拐卖妇女、儿童共同犯罪司法认定疑难问题研究

董文辉

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

拐卖妇女、儿童共同犯罪司法认定疑难问题研究

董文辉

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

拐卖妇女、儿童共同犯罪在司法实践中常见多发。接送、中转行为在本质上属于帮助行为，因此一般应作为从犯处理，但符合司法解释规定的，依法作为主犯处理。基于收买目的而教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的，依据牵连犯原理，从一重罪处罚；在拐卖妇女、儿童共同犯罪过程中犯意转化自行收买被拐妇女、儿童的，依照吸收犯原理处罚。介绍买卖妇女、儿童的，依照共犯原理作为帮助犯处理。特定行业从业人员与买卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪应视情况作为一罪处理或是数罪并罚。

拐卖妇女、儿童；共同犯罪；帮助；介绍

拐卖妇女、儿童犯罪严重侵犯公民人身权利，其中，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪作为对向性犯罪，在司法实践中最为常见多发。尽管二者都并非必要的共同犯罪，但是司法实践中，鉴于拐卖妇女、儿童犯罪的对象具有特殊性，犯罪的过程相对较为复杂，犯罪的成功实施往往需要多个环节的共同作用，因此多表现为共同犯罪形式。特别是在一些规模较大的拐卖妇女、儿童犯罪团伙或者集团中，往往形成拐骗、绑架、收买、接送、中转到贩卖的“一条龙”犯罪模式。在司法实践中，拐卖妇女、儿童犯罪的共同犯罪主要表现为以下几种形式：第一，数名拐卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪行为；第二，收买者与贩卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪行为；第三，介绍者与买卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪行为；第四，特定行业从业人员与买卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪行为。

由于拐卖妇女、儿童行为的复杂性，司法实践中，拐卖妇女、儿童共犯的认定存在一些疑难问题。加之此种犯罪行为频繁发生，危害严重，因此，对该问题予以专门的研究具有重要的意义。笔者拟对上述四种形式的共同犯罪形式进行分析研讨，以期厘清问题，助益实践。

一、 数名拐卖者共同实施拐卖妇女、儿童罪的情形

(一) 拐卖妇女、儿童罪实行行为的种类与共犯的认定

我国《刑法》第240条分两款对拐卖妇女、儿童罪进行了规定。一般认为，该条第1款是关于拐卖妇女、儿童罪及其处刑的规定，该条第2款是关于拐卖妇女、儿童罪的定义的规定[1]。在刑法条文中，类似该条第2款的定义式规定比较罕见。该款规定内容如下：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的。”对于该款规定的意义，有论者认为只在于进一步从实行行为的角度尤其是从共同犯罪中实行行为的角度明确刑事可罚的范围[2]。而另有论者认为，该款规定只是一种关于共犯行为的注意性规定，意在提醒司法人员注意对拐卖妇女、儿童罪共犯的打击，而不是对该罪实行行为的规定[3]。论及本罪实行行为的范围，有论者认为，拐卖妇女、儿童罪中的“拐卖”是“拐”和“卖”的结合，一个完整的拐卖行为的完成是“拐”和“卖”行为的完成，其中，“拐”是手段行为，“卖”是目的行为[4]。有论者对此持类似观点，认为拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”[5]。“以1997年《刑法》第240条的规定为依据，‘拐卖妇女、儿童的’就应当包括行为人实施了拐骗妇女、儿童的行为和行为人实施了出卖妇女、儿童的行为这两种实行行为的要素行为”[6]。

