审查起诉阶段的辩护律师意见表达——从东南沿海某基层检察院的实践切入

陆而启，周灵敏

（1．厦门大学法学院，福建厦门，361005；2．厦门市翔安区人民检察院，福建厦门，361101）

审查起诉阶段的辩护律师意见表达
——从东南沿海某基层检察院的实践切入

陆而启1，周灵敏2

（1．厦门大学法学院，福建厦门，361005；2．厦门市翔安区人民检察院，福建厦门，361101）

从东南沿海某基层检察院的实践可知：律师参与审查起诉的比率偏低；辩护意见获取信息保障不足或者渠道单一；律师发表的实体性辩护意见容易被接受，而针对侵权违法的程序性意见或者救济性意见则容易引发侦查机关的敌意或者检察机关推诿；检察机关听取辩护意见呈单方性、书面性和非互动性。对此，检察机关应保障律师获取辩护资源从阅卷向会见、调查取证延伸；尊重律师因人而异、因案而异的辩护策略，进一步提升律师主动辩护的积极性；构建三方组合的对质询问审查模式，并做好辩护意见的保存和移送。最后，应通过责任豁免和作证豁免制度确保辩护律师与犯罪嫌疑人之间的互信，通过正规化、专业化、职业化法治工作队伍建设确保辩护律师与检察官等法律共同体的职业互信。

审查起诉；辩护律师参与；意见表达权；信息基础；审查方式

一、问题的提出

2012年《刑事诉讼法》除了在审查批准逮捕(第86条)、侦查终结（第159条）、死刑复核（第240条），以及审查批准或者决定逮捕未成年人（第269条）等诉讼环节增加听取辩护律师或者辩护人的意见外，还对审查起诉（第170条）、审判a参见《刑事诉讼法》第190条关于法庭证据调查、第193条关于法庭辩论、第223条第二审程序。等阶段听取辩护律师或者辩护人的意见作了重申，这也是“三方组合”的现代诉讼构造所必需的基本要素。

不管是意图构建“以审判为中心”制度从而可能形成的刑事诉讼流程中侦查中心与审判中心的双驼峰现象，还是当前以侦查程序活动为膨大低端、审判程序活动为另一鼓胀部分、以检察机关的审查起诉程序活动为“细腰”的葫芦型诉讼制度[1]，审查起诉阶段都是一个容易被忽视的领域，该环节辩护律师的意见表达更是无足轻重了。在2012年《刑事诉讼法》修改前，审查起诉阶段听取辩护人的意见，虽然是一个法定的必经程序，但在实践中基本上“可有可无”；而2012刑事诉讼法修订重新确认后，更是需要检视立法的落实情况。

从以侦查为中心到以审判为中心的诉讼制度改革，其着眼点仅仅是主导诉讼进行的权力主体的更替，而忽视了权力主体与权利主体的互动。正如学者左卫民所言，审判是否为中心的标志，应当是审判尤其是裁判权力是否对实体判决的形成具有实质意义上的决定性；要想避免并革除“以审判前为中心”这一痼疾，必然要求从根本上打破这一早期决定式的诉讼框架，不能让在审前阶段形成的书面材料成为审判的基础性、前提性材料。由此，需要落实直接言词原则，保障辩方的举证、质证权利，打破侦控机关单方性、秘密性的“权力主导型证据生产机制”。[1]学者张建伟认为，在一场实质性审判中，辩护人——特别是辩护律师发挥着重要作用。审判实质化要以辩护的实质化为条件，而要实现辩护制度的价值，则需要以独立辩护作为实现条件。[2]而实质化的审判并非一蹴而就，在审查起诉这个中间环节，律师的辩护意见对维护被指控人权益，并预防公诉机关办错案件具有重要意义。

