涉外劳动纠纷解决机制探索——以自贸区劳动关系国际化为背景

徐小平

(黎明职业大学 思想政治理论课教研部，福建 泉州 362000)



涉外劳动纠纷解决机制探索
——以自贸区劳动关系国际化为背景

徐小平

(黎明职业大学 思想政治理论课教研部，福建 泉州 362000)

随着我国自贸区改革开放提速，自贸区劳动关系朝着多元化、国际化方向迈进，探索多元包容的涉外劳动纠纷解决机制成为必然的趋势。我国涉外劳动关系概念模糊不清、涉外劳动制度不完善、涉外劳动纠纷管辖不合理、法律适用的排他性以及劳动纠纷解决机制烦冗等，不利于我国涉外劳动纠纷的及时、公正解决。多元包容的涉外劳动纠纷解决机制包括：合理、包容的管辖制度、包容的法律适用机制、多元的纠纷解决机制。

自贸区；劳动关系；国际化；涉外劳动纠纷；解决机制

随着经济和社会的快速发展，中国在全球人才市场中的吸引力日渐显现。《中国国际移民报告(2015)》蓝皮书援引英国汇丰集团2014年10月公布的《外派人员调查报告(2014)》(《Expat Explorer Report 2014》)指出，在“最吸引外籍人士居住的国家或地区”排名中，中国总体排名第三，仅次于瑞士和新加坡。据联合国估计，2013年居住在中国境内的外籍人士为84.85万人。[1]在我国4大自贸区改革开放提速的背景下，我国自贸区聚集了大批外资企业。截至2015年12月，上海自贸区新增企业2.1万家，其中外资企业4 000多家；天津自贸区新增企业1.41万户，其中外资企业657家；广东自贸区新设立企业4.3万家，其中外资企业2131家；截至2016年4月底，福建自贸区新增企业3.22万户，其中外资企业1 280家。[2]在外资企业带动下，我国自贸区内境外劳动者数量也明显上升。上海自贸区甚至被称之为“小联合国”，在挂牌一年多的时间里，已有94个国家和地区的外商在此设立企业；有153家入围世界500强的外资跨国公司进驻；从业人员中，外籍人员占4.2%。[3]相对国内其他地区而言，自贸区的国际化程度较高(按照联合国数据和2010年我国人口普查的结果，中国境内的国际人口比例只有约0.04%。从全球范围来看，世界各国平均的国际人口比例是3%，发达国家是10%以上，发展中国家是1.6%)。多国劳动关系和文化的交流碰撞，必然使自贸区劳动关系朝着多元化、国际化方向迈进。构建“和而不同”的自贸区涉外劳动关系文化，探索多元包容的涉外劳动纠纷解决机制，成为摆在4个自贸区乃至全国面前的一道现实课题。

1 自贸区涉外劳动关系的界定

对 “涉外劳动关系” ，我国有关劳动方面的法律法规和司法解释未进行界定，因此国内对 “涉外劳动关系”的界定只能参考其他部门的法律的相关规定。理论上，涉外法律关系有“三要素说”和“多要素说”之争。“三要素说”认为只要法律关系的主体、客体、法律事实三要素中有一个要素涉外，即属“涉外法律关系”。“多要素说”认为只要法律关系中任何一个连接点与域外有关，即属“涉外法律关系”。我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。” 可见，我国最高人民法院关于民法通则的司法解释与民事诉讼法的司法解释采用的是“三要素说”。2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条规定民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(三)标的物在中华人民共和国领域外；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。可见，最新的司法解释采用的是“多要素说”的观点，不仅增加了“经常居所地”作为涉外的连接点，还增加了一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的，其他应当被认定为涉外民事关系的情形。