我国刑法理论的通说认为，实行行为亦即刑法分则规定的构成要件行为。实行行为与共同犯罪的认定与处理息息相关，因此，《刑法》第240条第2款规定的客观行为是否实行行为与拐卖妇女、儿童罪共犯的处理有较大关联。而该款所规定行为到底是否均为实行行为，笔者认为应结合该款所规定的行为本身的性质进行具体分析。拐骗、绑架、收买行为都是为了实际取得对被拐卖的妇女、儿童的控制权，是拐卖妇女、儿童罪的手段行为，贩卖是目的行为，而单纯的接送、中转行为在实质上是帮助行为。关于“接送、中转”的理解，有学者认为，“接送、中转是指行为人明知是被拐卖的妇女、儿童而将其运送至某一特定地点，送给指定的人或者负责藏匿、看管、转移、转换车、船、中间转运等行为。负责接送、中转的行为人一般自己并没有实施拐骗、绑架或者收买、贩卖被害人的行为”[7]。接送、中转的对象一般为已被同案人(人贩子)控制的被害人[8]。这一点其实并不难理解，接送、中转行为只可能成立于共同犯罪之中，因为没有人可以在没有其他共犯存在的前提下以单独实施接送、中转被拐卖妇女、儿童的行为形式构成拐卖妇女、儿童罪。此外，从《刑法》第240条第2款的条文上分析，该规定中的“行为之一”，强调的是在拐卖妇女、儿童共同犯罪中只实施了其中一个环节的情况，即在有其他共犯人存在的情况下单独实施接送、中转被拐妇女、儿童行为。而这两种行为的辅助性质较为明显，诚如有学者所论：“接送、中转行为的实施者主观上有帮助他人拐卖的故意，他们的行为在拐卖犯罪过程中往往起着不可缺少的中间环节，是一种帮助他人拐卖的行为”[9]。

根据《刑法》第240条第2款以及相关司法解释的规定，显然，接送、中转行为并未被作为帮助犯对待，而是被进行正犯化，将其作为实行行为加以规定。首先，如果将接送、中转行为作为帮助犯对待，不会将其明确规定在刑法分则中，而是应当借助刑法总则的规定加以处理，我国《刑法》第240条第2款将接送、中转行为与拐骗、绑架、收买、贩卖行为并列列出，同等对待，这样的规定与刑法立法的惯例不相符合；其次，有关司法解释反映出接送、中转行为被要求作为实行犯处理。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)第23条第2款规定：“对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。”根据这一规定，在拐卖妇女、儿童犯罪案件中，只实施接送、中转行为的，如果积极实施、起主要作用，就应当认定为主犯。而根据我国的刑法理论，帮助犯是不可能作为主犯进行认定并处理的。

综上所述，尽管按照行为的性质，拐卖妇女、儿童罪中的“接送、中转”行为为共同犯罪的实施创造条件、帮助实行和完成犯罪，属于帮助性质的行为，在共同犯罪中只起辅助作用，本不应属于拐卖妇女、儿童罪犯罪构成客观方面的行为，且不应作为主犯处理。但是按照我国《刑法》第240条第2款的规定，这两类行为已被正犯化，而且根据相关司法解释的规定，符合一定条件的应当被作为主犯进行处理。如此规定的科学性当然值得探讨，但是，在立法既定的前提下，对于这类帮助行为，应当作为拐卖妇女、儿童罪的实行行为对待，并且视其在共同犯罪中所起的作用按照主犯或者从犯进行处理。

(二) 拐卖妇女、儿童罪共同犯罪中主从犯的认定

拐卖妇女、儿童罪共同犯罪中往往涉案人员众多，而且经常涉及多起拐卖妇女、儿童案件，各共犯成员分工细致，因此，对此类案件主从犯的认定较为复杂。我国《刑法》总则第26条至第29条对共同犯罪的认定及处理作了规定，具体到拐卖妇女、儿童犯罪的共犯认定及处理，《意见》第六大部分专门以“共同犯罪”为标题进行了较为详细的规定。

《意见》第23条第1款规定：“对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。”因此，对于拐卖妇女、儿童犯罪的主从犯的认定应当结合具体的案件进行具体分析。根据《意见》第23条第2款的规定，对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。笔者认为，对这一规定应作如下理解：

首先，三人以上以较为固定的犯罪集团形式实施拐卖妇女、儿童犯罪的，其中的首要分子为主犯，对于实施多起拐卖妇女、儿童犯罪的，首要分子应按照集团所犯的全部罪行处罚。

其次，拐卖妇女、儿童犯罪集团中除首要分子以外的起主要作用的犯罪分子，如组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节者或者积极参与犯罪活动者，应当认定为主犯，按照其所组织、指挥的或者所参与的全部罪行处罚。