就审查起诉阶段辩护律师意见的表达而言，相对集中和全面的研究是西南政法大学李昌林和夏阳老师指导的2012届法律硕士研究生陈琳，其硕士学位论文对重庆市某基层人民检察院2008年至2010年三年间审查起诉阶段律师的介入情况进行了调查研究。[3]而2012年刑事诉讼法的修改必然会带来实践情形的相应变化。2015年，陈卫东主持完成的《新刑诉法实施情况调研报告》b参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》（刑事诉讼法实施三周年回顾与愿望研讨会会议资料，2016年1月9日）。该报告指出，“听取辩护律师意见的落实情况在不同的阶段也存在着一定的区别，辩护律师在侦查机关那里意见不被重视的情况多于在公诉机关，而审判机关相对较好。”、孙长永等主持完成的《新刑诉法实施情况调研报告》c参见孙长永、闫召华：《新刑诉法实施情况调研报告》（中国刑事诉讼法学研究会年会资料，2015年11月7日）。报告指出，“在审查起诉阶段，公诉人也特别希望能与辩护律师交流，听取其意见。多数公诉人认为，辩护律师的意见一般比较专业，通常是有一定道理的，提前知道辩护律师对案件的看法，对审查案件会有帮助。但多数辩护律师在与公诉人的沟通上不太积极，认为在法庭上表述自己的观点才会有更好的辩护效果。”，以及北京市尚权律师事务所自2013年起连续推出的《新刑诉法实施状况调研报告》，均涉及到审查起诉阶段的律师意见表达问题，但是大都点到为止。此外，有律师明确指出，刑辩律师要重视审查起诉阶段法律意见的发表d参见刘东根：《刑辩律师要重视审查起诉阶段法律意见的发表》，http://www．acla．org．cn/html/lvshiwushi/ 20150518/21067．html，2015年5月18日。；甚至还有律师总结了审查起诉阶段律师辩护技巧 。e参见《审查起诉阶段律师辩护技巧》，http://www．scxsls．com/bianhujiqiao/201108/51471．html，2011年8月5日。

总之，我国当下已经为审查起诉阶段的辩护律师参与提供了一定的制度空间。由此，笔者试图通过结合东南沿海某基层检察院的可得数据和办案经验，对2012年刑事诉讼法实施后审查起诉阶段中律师的参与情况，以及律师辩护意见如何提出等问题进行分析研究，在承认地区差异、层级差异、辩护人态度差异、控辩关系差异等基础上，对律师辩护意见表达提出完善思路。

二、审查起诉阶段辩护律师参与的数据与案例

（一）审查起诉阶段辩护律师参与的数据

自2013年至2016年上半年，某区人民检察院审查起诉阶段年均受案580件左右，而辩护律师参与度低于30%。其中，法律援助2013年至2014年约占15%，2015年至今约占8%；安排阅卷人数占律师参与数的90%左右（见表1）。

表1 某区人民检察院2013-2016上半年接待律师情况

该区地处东南沿海，辩护律师参与审查起诉阶段的比率已经接近全国刑事案件律师参与率约30%的通行说法，这说明该区检察院基本上能保障辩护律师参与审查起诉活动。但是，律师辩护的刑事案件比率仍然偏低，除了存在律师的整体供给、法律援助覆盖率、律师代理刑事诉讼的个人意愿等问题之外，单就该院而言，其原因大略有：（1）案件类型简单，70%以上案件适用简易程序或速裁程序，案情简单，事实清楚，犯罪嫌疑人能积极认罪；（2）该区所在城市整体司法环境较好，司法办案相对透明公正，群众认可度高，司法机关的处理意见多被当事人接受。因此，这种比率符合基层检察院的实际。

考察该区检察院2013年以来的情况，参与到审查起诉阶段的辩护律师主要表现如下：（1）72%以上的律师能主动或应承办检察官要求，提出书面辩护意见，附检察内卷存档备查；50%以上的律师能主动提出和承办检察官当面沟通，交流对案件事实、证据及定性的看法，促使承办案件检察官对案件开展更细致审查并可能采纳辩护人意见。（2）促进或参与调解。对故意伤害、盗窃、职务侵占及贪污、受贿等涉及到退赔、退赃或赔偿的案件，承办检察官经与律师沟通后，由律师动员犯罪嫌疑人或其家属积极退赔、退赃或赔偿，与被害方达成刑事和解，促进矛盾化解，为嫌疑人争取法定、酌定从宽处理，约占17%。（3）动员犯罪嫌疑人认罪。律师会根据已掌握的案件事实和证据动员犯罪嫌疑人认罪，主要体现在一些自侦案件中，约占5%。

