北社会科学,2004，(1)：65-66.

[9] 韩凤然,李建波.论抽象行政不作为及其救济[J].河北法学,2007，(7)：65-66.

[10] 章剑生.现代行政法基本理论(第二版)[M].北京:法律出版社,2014：158-159.

〔责任编辑：张毫〕

2016-10-05