再次，在一般的拐卖妇女、儿童犯罪中起主要作用的实行犯，比如积极建言献策、提起犯意，积极实施拐骗、绑架、收买妇女、儿童的行为，应当认定为主犯，按照其所参与的全部罪行承担刑事责任。

最后，拐骗、绑架、收买行为作为拐卖妇女、儿童罪的手段行为，贩卖作为拐卖妇女、儿童罪的目的行为，积极实施这些行为的，成立拐卖妇女、儿童罪的主犯是理所当然的，然而，接送、中转行为作为拐卖妇女、儿童罪的中间行为，一般在拐卖妇女、儿童犯罪案件中起到的只是辅助作用，因此应认定为从犯，但是如前所述，尽管这两种行为在性质上属于帮助行为，根据《刑法》第240条第2款以及《意见》第23条第2款的规定，积极实施这两种行为的，也可以成立拐卖妇女、儿童罪的主犯，被认定为主犯的，依照其参与的犯罪定罪处罚。

实践中，除了《刑法》第240条第2款列举的行为外，拐卖妇女、儿童罪往往还有窝藏、望风、介绍或者提供被拐妇女、儿童信息或者相关证明文件等帮助性质的行为，这些行为所起的作用往往很小，在共同犯罪中的地位并不突出，因此应当视情况将其作为从犯处理，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。而教唆没有犯罪意图的人产生拐卖妇女、儿童的犯罪故意的，是拐卖妇女、儿童罪的教唆犯，应当视其在共同犯罪中的所起的作用具体认定为主犯或者从犯并进行处理。

二、 收买者与贩卖者构成共同犯罪之情形

司法实践中，经常出现收买者与贩卖者有串通的拐卖妇女、儿童案件，尽管拐卖妇女、儿童行为人与收买被拐卖的妇女、儿童行为人在一般情况下不成立共同犯罪，但是仍有一些疑难情形需要分析，主要包括以下两种情形：

(一) 基于收买妇女、儿童目的而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童的情形

司法实践中，拐卖妇女、儿童犯罪人与收买被拐卖妇女、儿童犯罪人之间建立起联系的方式多种多样，收买者教唆拐卖者实施犯罪只是其中的方式之一。所谓收买人教唆拐卖妇女、儿童行为，笔者认为应具体情形具体对待。第一种情形，如果拐卖者事先已有拐卖妇女、儿童犯罪意图的，或者拐卖者经常实施拐卖行为，虽未向收买者主动提出为其拐卖，但拐卖的意图面向不特定的收买人存在，一直在寻找买主或者随时等待买主上门提出收买请求的，收买人向拐卖者提出收买的要求，拐卖者基于委托而实施拐卖行为的，不宜认定为教唆犯；第二种情形，如果拐卖者事先并无拐卖妇女、儿童犯罪意图，收买者基于收买的目的而使没有拐卖犯罪故意的行为人产生犯罪意图的，成立拐卖妇女、儿童罪的教唆犯。

行为人为了收买被拐卖妇女、儿童，实施上述第二种情形的教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童的行为，应当如何处理，理论界有两种不同意见。一种意见认为，行为人不但成立收买被拐卖的妇女、儿童罪，同时还与拐卖方成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。即同时成立拐卖妇女、儿童罪。理由如下：其一，教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为，与收买妇女、儿童的行为，是两种不同性质的行为，应当进行不同的法律评价。其二，教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童的行为人无论出于何种动机，即无论行为人是否为了自己收买，都构成拐卖妇女、儿童罪。既然如此，它就不能包含收买妇女、儿童的行为，在认定行为人构成拐卖妇女、儿童罪之后，还应当肯定收买被拐卖的妇女、儿童罪的成立。其三，教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童行为与收买该他人拐卖的妇女、儿童行为之间，并不存在类型性的牵连关系[10]。另一种意见认为，为了收买妇女、儿童，行为人实施的教唆或帮助他人拐卖妇女、儿童的行为与收买该被拐卖的妇女、儿童的行为之间，具有方法行为与目的行为的牵连关系，对此应当根据牵连犯的原理，择一重罪从重处断[11]。