（二）审查起诉阶段辩护律师参与的案例

为了有一个比较形象的认识，下面结合该区检察机关公诉部门所办理的两个典型案件对审查起诉阶段辩护律师参与的情形做一介绍。

案例一：罗某非法拘禁案（律师积极参与辩护型）f案例来源：翔检公诉刑诉〔2014〕1340号《起诉书》，（2015）翔刑初字第19号《刑事判决书》。

罗某因绑架罪被公安机关提请批准逮捕，区检察院以抢劫罪对其批准逮捕，公安机关以绑架罪、抢劫罪对罗某移送审查起诉。审查起诉阶段，辩护律师三次从外地赶来，积极与承办人沟通，提出应以非法拘禁罪对罗某定罪量刑的书面辩护意见，并动员罗某家属退赔被害人损失6万元。经两次退回补充侦查，区检察院以非法拘禁罪起诉罗某，后法院判罗某构成非法拘禁罪，处有期徒刑一年二个月。

从该案可见，辩护律师提出的意见是实体性意见，这种意见往往牵涉到罪名定性和量刑问题，这种意见并非像提出非法证据排除、控告、申诉等程序性意见那样直接质疑侦查行为的合法性，整体上属于“有罪辩护”。公诉机关对侦查结果定性的改变也不是任性随意的，承办检察官往往会通过退回补充侦查的方式进行核实，了解侦查机关的“案件处理意见”。最后，在全面听取辩护律师和侦查机关双方意见之后，综合全案证据，根据法律对相关证据和事实进行选择、取舍，做出最终判断。结果可能会采纳辩护意见，改变侦查机关对案件的定性，侦查机关亦只能认同和接受。总之，检察机关认为合理的律师辩护意见，可能体现在其决定是否起诉、确定指控理由以及提出量刑建议等方面。在该案中，还有一个律师动员犯罪嫌疑人家属进行民事赔偿的细节，律师辩护对促进犯罪嫌疑人认罪和和解方面也产生了积极的作用。

案例二：杨某破坏公用电信设施案（律师消极参与型）g案例来源：翔检公诉刑诉〔2016〕142号《起诉书》。

杨某因破坏公用电信设施被公安机关移送区检察院，承办检察官在讯问杨某时，才得知杨某已委托辩护律师（此时距离杨某被移送审查起诉已经20多天），后承办检察官转告杨某家属，通知辩护律师阅卷。杨某的辩护律师阅卷后，向检察院提交了书面的辩护意见。

2012年《刑事诉讼法》第33条第4款规定：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”。该条关于工作中的衔接性规定，对辩护人依法履职起到了一定的促进作用。在审查起诉阶段，律师权利的有效行使当然要保障其不受检察机关设置的法外障碍影响，更主要的是，律师还要积极主动地利用制度提供的便利，从公诉部门通过阅卷获取案件信息。当然，如果办案机关不能及早掌握有关委托辩护人的情况，所谓的就某些事项通知辩护人或者听取辩护人意见也就无从谈起。

三、审查起诉阶段律师意见表达存在的问题

（一）辩护意见获取信息保障不足或者渠道单一

尽管辩护律师参与刑事诉讼已经提前到侦查阶段，法律明文规定了保障其阅卷、会见、调查取证等各项权利，但是从实践来看，在审查起诉阶段辩护律师的意见表达仍存在以下问题：

1.检察机关对辩护律师参与诉讼情况掌握不足

2014年，最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》第9条规定：“人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的知情权。律师在侦查期间向人民检察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的涉嫌犯罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施等情况的，人民检察院应当依法及时告知。办理直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查逮捕时，人民检察院应当将报请情况告知律师。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当将案件移送情况告知律师。”该条主要突出了在侦查过程中检察机关对辩护律师知情权的保障。然而，审查起诉阶段对律师知情权的保障也不容忽视，因为犯罪嫌疑人和被告人知情权虽然有法定的保障，而律师常常基于犯罪嫌疑人的委托或者法律援助，也即当事人或者法律援助机构的意定而参与诉讼。

2.审查起诉程序律师获取辩护信息过分依赖于阅卷

辩护律师既可以从公诉部门通过阅卷获取案件信息，也可以通过会见和调查取证从犯罪嫌疑人、侦查部门，甚至被害人或者其近亲属、被害人提供的证人处获取信息。但是，正如前文的案例所示，审查起诉阶段控辩双方的关注点都聚焦于侦查卷宗，该区检察院甚至较好地保障了律师的阅卷权：在该检察院，律师电话或口头预约阅卷后，一般三天内会安排阅卷；阅卷有专门的场所，可以免费复印或者拍照所有卷宗材料。