参考以上法律规范对涉外法律关系的界定，笔者采用“多要素说”的观点对我国自贸区涉外劳动关系作如下界定：自贸区涉外劳动关系是劳动合同履行地在自贸区，用人单位、劳动者、合同签订地、报酬来源地等任何一个因素涉外的劳动关系。它包括以下几种情况： ①自贸区的中国企业(依中国法律在中国境内登记成立的企业，包括中资企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业)雇用外国人在自贸区工作；②自贸区的外国企业(依照外国法律在境外设立的外国企业，经我国登记主管机关核准登记注册，领取营业执照，并在自贸区设立分公司的外国企业)雇用中国人在自贸区工作；③自贸区的外国企业雇用外国人在自贸区工作；④外国企业在华分支机构或在华代表处雇用中国人在自贸区工作；⑤外国公司在华分支机构或在华代表处雇用外国人在自贸区工作；⑥劳动合同履行地在自贸区，但合同签订地在境外的劳动关系；⑦劳动合同履行地在自贸区，但报酬来源于境外的劳动关系。

2 自贸区涉外劳动纠纷的管辖及 改造

明确涉外劳动纠纷管辖权是解决涉外劳动纠纷的前提，并直接涉及劳动者权利的实现程度。涉外劳动纠纷的管辖包括仲裁管辖和司法管辖两个方面。

2.1 我国涉外劳动纠纷管辖的范围

依据我国现行的法律规定，我国对涉外劳动纠纷的管辖是属人管辖和属地管辖的结合，属人管辖指只要劳动关系双方当事人中的一方具有中国国籍，中国对该劳动纠纷便有管辖权。属地管辖指只要合同签订地或合同履行地发生在中国境内的，中国对该劳动纠纷便有管辖权。从图1和图2可见，我国通过国籍、劳动合同签订地、劳动合同履行地等连接点，拥有了绝大部分在我国境内的涉外劳动争议案件的管辖权，没有管辖权的包括以下三种情形：①在中国工作的外国人，若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作不满三个月的；②中国人与外国公司在国外直接签订劳动合同，且合同履行地在国外的；③外国人与外国企业在国外签订劳动合同，履行地在国外的。

图1 属人管辖范围

2.2 我国涉外劳动纠纷的级别管辖

根据国家人力资源和社会保障部《关于涉外劳动人事争议处理有关问题的函(人社厅函[2010]629号)》的内容和《劳动争议调解仲裁法》第21条的规定：依法取得了外国人就业证或台港澳人员就业证或外国专家证的外国人、台港澳居民与我国大陆用人单位建立劳动人事关系并发生劳动人事争议的，属于我国劳动人事争议仲裁委员会受理范围，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。对仲裁不服的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条的规定，由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

图2 属地管辖范围

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条、《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第1条第6项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第9条的规定，涉及非法就业，如外国人在中国未办理《就业许可证》和《就业证》擅自就业发生纠纷的；《就业许可证》和《就业证》未年检或到期失效发生纠纷的；外国企业常驻中国代表机构未依规定通过外事就业服务单位而直接招用中国劳动者发生纠纷的；用人单位主体不合格，如没有营业执照、被注销营业执照等，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，非法就业涉外劳动纠纷案件由中级人民法院依据涉外民商事法律规范和民事诉讼的程序，按雇佣关系处理。

2.3 我国涉外劳动纠纷管辖之改造

2.3.1 提高涉外劳动纠纷管辖的级别

由以上分析可知，无论是仲裁管辖还是司法管辖，我国涉外劳动合同纠纷案件的级别管辖都在基层，而《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》明确第一审涉外民商事案件一般由中级人民法院审理。做出这种制度安排的逻辑或是，涉外民商事案件在法律适用上比较复杂，涉及冲突规范的适用和外国法的查明等工作；而在劳动纠纷案件的处理上，依据我国法律规定，基本排除了外国法的适用。但笔者认为，相对于国内劳动纠纷，涉外劳动纠纷更加复杂，更加独特。在目前我国调整涉外劳动关系的法律规范尚模糊不清，许多问题无论在理论界还是在司法实务界都存在较大争议的背景下，处理涉外劳动合同纠纷案件对法官或仲裁员法律素养的要求甚至高于审理一般的涉外民商事案件的要求。特别是在《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》实施以后，基层人民法院已经不再受理涉外案件，他们对于涉外案件审判经验的不足更不利于对涉外劳动争议案件的及时公正解决。笔者建议，我国应提高涉外劳动纠纷管辖的级别，实现涉外民商事案件与涉外劳动争议案件的同级别管辖，如果基层法院经最高院批复同意，有审理涉外民商事案件的权限，如泉州的晋江、石狮、安南、惠安、丰泽等基层法院，则也相应地拥有审理涉外劳动争议案件的权限，否则，涉外劳动争议案件应该放在中级人民法院审理。