对于这种情形，笔者赞同第二种观点。针对第一种观点，第一，行为性质的不同并不妨碍对其按照刑法理论上的罪数形态进行适当的评价，例如，为了骗取财物而伪造公文，骗取财物和伪造公文的性质不一致，但是这是较为典型的牵连犯形态；第二，对于刑法理论上的牵连关系，理论上有主观说、客观说、折中说三种观点，通说认为折中说较为可取，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或者结果关系，既注意从主观意思上考察，又注意从客观事实上考察[12]。笔者认为，此种情形下行为人的确实施了两个行为，即教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童的行为和收买被拐卖的妇女、儿童的行为，但是行为人所有的行为都是出于收买被拐卖妇女、儿童的目的而实施，其方法行为——教唆、帮助拐卖妇女、儿童的行为又触犯了拐卖妇女、儿童罪。需要释明的是，此种情形下拐卖妇女、儿童的教唆犯或者帮助犯的行为看似并非以“出卖为目的”，而是以“收买为目的”，但是不能据此认为行为人的行为不能成立拐卖妇女、儿童罪。原因在于，《刑法》第240条第2款中的“以出卖为目的”并未对出卖的对象作出限制，换言之，即便以出卖妇女、儿童给本人为目的的，同样可以成立拐卖妇女、儿童罪。笔者认为，上述拐卖、收买行为之间的关系完全符合刑法理论上的牵连关系的判定标准。综上，上述第一种观点有待商榷。

对于上述理解，司法实务中有相关案例予以支撑。被告人葛某委托被告人张某帮自己到云南拐卖妇女与自己成婚，随后二被告人一同到达云南，葛某以免除张某1500元债务、赠送张某手机和给付酬金等方法，让张某以打工为名，将被害人冉某拐骗至江苏南京，二被告人在南京火车站因形迹可疑被查获。本案中，被告人葛某基于收买妇女的故意，教唆被告人张某拐骗妇女冉某，与被告人张某成立拐卖妇女罪的共犯；其以免除债务的形式支付给被告人张某“对价”，另外成立收买被拐卖的妇女罪。但是，被告人葛某事前基于收买的目的而实施教唆拐卖妇女行为，其收买行为与教唆拐卖行为成立目的行为与手段行为的牵连。基于上述事实，南京铁路运输法院认为：被告人葛某基于收买妇女目的而教唆他人拐卖妇女，被告人张某以出卖为目的拐骗妇女，二人的行为均已触犯刑律，均构成拐卖妇女罪[13]。

(二) 行为人参与拐卖妇女、儿童而后收买其参与拐卖的被拐妇女、儿童的情形

此种情况下，行为人本无收买故意，亦即并非出于收买意图而参与拐卖行为，只是在实施拐卖行为之后，行为人出于收买意图并向其他共犯支付被拐妇女、儿童的“对价”。笔者认为，此种情形属于犯意转化，即行为人在实施拐卖妇女、儿童犯罪行为的过程中，改变原来的犯罪故意，在收买被拐卖妇女、儿童的犯罪故意的支配下实施收买妇女、儿童犯罪行为，而导致此罪与彼罪的转化。犯意转化符合吸收犯的处遇原则，因此对于此种情形，应当按照吸收犯的原理，以重行为吸收轻行为的原则进行处理。

三、 介绍者与买卖者共同构成拐卖妇女、儿童共同犯罪之情形

(一) 介绍买卖妇女、儿童行为概述

1. 介绍买卖妇女、儿童行为的含义。在现代汉语中，一般认为“介绍”有以下三种含义：一是使双方认识并发生联系；二是引入、带入新的人或事物；三是使了解或熟悉[14]。具体到介绍买卖妇女、儿童案件中，综合介绍的上述定义和买卖妇女、儿童犯罪的司法实践，笔者认为，介绍买卖妇女、儿童行为应是指行为人为了使买卖妇女、儿童的交易得以实现，受委托或者主动实施提供信息、引见撮合等使买卖双方了解或熟悉、认识并发生联系的行为。