3.审前取证活动的单方职权垄断性限制了律师辩护的效果

辩护证据只有纳入到办案机关的视野，经过审查核实，依法定取证程序再行取证，才可能合法地转化为定案的根据。辩护律师向犯罪嫌疑人“核实”证据本身并不产生新的事实和证据，但是可能会导致“串供”或者“翻供”的情形，导致公权力机关案子难办，反过来给律师这个“麻烦制造者”找些“麻烦”。h人民日报署名文章谈及，当年全国高级法院院长会和全国检察长会上两高“当家人”不约而同为律师撑腰，认为“现代司法环境里，律师的介入本身就有制约监督办案机关行为和保障犯罪嫌疑人权利的双重功能，不能简单视之为‘麻烦制造者’，而是应该重视律师在整个司法生态的构建中起到的平衡作用”。参见张璁：《凭什么把律师赶出法庭》，《人民日报》2015年1月28日第18版。此外，北京市人民检察院退休检察官方工认为，不能因律师队伍不是一片净土，存在害群之马，就产生偏见，抱有成见，由害群之马迁怒于律师群体，把律师视为‘麻烦制造者’，否定律师队伍的主流。参见方工：《公正司法需要尊重律师执业权利》，《检察日报》2015年6月2日第3版。基于官方（公安机关和检察机关）对取证活动的单方垄断性，辩护方在审前程序中对事实发现常常难以有所作为，即使自行调查取证获取的犯罪嫌疑人无罪、罪轻等证据也常常受到无视，并不能有效地削弱指控效果。

（二）律师辩护意见表达的不同偏好及其效果反差

在审查起诉阶段的律师辩护意见，既可能是实体性的定罪量刑问题，也可能是程序性的诉讼权利保障、非法证据排除、羁押必要性审查、变更或者解除强制措施以及侵权违法的救济。介入审查起诉的律师，无论是基于被聘请，还是因法律援助受指派，出于维护辩护方利益及其拥有的专业视角和职业经验，都使其可以有所作为。在基层检察院的审查起诉阶段，辩护律师可以提出书面或口头辩护意见，对案件定性提出异议，动员犯罪嫌疑人认罪，参与调解、和解，配合检察机关正确处理案件。另外，在实践中，检察机关各部门或者其他机关对律师意见的答复和处理存在不规范之处，导致对律师意见表达权利的救济不力。

1.有些辩护律师重程序问题而轻实体问题

控辩双方的关注点不同，可能难以对焦，而在中国整体的法治环境中，公诉案件承办人不愿意辩护律师对某些程序细节问题抓住不放，而具有强烈的权力本位意识，认为审查起诉完全是检察机关的内部工作和任务，在查明案件真相的基础上不愿意生出更多的“是非”，因而检察机关通常不能认真对待律师所提出的需要在短暂的诉讼过程中做出判断的程序性辩护意见。与之相对，律师则以胜诉率为追求目标，有时更喜欢对程序问题较真，而把探索真相的问题抛诸脑后。

2.有些辩护律师不愿过早对证据或者事实问题“亮出底牌”

在审查起诉阶段，律师担心过早暴露关键的辩护观点和证据材料，使公诉人可以有针对性地弥补或者想好解释说明的理由。辩护律师更愿意在审查起诉阶段对案件中的法律适用问题发表意见，而不对证据不足、证据之间矛盾，尤其是证人证言、嫌疑人供述及辩解等言词证据自身及相互之间存在的问题等发表意见。因为，我国“书面审”的传统使得检察院与侦查机关可以充分利用退补等手段反复固定证据，尤其是一些针对犯罪嫌疑人、证人、被害人的讯问、询问所得的言词证据，经过这样的反复“打补丁”，到审判时，即使有些“必要”证人出庭，也还是重复笔录的内容，而很难再翻供、翻证。尽管有时退补的结果是“补而不侦”，但却给了侦诉机关提前思考好进行解释和说明的对策，反而陷辩护于被动。