2.3.2 “非法就业”应依据过错来定性

外国人在我国非法就业，按照雇佣关系处理是值得商榷的。按照雇佣关系和按照劳动关系处理涉外劳动纠纷在实体权利和争议处理程序上都相差甚远。其主要区别如下：雇佣关系是非隶属关系，劳动关系是隶属关系；雇佣关系由民法调整，劳动关系由劳动法律调整；雇佣关系强调意思自治，劳动关系强调国家规制；雇佣关系和劳动关系财产权保护范围不同，雇员有报酬请求权，而劳动者不仅有报酬请求权，还有经济补偿金、加班费、社会保障福利、解约代通知金、未签书面劳动合同的双倍工资、违法解除合同的赔偿金等请求权；雇佣关系和劳动关系职业伤害赔偿的范围和依据不同；雇佣关系和劳动关系争议处理程序不同，劳动纠纷实行调解自愿，仲裁前置，两审终审的模式，而雇佣纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉，仲裁并非诉讼的前置程序。

从以上分析可知，由于劳动关系强调国家规制，所以劳动关系下的用人单位的义务高于雇佣关系下雇主的义务，其劳动者的权利高于雇员的权利，其劳动关系下的用工成本显然高于雇佣关系下的用工成本。可见，非法用工被认定为雇佣关系对用工方是有利的，这将助长用工单位非法用工。

因此，笔者建议，把由实际上具备了劳动关系特征但缺乏相关行政手续的非法用工产生的劳动争议案件纳入劳动争议的处理程序，但在实体权利的保护上根据双方当事人的过错情况进行相应的调整。如用工单位故意不办理或不年检《就业许可证》和《就业证》的；外国企业常驻中国代表机构明知不具有直接招聘劳动者权利，仍然违法招聘的；用工单位在营业执照被吊销后仍然非法用工的，劳动仲裁委员会和法院应该做出不利于用人单位的判决，承认受雇方的劳动者身份。反之若受雇方故意违法，则否认其劳动者身份，按照雇佣关系处理。

2.3.3 认可特定情形下涉外劳动合同协议管辖的效力

劳动合同协议管辖是否有效，目前在理论界和实务界都是存在争议的。如2012年6月，黄某与上海腾辉公司重庆分公司(住所地为上海市徐汇区)签订为期4年的劳动合同，工作地点在重庆市渝北区。劳动合同约定：“发生劳动争议，双方不能协商解决的，只能向徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁、复议，对仲裁、复议裁决不服的，双方只能向徐汇区人民法院起诉。”2014年，黄某发生工伤，黄某向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁未被受理，后起诉至重庆市渝北区人民法院，腾辉重庆分公司以约定管辖为由向法院提出管辖权异议。在本案中，重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会对黄某的仲裁申请不予受理，说明劳动争议仲裁委员会认可劳动合同协议管辖的效力。认为协议管辖有效的理由主要有以下两点：第一，该约定并没有违反劳动争议案件法定管辖规定，只是用人单位与劳动者做了进一步的选择；第二，我国现行法律并没有对劳动争议案件作不得协议管辖的明文规定，依据“法不禁止皆自由”原则，应该有效。但重庆市第一中级人民法院法官潘国伟和王坤认为协议管辖是无效的。其理由如下：第一，该合同条款是格式条款，而依法律规定，提供格式条款一方依合同条款免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；第二，劳动争议案件缺乏协议管辖的法律依据。《民事诉讼法》第34条规定的协议管辖只适用于财产关系类的案件，而劳动合同既调整财产关系也调整人身关系，不适用约定管辖；第三，《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议案件的法定管辖，属于强制性规范，不得协议改变[4]。