值得注意的是，介绍行为不包括教唆行为。如果行为人是使没有买卖意图的人产生意图，成立相应犯罪的教唆犯，以相应犯罪论处。但是提供相关信息行为不能视为教唆，因为是否接受还取决于接受信息者本人。

2. 介绍买卖妇女、儿童行为的性质。关于介绍买卖妇女、儿童行为的定性，刑法理论界有“无罪说”和“有罪说”的争议，前者认为刑法规定的买卖妇女、儿童相关犯罪中并无介绍行为成立犯罪的明确规定，后者认为此种行为可按照刑法相关原理以犯罪论处[15]。笔者赞同后一观点，“无罪说”仅着眼刑法分则关于买卖妇女、儿童犯罪的规定而忽视刑法总则关于共同犯罪原理的规定，有失全面。介绍买卖妇女、儿童行为人在主观上与一方或双方存在意思联络，在客观上实施对交易顺利进行起促进作用的行为，与买卖一方或双方形成整体。在现行立法框架下，对其视情况以相应犯罪的帮助犯进行处理，符合刑法原理和立法规定。

(二) 介绍买卖妇女、儿童行为的类型

根据介绍行为是否受委托，大致可将介绍买卖妇女、儿童行为分为受委托实施的介绍买卖妇女、儿童行为和未受委托实施的介绍买卖妇女、儿童行为两类。具体而言：

1. 受委托实施的介绍买卖妇女、儿童行为。行为人只受买卖一方委托，多基于利益或者与委托方的关系因素，行为人为其寻找卖主或者买主，一般而言其行为的发起、中止与终止、交易金额的提升与降低、立场的取向等都依附于该一方，因此为该方的帮助犯。对于另一方来说，尽管在客观上也起到了帮助作用，但若无主观上的帮助故意，不能成立另一方的帮助犯。如果行为人受一方委托，但是基于利益或者关系对另一方也有帮助故意，或者受双方委托，此二种情形下，行为人通常对双方都既有主观上的帮助故意，客观上也起到促进作用，此时的介绍行为对双方而言互为帮助，亦即对一方的帮助也是对另一方的帮助，因此成立双方的帮助犯，符合想象竞合犯的原理，应从一重罪处罚。

受买卖一方委托，为其寻找卖主或者买主，如果之后又教唆所找到的卖主或者买主买卖妇女、儿童的，成立后者的教唆犯。对另一方的教唆亦是对委托方的帮助，因此属于实施一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯，宜从一重罪处罚。

2. 未受委托实施的介绍买卖妇女、儿童行为。行为人已知某一方有意图，未受委托主动为该方寻找到买主或者卖主，或者未受任何一方委托，行为人主动将自己已获悉的买卖妇女儿童的信息告知该方，如该方接受其信息进而进行交易的，行为人可成立该一方的帮助犯。而对于另一方而言，尽管也对其在客观上产生了帮助作用，但是因缺乏帮助故意，因此不能成立另一方的帮助犯。已知双方均有意图，主动为双方介绍，提供信息、沟通撮合，成立双方的帮助犯，符合想象竞合犯的原理，应从一重罪处罚。

一方或双方没有意图，或者行为人不知一方或双方均已有意图，未受委托，行为人仅主动为一方或双方提供信息，后未从事沟通撮合等行为的，即使买卖双方后据此进行交易，行为人也不成立犯罪；若本无意图的一方或双方得知信息后产生买卖意图进而进行交易，或已有意图的双方据此进行交易，行为人继续实施沟通撮合等行为的，视具体情况看行为人是成立一方帮助犯还是成立买卖双方的帮助犯，前者按相应犯罪共犯论处，后者符合想象竞合犯的原理，应从一重罪处罚。