3.有些辩护律师提不出有效意见

有些律师，或者迫于时间压力或外在压力，不愿投入过多精力，提不出有效的辩护意见；或者根据阅卷、会见等掌握的案件事实和证据材料，提出案件起因、犯罪嫌疑人家庭情况、一贯表现、初犯、偶犯等“万精油”似的辩护意见。如果检察机关再未及时告知案件程序进展情况，会导致控辩双方掌握的信息不对称，辩护律师未能及时了解诉讼进程，可能会错失向有关机关及时提供意见的机会；又或者检察机关对某些律师意见没有回应，如辩护律师提出变更强制措施的请求，得不到检察机关的积极回应时，也会挫伤律师的积极性。

（三）检察机关听取辩护意见呈单方性、书面性和非互动性

律师向检察院提出辩护意见主要有两种方式：一是提交“法律意见书”，二是通过电话或者与承办检察官面对面沟通。从最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》第8条中可以看出，提出辩护意见的形式与效果，主要是“书面附卷”和“书面反馈”，然而办案人员对书面材料无法形成真切感受，而可能忽视或者遮蔽真相。该规定还存在一个“言外之意”，即以电话或口头方式提出的意见，虽然可能制作笔录，甚至附卷，但是未要求反馈。另外，对“书面意见”虽然要审查和叙明，但是，所谓的“相关工作文书”并不需要制作一个“律师意见”反馈书或者答复书之类的单独文书，甚至所谓的“工作文书”只是内部掌握情况所需，而不需要告知律师、当事人和侦查机关。

1.律师与承办检察官的意见沟通增设了一个前置的监管环节

在前文案例中的某区检察院，当律师主动提出与承办检察官当面沟通时，“案管中心”都会及时通知承办检察官，检察官会根据要求安排时间与辩护律师当面沟通，交换对案件事实、定性及证据的意见。也就是说，检察机关在接受书面意见或者听取口头意见上增加了一个“案件管理部门”移送和联系的环节。这虽然有利于规范执法和程序监控，但是，律师还是要与承办检察官接触和交流才能真正起到“意见交流和沟通”的实际效果。

2.对辩护意见的核实和处理主要属事后性、书面性

即使律师与检察官当面沟通，但互动性仍然不足。立法只规定检察机关应当听取辩护律师的意见，未规定检察机关如何组织质证。公诉机关对听取的意见转化为书面记录，并在事后进行核实，往往还是通过书面审查的方式；对意见的反馈也并无专门的程序环节；对辩护意见的处理方式也以书面附卷、提出纠正意见、提出答复意见以及说明理由为主。例如，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《规则》”）第50条关于申请调取侦查机关收集的未提交的有利辩方的证据材料，人民检察院决定不予调取并向辩护人说明理由；《规则》第52条关于申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。

具体到审查起诉活动，从《规则》第364条、第365条的规定可见，审查起诉部门有听取各方意见的义务，甚至主动地“通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记录在案”。检察机关听取的意见应当附卷，来自于辩护方的意见可能会综合体现于审查起诉的内部文书中，而无需单独反馈，也未要求随案移送到法院。实践中，如果律师未提交书面意见，承办检察官也未电话沟通或者要求其在指定的期间提出意见，检察官一般会在内部文书中注明相关过程，而“意见”附卷就无从谈起了。

3.对某些辩护意见的审查程序再行采取听取意见的方式

从相关法律条文可知，检察机关可通过“听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见”i参见2016年《羁押必要性审查规定》第13条第2项；2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第620条第4项。“听取辩护律师意见”j参见2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第70条。等方式来审查辩护律师提出的意见。这种“循环论证”的审查方式，一方面，使得辩护意见得以全面展示；另一方面，也体现了辩护律师的参与程度和诉讼主体地位。

总体而言，一方面，检察机关常常不欢迎律师提出的一些程序性、救济性、监督性意见，这主要是因为对辩护意见的处理程序复杂，有内部流转和反馈，有初审和审查，有一般性的书面审查或者并行实质调查，既造成程序的拖延，又可能造成检警关系的紧张；另一方面，对于有关定罪和量刑的实体性辩护意见，虽然更有利于检察机关全面查清事实和准确定性，但是由于实体法规定的弹性幅度较大，检察机关在进行自由裁量时也可能更倾向于控诉方。