在国内的劳动纠纷中，对协议管辖，大部分人持反对的态度，且反对的有理有据，也具有正当性。但是对于涉外劳动纠纷，一味反对协议管辖，会适得其反，增加解决纠纷的成本和难度，最终损害双方的利益。笔者认为，在特定情况下可以认可协议管辖的效力。如外国人与同一国籍的外国企业签订劳动合同，被派往中国的分支机构工作的情形。按照目前我国的规定，只要该外国人在中国工作三个月以上，就被视为在中国就业，发生劳动纠纷应由中国管辖。而实际上，这种情形下，若我国认可双方协议由涉事外国人和企业国籍所在国的法院管辖的效力，无论是审理案件的难度和解决纠纷的成本都会更加有利于双方当事人。

3 自贸区涉外劳动纠纷的法律适用

由于各国劳动立法的差异，对同一涉外劳动纠纷适用不同国家的法律，往往导致不同的结果，这就是国际私法上的法律冲突问题。因此，审理涉外劳动案件时，在确定管辖之后，进行法律识别是解决纠纷的前提。法院审理涉外劳动案件时，需要运用冲突规范来确定适用的法律。我国涉外劳动纠纷的法律适用是通过单边冲突规范和双边冲突规范来指引的，如我国《涉外民事关系法律适用法》第43条以双边冲突规范的形式规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”而我国的《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《外国人在中国就业管理规定》都以单边冲突规范的形式规定中国境内的涉外劳动关系直接类推适用国内劳动关系的法律规范。

按照单边冲突规范的规定，发生在我国自贸区的所有涉外劳动关系一律适用中国的劳动法律规范，不存在适用外国法律的空间。但按照双边冲突规范，我国自贸区涉外劳动关系是存在适用外国法律的空间的。依据我国《涉外民事关系法律适用法》第43条，涉外劳动合同纠纷在法律适用上有两个连接点，即劳动者工作地和用人单位主营业地，劳动者工作地若在国外的，就可以适用外国法律，难以确定劳动者工作地的，用人单位主营业地在国外的，也可以适用外国法律；涉外劳务派遣纠纷，劳务派出地在国外的，也可以适用外国法。

自贸区的外国劳动者工作地绝大多数在我国境内，但随着各种灵活就业形式和远程办公的出现，外国劳动者可能与自贸区企业签订劳动合同，但在自己的国家通过远程办公系统为自贸区企业提供劳动。这种情形下的工作地点就在国外，若发生劳动纠纷，依据《涉外民事关系法律适用法》第43条，应该适用外国法。再如，某外国企业与外国人签订劳动合同，其工作岗位是内部审计，工作地点是该公司的全球若干分支机构，其中的一个分支机构在我国境内，这种情形下该外国人工作地点不确定，依据《涉外民事关系法律适用法》第43条“难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律”，此时，用人单位主营业地在国外，依法应该适用外国法。又如，依据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条和《北京市政府<关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定>》第5条：“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托中国的外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”外国企业常驻中国代表机构无权自行招聘中国雇员，但是招聘外国雇员不受此限。若该常驻代表机构使用的是其本国劳务派遣工，这种情形下的劳务派出地也在国外，依据《涉外民事关系法律适用法》第43条的规定“劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，也可以适用外国法。

依据《涉外民事关系法律适用法》第43条的规定，我国自贸区涉外劳动关系是存在适用外国法律的空间的。而按照《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《外国人在中国就业管理规定》，中国境内的涉外劳动关系直接适用我国法律。因此，在涉外劳动关系的法律适用上，我国的单边冲突规范和双边冲突规范在一定范围内存在冲突。