(三) 介绍买卖妇女、儿童的定罪量刑

1. 介绍买卖妇女、儿童与介绍婚姻、介绍收养的界限。介绍婚姻、介绍收养一般是指在不违背男女双方或者送、领养双方意愿的前提下，在对合双方之间提供信息、牵线搭桥、引见撮合等。而买卖妇女、儿童犯罪既不以违背被害人意志为要件，也不以行为人非法获利为要件，换言之，被害人同意被买卖不能阻却犯罪，行为人获利也不必然成立犯罪。因此，区分介绍买卖妇女、儿童与介绍婚姻、介绍收养应当全面考虑案件发生的背景和原因、是否违背妇女、儿童及其家属意志、是否以非法获利为目的、对合双方的关系及该双方与介绍人之间的关系、有无形成婚姻家庭关系目的或者抚养目的等因素进行综合判断。

2. 介绍买卖妇女、儿童应认定为从犯。行为人在买卖妇女、儿童犯罪过程中提供信息、引见撮合的，在整个犯罪中起次要和辅助作用，应视为从犯，按照从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。但应注意三个问题，一是对于多次实施介绍买卖妇女、儿童行为的犯罪分子，虽在共同犯罪中处于从犯地位，但是对其从宽幅度应慎重掌握；二是获利并非拐卖妇女、儿童罪的必备要件，但是没有获利或获利较少的，应作为从宽情节予以考虑；三是在收买被拐卖的妇女、儿童罪案件中，收买一方的责任与帮助收买一方的责任是两个不同层面的问题，《刑法》第241条第6款的从宽处罚规定与帮助收买一方无直接联系，应分别认定。

3. 情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。介绍行为在整个案件中所起作用较小的，视具体情形可认为情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。如买卖双方已就交易进行多次商谈之后又因为某种原因临时委托介绍人进行说合，介绍人未获利或者获利较少的；又如多名亲属共同参与的出卖亲生子女、亲属子女或者为家庭成员收买被拐卖的妇女、儿童的案件中，惩治的重点应是犯意的发起者、交易与否以及交易价格的决定者，对于仅提供信息或者推荐、引见的介绍人，情节显著轻微，危害不大的，可不作为犯罪处理。

四、 特定行业从业人员与买卖者共同实施拐卖妇女、儿童犯罪行为

(一) 有关场所经营管理人员与拐卖者成立拐卖妇女罪的共犯情形

实践中，拐卖妇女的犯罪人经常将被拐妇女出卖给有关场所，致使被拐妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务。对此应当区分两种具体情况：

第一，有关经营场所管理人员与拐卖者事前无通谋而收买被拐卖的妇女的，成立收买被拐卖的妇女罪，收买后对其实施组织、强迫卖淫行为的，应区别两种情况分别进行处理：收买被拐卖的妇女之后产生组织、强迫被拐妇女卖淫的犯意的，依照数罪并罚的规定处罚；在收买被拐卖的妇女之前就已经有组织、强迫被拐卖的妇女卖淫的故意的，成立刑法理论上的牵连犯，从一重罪处罚。

第二，有关经营场所管理人员与拐卖者事前有通谋而收买被拐卖的妇女，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处，同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪、强迫卖淫罪的，也应区分两种情况分别处理：事先无组织、强迫被拐妇女卖淫犯意的，依照数罪并罚的规定处罚；事先有组织、强迫被拐妇女卖淫犯意的，成立牵连犯，从一重罪处罚。

(二) 医疗、社会福利机构等单位的从业人员与拐卖者成立拐卖儿童罪的共犯情形

实践中，医疗、社会福利机构等单位的工作人员有接触儿童的便利，当该类人员将所诊疗、护理、抚养的儿童以非法获利为目的而贩卖给他人时，应以拐卖儿童罪定罪处刑。然而，《意见》第22条也特别对该类人员可能针对儿童实施的居间介绍买卖行为作出明确规定：“明知他人系拐卖儿童的‘人贩子’，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖儿童罪的共犯论处。”笔者认为，正确理解该规定，包括两个方面的内容：一是该规定针对的主体是从事医疗、福利救助工作的人员；二是该规定保护的对象是患病、残疾或者无人抚养的弃婴、孤儿等需要救助或者监护的儿童。准确适用该规定，需要掌握三个方面的条件：一为行为人主观上必须明知他人是有买卖儿童意图者；二为行为人居间介绍的对象是儿童，妇女不在本规定之列；三为行为人必须利用所从事的工作便利。按照上述规定，凡符合以上三个条件而“居间介绍”，无论行为人是出于帮助买方的故意，还是出于帮助卖方的故意，亦或是出于帮助买卖双方的故意，都应当以拐卖儿童罪的共犯论处；如果不符合上述三个条件，则不应适用上述规定，笔者认为可参考上文对介绍买卖妇女、儿童行为定性处罚规则而对具体案件进行处理。