四、完善审查起诉阶段律师意见表达的对策建议

（一）提高审查起诉阶段辩护律师参与率

早在2012年两会上，全国政协委员于宁针对当时全国刑事案件律师参与率不足30%的情形，呼吁“应提高刑事案件律师参与率”k参见查文晔、王建华：《全国政协委员于宁：应提高刑事案件律师参与率》，http://news．xinhuanet．com/politics/ 2012-03/11/c_111635574．htm，2012年3月11日。。时至2016年8月27日，中国政法大学终身教授陈光中在出席北京市京都律师事务所刑事辩护研究中心成立的会议时，又指出，我国刑事辩护率明显偏低，有律师辩护的刑事案件大概占到全部案件的三分之一。由于整体的辩护环境可能会迫使律师趋利避害，更多地从事非刑辩甚至非诉业务，因此，辩护律师参与率能否提高令人担忧。在近年来的实践中，因为有个别律师在刑事辩护中走极端路线，导致了对律师管控的收紧。2016年9月6日，司法部令第133号修订的《律师事务所管理办法》第50条，要求律师事务所应当依法履行管理职责，教育管理本所律师依法、规范承办业务，加强对本所律师执业活动的监督管理，不得放任、纵容本所律师的6种行为。该条所限制的行为可能有不严密之处，但其意图是让控辩双方形成法律共同体，在法律框架内相互信任，坦诚交流，理性对话，共同追求程序公正和实体公正。但是，如果不让律师说话或者只让律师照着剧本演戏，则律师的体外监督作用就无从体现了。即使就认罪案件而言，陈光中先生也建议：“结合中央有关精神和扩大法律援助的趋势，应当将全部认罪认罚案件纳入法律援助范围”[4]，从而坚持证明标准，防止错判。

（二）保障律师获取辩护资源从阅卷向会见和调查取证延伸

1.完善辩护律师的证据调查权

案卷材料本身就是办案机关筛选出来的材料，所以，律师通过阅卷来获取辩护资源，不能直观感受到案件事实，甚至可能因为文字加工扭曲了事实真相。尽管如此，在律师辩护活动空间有限的情况下，应放宽律师阅卷的范围，并且允许律师通过拍照或者其他数字设备来阅卷。同时，还需完善辩护律师的证据调查权。有学者认为，我国目前改革的方向应该是逐步由单轨制侦查向双轨制侦查转变，逐步废除对律师自行收集调取证据的过多限制，并赋予律师向公安机关申请收集调取证据的权利。[5]再者，在讯问过程中，律师在场很有必要，可以起到两个保护作用：一是保护被讯问者，防止其遭受刑讯逼供等侵犯人权的行为；二是保护警察，见证取证活动以证明其清白。当然，律师也可以通过讯问时的在场了解讯问内容，提前为辩护工作做准备。笔者曾经指出，法官可以从《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”条款中推导出默示的沉默权，从第33条“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”推导出讯问时的律师在场权，并可以通过司法适用逐步确立若未告知嫌疑人沉默权或者讯问时不准律师在场，则所取得自白不具有证据能力的规则。[6]当然，律师在场权的监督预防功能可以将程序违法行为遏制在萌芽状态。

2.保障律师与犯罪嫌疑人的沟通交流

检察机关不能因为怕犯罪嫌疑人翻供或者串供而不让其了解卷宗内容或者案卷的核心内容，进而限制律师向犯罪嫌疑人核实证据和卷宗信息。这种做法不仅不利于从实体上“查明案件事实”，还可能让犯罪嫌疑人在受蒙蔽的情形下而被错误定罪，同时又是对犯罪嫌疑人积极有效准备辩护的“釜底抽薪”，导致举证、质证滞后。

（三）提升律师辩护的主动性和积极性

1.尊重辩护律师的某些对抗性辩护策略

出于辩护策略考虑，在审查起诉阶段，律师更喜欢提出一些法律适用方面的辩护意见，而只有到了法院审判时，才会提出其核心的辩护意见和关键证据材料。律师采取的这种诉讼“埋伏”策略，虽然可能使公诉机关失去弥补证据缺陷的最佳时机，但是，公诉人为了在场面和气势上不输人，必然会竭尽全力来维护自己的指控，从而激化对抗。又由于案件并不成熟，可能导致程序反复，诉讼拖延，甚至法检机关将错就错，不利于被追诉人早获自由。