应如何处理这种情况？是依据双边冲突规范的指引适用外国法，还是依据单边冲突规范直接适用我国法律。李凤琴副教授认为，根据《法律适用法》第 4 条和最高人民法院 《法律适用法司法解释》)第 10 条的规定，涉及劳动者权益保护，且与劳动基准有关的那些强制性规定，不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外劳动关系中得到直接适用。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件时，如果根据冲突规范指引的外国法，对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定[5]。笔者赞同此种观点，凡基于劳动法律关系的社会性和对劳动者权益保护的需要，若根据双方冲突规范指引的外国的劳动基准高于中国劳动基准的，则适用外国法律；若外国的劳动基准低于中国的劳动基准则直接适用中国的劳动基准。劳动基准之外的法律适用则可直接依据冲突规范的指引。

4 涉外劳动纠纷解决机制的选择

根据2010年第六次全国人口普查的数据，按照外国人员国籍，在我国境内居住的外籍人员数量排在前三位的是：韩国人、美国人和日本人，共占我国外籍人员的43.5%。我国自贸区外籍员工的国籍分布情况与全国基本一致。因此，我国探索多元包容的涉外劳动纠纷解决机制，需要对美、日、韩三国的劳动纠纷解决机制进行比较分析。

4.1 美、日、韩及我国台湾地区与大陆劳动纠纷解决机制的比较

美、日、韩三国和我国台湾地区的劳动纠纷解决机制有一个共同点：都把劳动争议分为权利争议和利益争议。国际劳工组织认为，产生于对一项现行法律或集体协议的使用或解释引起的争议即是权利争议；利益争议是源于集体谈判的失败而陷入僵局产生的争议。[6]为便于直观了解和对比，笔者将美、日、韩三国及我国台湾地区的劳动纠纷解决机制制成图3—图6。

由图3可知，我国台湾地区劳动纠纷解决机制有以下几个特点：对劳动权利争议只审不裁，而对利益争议只裁不审；无论利益争议调解还是权利争议调解都不是前置程序，当事人都可以不经调解直接进入司法或仲裁程序；无论调解或仲裁都有申请和强制两种方式；调解协议和仲裁裁决都只是具有合同内容的效力；无论调解或仲裁，都有非常明确的程序要求。

图3 中国台湾地区劳动纠纷解决路径[7]

由图4可知，美国的劳动纠纷处理机制的重心是利益争议，其利益争议处理机制相对多元化和复杂。负责利益争议调解的机构是联邦仲裁调解局，该局是美国政府的独立机构，局长由总统直接任命，直接对总统汇报工作，可见调解机构层次之高。涉及公共利益时，政府可以强制介入，如强制仲裁。又如总统认为罢工将“危及国民的健康和安全时”，可以采取紧急调整程序，对罢工下达长达80天的联邦禁止令。权利争议的处理机制相对单一，即通过司法程序解决，先根据合同约定提起仲裁或诉讼，仲裁裁决具有法律约束力，只有仲裁程序上有瑕疵才可以提起诉讼。

图4 美国劳动纠纷解决路径[8]

由图5可知，日本的劳动纠纷处理机制比较完善，无论对权利争议还是对利益争议，其纠纷解决的渠道都是多元的，有“公”的渠道如劳动局、劳动基准监督署、劳动审判委员会和劳动委员会，有“私”的渠道如劳资协议制、团体协商、苦情处理机制。劳动委员会是日本解决集体劳动争议的特别行政机关。日本劳动争议的解决方式也是多样化的，有协商、咨询、劝告、指导、斡旋、调解、仲裁、诉讼等多种形式。在诉讼程序上，同一事件原则上得经历地方裁判所、高等裁判所、最高裁判所三级裁判后才最后确定。日本在解决权利争议上还有一个与诉讼程序并行的独立的争议解决程序——劳动审判程序，它既不是诉讼程序，也不是诉讼的前置程序。不服劳动审判委员会判决的，可以在劳动审判委员会的判决送达之日起两周内，向法院提出异议；若异议成立，劳动审判委员会的判决即失去法律效力。日本内阁总理大臣与美国总统一样拥有紧急情况下的调整权。