笔者认为，司法解释之所以作出上述特别规定，可能的原因是这种情形下行为人和被害人等方面存在诸多特殊之处，针对这类群体实施的犯罪更应受到非难和谴责，为了对这些儿童加大保护力度，必须对这类行为从重打击、严厉惩处。但是也应看到，该规定并非具有完全的合理性：

一方面，该规定所针对的情形同样包括仅有帮助买方的故意、仅有帮助卖方的故意和对买卖双方都有帮助的故意三种情况，对此完全可以用上文关于介绍买卖妇女、儿童行为定性处罚的基本原理加以处理，无需另行颁布新的标准。

另一方面，对某一行为在刑法上予以定性，其根据是犯罪的构成要件，而确定犯罪构成要件需要以事实为依据、以法律为准绳。即使是对待实践中某些需要加大惩罚力度的行为，也应当在准确定性的基础上，在其成立的犯罪之法定刑幅度内选择处罚较重的刑罚加以适用，而不能出于情形特殊的考虑转而适用更为严重的罪名以加大惩处力度。实践中医疗、社会福利机构等单位的工作人员如在明知买方无出卖故意前提下，仅出于帮助买方故意而实施介绍行为，其行为符合的是收买被拐卖的儿童罪的构成要件，依法成立收买被拐卖的儿童罪。若为加大处罚力度，对此情形以性质更为严重的拐卖儿童罪定性处罚，有违犯罪构成理论，也似乎与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则不相符合。由此看来，《意见》第22条对该类居间介绍情形的定性处罚规定似乎有“一刀切”的嫌疑，值得反思。

[1]郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京:法律出版社,2011:429-431.

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[8]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2007:560.

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[12]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2011:194.

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[14]张清源.现代汉语常用词词典[M].成都：四川人民出版社,1992:327.

[15]梁瑞庆,王红洲,王英杰.介绍买卖被拐卖的儿童是否构成犯罪[EB/OL].(2006-04-11)[2016-05-01].http:// www.jcrb.com/zyw/n64/ca477409.htm.

(责任编辑 陶舒亚)

Research on the Difficult Questions Concerning the Judicial Determination of the Joint Crimes of Abduction of and Trafficking in Women or Children

Dong Wen-hui

(SchoolofLaw,ZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou310018,China)

Joint crimes of abduction of and trafficking in women or children are quite common and frequent in judicial practice. Fetching or sending, as well as transferring, of a woman or a child is, in essence, a kind of accessory behavior. Therefore, a person who commits such behaviors shall be punished as an accomplice, except, provided that there are certain judicial interpretations, being punished as a principal criminal in accordance with the law. A person who, for the purpose of buying the victim, instigates or helps others to abduct and traffic in a woman or a child shall be punished with the severer crime in accordance with the principles of implicated offences; a person who, in the process of committing the joint crime of abduction of and trafficking in a woman or a child, transforms his/her intention and buys the abducted woman or child shall be punished in accordance with the principles of inclusive offences. A person, who conducts the role of a broker in the process of buying and selling a woman or a child, shall be punished as an accessory in accordance with the principles of joint crimes. In addition, a person, who is a practioner in a particular industry, jointly, together with the buyer or seller, commits the crime of abduction of and trafficking in women or children shall be punished with a certain crime or combinedly punished with for several crimes in accordance with the specific circumstances.

abduction of and trafficking in women or children; a joint crime; accessory behavior, being a broker

2016-12-10

司法部2016年度国家法治与法学理论研究项目“刑法制定与适用中的性别问题研究”(16SFB5016)

董文辉，男，浙江工商大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

DF622

A

1009-1505(2017)01-0051-08

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.01.008