虽然有些律师较真于程序的瑕疵问题，但这对于检察机关的规范执法也有其正面意义。检察机关应尊重辩护律师及其当事人的权利诉求，积极保障犯罪嫌疑人及其辩护人法定权利的行使，对程序性诉求和实体性问题同等关注。

2.尊重辩护律师在认罪案件中的合作意愿

在基层检察院，多数刑事案件是犯罪嫌疑人认罪的案件，并且在审查起诉过后，多数案件都做出了起诉的决定。因此，在当下实行量刑规范化、量刑建议、刑事和解以及认罪认罚从宽处理试点工作中，辩护律师及早提出量刑辩护意见，或者在起诉到法院之前争取减少指控的内容，而形成有利于被告人的量刑合意，对被告人的权利保障覆盖面更大。

（四）完善对律师辩护意见的审查程序

当下的法律和实践已经非常重视听取辩护律师的意见，甚至主动询问律师是否发表法律意见或者要求其提供书面辩护意见，但检察机关对律师的法律意见反馈与否及如何反馈，均无具体法律要求，即使书面审查或者书面答复也可能不具有实质意义。对此，笔者建议应从如下几个方面加以完善：

1.构建三方组合的对质询问审查模式

在美国，除了控辩律师大量存在的“非正式讨论”[7]以达成辩诉交易之外，预审程序、非法证据排除、权利救济、违法监督等中间程序以及审判程序大都采用口头审理形式，突出对立意见的双方同时在场，相互辩论和质证。 尽管存在重复审查的可能，但是每一次审查都带来了程序不可逆的效果，甚至可以及早固定证据，解决纠纷。因此，在我国，对阻碍诉讼权利的救济和对违法行为的监督，如果采用以受理申诉、控告的检察机关为裁决者，由申诉者和被申诉的机关为对立双方而进行对质辩论模式，通过“诉中诉”进行“审判之中的审判”[8]，以实现程序性制裁，更有其价值。这种设计首先挑战了重视书面意见提交和书面答复的传统，因为各种内部文书流转，既遮蔽了事实真相，又加重了检察机关内部各部门之间无意义的重复工作。当然，在检察机关作为法律监督者的宪法架构下，检察官作为权利救济者和违法监督者的双重身份不会改变。

2.做好辩护意见的保存和移送

当下，辩护意见大都秘存于受理机关的内卷之中，有效的辩护意见可能对公权机关的决策产生一定的影响，会被部分吸收或者转换为公权力机关的意见而体现在相关的内部法律文书中。因此，笔者认为，律师的辩护意见经办案机关复印留底，应当随案移送，便于下一阶段的公权力机关能够全面把握案件的事实情况。这可能会加重“案卷笔录中心主义”的色彩。 当然，只有那些采用言词审理并且当庭形成决策的案件，才可能降低对书面意见及其附卷的依赖。

五、结论

基于一种“以庭审为中心”的司法制度改革取向，辩护律师参与诉讼是诉讼构造得以完善和强化庭审的有效措施。恰恰是对庭审的强化，要求在审查起诉阶段辩护律师能积极参与诉讼程序，积极履行辩护职能。一方面，可能使辩护方得以充分准备，还可能将一些可能无罪或者不起诉案件分流出去；另一方面，通过控辩之间的有效沟通可能及早形成量刑、和解的共识，从而有利于纠纷的顺利解决。在审查起诉阶段，辩护意见的表达牵涉到两重信任关系：一是辩护律师与当事人的互信，二是辩护律师与检察官等法律职业共同体的信任。

在审查起诉阶段，辩护律师和检察官既相互对抗，又相互合作。然而，由于我国刑事诉讼之中的公权力机关本身的客观、公正职责要求，以及其强大的追诉能力，限制和压缩了辩护律师在诉讼中的作用空间。当下，检察机关已经认识到保障辩护律师执业权利的重要性。2015年7月20日，广东省检察院出台《关于依法保障辩护律师执业权利的若干意见》（试行)；2015年7月9日，山东省高级人民法院、省人民检察院、公安厅、司法厅等13个部门联合制定的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》印发。笔者也曾经提出要重视律师执业伦理——责任豁免和律师保密义务——作证豁免的问题[9]，前者是指律师“不把自己搭进去”，在依据法律的明确规定、遵守律师执业纪律和律师行业习惯的情形下，律师正常的执业活动和正当辩护权利的行使不受政府部门的恣意干涉；后者是指律师要建立与被告人的信任关系而“不出卖盟友” ，辩护人有与委托人秘密交流信息的权利和义务。

控辩双方既想从对方获取一些对己有利的信息，又不想暴露各自所办理案件的薄弱环节，这种矛盾心理会导致控辩双方存在沟通不畅的问题。因此，要消除控辩双方的角色对立，加深双方互信，形成在法律范围内的良性有效的话语沟通。审查起诉阶段并不像侦查阶段以“秘密”为原则，因为一些检务公开的司法为民举措，使得辩护律师更容易从检察机关或犯罪嫌疑人之处获得提出辩护意见的资源。另外，即使律师的辩护意见并不全然是对的，但是不管采纳与否，对其意见进行适当的反馈则是必要的。根据2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，随着统一法律职业资格考试的转轨和推进，法治工作队伍建设将越来越走向正规化、专业化、职业化，而律师和法官、检察官作为一种全面接受法律教育而培养出来“政治过硬、业务过硬、责任过硬、纪律过硬、作风过硬”的法律精英，在同行的压力下，只有规范执业和规范执法凭“法言法语”的交流，才能为自己赢得尊重和树立公信。

[1]左卫民.审判如何成为中心:误区与正道[J].法学,2016,(1).

[2]张建伟.审判中心主义的实质内涵与实现途径[J].中外法学,2015,(4).

[3]陈琳.审查起诉阶段律师介入情况的调查报告——以重庆市某基层人民检察院为例[D].重庆:西南政法大学硕士论文, 2012.

[4]刘金林.认罪认罚从宽制度仍应坚持常规证明标准[N].检察日报,2016-08-25(3).

[5]林艺芳.刑事诉讼程序中检察官的角色错位及纠偏[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2015,(2).

[6]陆而启.从纸上谈兵到水滴石穿——非法口供排除程序的构造反思[J].证据科学,2012,(2).

[7][美]菲尼,[德]赫尔曼,岳礼玲.一个案例两种制度:美德刑事司法比较[M].北京:中国法制出版社,2006:41-46.

[8]陈瑞华.程序性制裁理论(第2版)[M].北京:中国法制出版社,2010:249.

[9]陆而启.刑事救济程序中律师辩护:从扩大参与面到检验有效性[J].政法论坛,2010,(4).

（责任编辑 杜生权）

Expression of Defence Lawyers' Opinion in the Stage of Examining Files for Prosecution:Observed from the Practices of a Grassroot Procuratorate of China's South-East Coastal Areas

LU Er-qi1,ZHOU Ling-min2
(1.School of Law,Xiamen University,Xiamen,361005,China;2.People's Procuratorate,Xiang'an District,Xiamen,361101,China)

It is known from the practices of a grassroot procuratorate in China's south-east coastal areas,that the ratio of lawyers' participation in the stage of examining file for prosecution is relatively low;that accesses to defense information are insufficiently secured or have a simple channel;that their opinions about substantive law are more acceptable,while the opinions about procedure and relief as to infringements and illegal performences are more likely to trigger the hostility of investigation organizaitons and evasiveness of procuratorate;and that procuratorates listen to defence opinions unilaterally,exam them in written form and without interactivity.So procuratorates should guarentee the defense resources mainly gotten from files-reading extending in the collection by the meeting and investigation;respect the defense strategies varing from person to person,case to case,so as to enhance the lawyer's enthusiasm of active defense;and construct a three-way reviewing mode with confrontation,and make the defense opinions in good saving and transferring along with processing. Finally,mutual trust between defence lawyers and criminal suspects should be established through system of the defense lawyers' responsibility immunity and testimony immunity,and professional trust of both defense attorneys and prosecutors as members of the law community should be ensured through the regularized,specialized and professionalized construction of rule of law working team.

examining file for prosecution;participation of defense attorney;expression of opinion; information basis;reviewing mode

D925.21

A

2095-2082（2016）06-0066-10

2016-10-08

2016年度最高人民检察院检察理论研究一般课题（GJ2016C09）；福建省社会科学规划一般项目（2014B235）

1．陆而启（1971—），男，安徽长丰人，厦门大学法学院副教授；

2．周灵敏（1979—），女，湖北广水人，厦门市翔安区人民检察院检察员。