图5 日本劳动纠纷解决路径[7]

由图6可知，韩国的劳动纠纷处理机制也因权利争议和利益争议的差异有所不同。与日本的劳动委员会定位于解决集体劳动争议的特别行政机关不同，韩国的劳动关系委员会既解决权利争议也解决利益争议，但对两者的处理程序不同。权利争议直接进入仲裁程序，不必经过调解，而利益争议是以强制调解为原则，只有在调解不成时，才可以申请仲裁。韩国的劳动争议处理程序非常烦冗，仲裁裁决不具有强制执行的效力，不服仲裁裁决的可以向国家劳动关系委员会申请复议，对复议不服的还可以提起行政诉讼，行政诉讼实行三审终审制。但是行政诉讼只审查程序问题，不审查事实问题，因此，实际上，很多劳动争议若不存在程序上的瑕疵，经过复议就可以结案了。

图6 韩国劳动纠纷解决路径[9]

由图7可知，中国大陆劳动争议解决机制的基本特点如下。①我国劳动争议解决途径有协商、调解、仲裁、诉讼四种方式。②协商自由、调解自愿、仲裁前置，两审终审。③调解贯穿于劳动争议解决的全过程，既有案内调解，也有案外调解；有民间调解和行政调解，还有仲裁和诉讼中的调解；各类调解组织星罗棋布，有企业内部调解委员会，有基层人民调解组织，有行业性、区域性调解委员会，有人力资源与社会保障部门、司法行政机关、各级工会组织内设的调解机构，仲裁委、法院在仲裁审理案件时也充当调解组织的角色。④调解书具有合同的效力，仲裁裁决不具有法律约束力，除《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的一裁终局情形外，只要当事人不服，都可以向法院提起诉讼。

分析美、日、韩三国及我国台湾地区的劳动纠纷解决路径，可发现他们与我国大陆的劳动纠纷处理机制有明显区别。①我国大陆把劳动争议分为个别劳动争议、集体劳动合同争议和群体性劳动争议，美、日、韩及我国台湾地区都把劳动争议区别为权利争议和利益争议，并且都把利益争议作为劳动争议的核心。②美、日、韩及我国台湾地区的劳动立法，强调在通过集体劳动关系平衡劳资双方力量的前提下，劳资双方自治的理念，因此侧重对集体谈判、集体协议以及由此产生的争议的解决进行具体规范，以防止劳动者走向罢工对抗，而当罢工真的发生时，美、日等国家又规定了紧急调停程序，以防止罢工冲击整个社会经济生活的秩序。而我国大陆由于工会集体谈判功能的错位，劳资双方缺乏真正意义上的集体协商和集体谈判制度，集体合同基本是政府主导下自上而下推动的结果。除《中华人民共和国劳动合同法》第56条规定“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”外，我国法律实际上并没有把集体谈判中的争议纳入法制处理的轨道。对群体性劳动纠纷，我国目前也尚未形成法定的处理机制，只能参照处理个体争议 “一裁两审”的法律途径来解决；由于这条路径的时间成本和经济成本都很高，劳动者往往不愿走法律途径解决纠纷，多是通过上访、罢工、游行、示威等集体行动寻求解决，政府往往把类似的群体性劳动纠纷当作个案，从“维稳”的角度，采取一些临时性措施，通过特事特办方式平息争议。③美、日、韩及我国台湾地区对劳动争议的处理，无论是调解、仲裁还是在劳动法院的审理过程中，为了兼顾劳资双方和社会的公共利益，提高争议处理的公信力，调解员、仲裁员和法官都强调“三方参与性”。我国由于“大政府小社会”的社会结构、一元化的工会模式和工会功能的错位，建立“三方机制”既缺乏制度保障，也缺乏可操作性。

图7 中国大陆劳动纠纷解决路径

4.2 自贸区涉外劳动纠纷解决机制的构建

相对于国内的劳动纠纷，涉外劳动纠纷的解决要考虑的因素要复杂许多，如管辖权的问题，法律适用的问题，域内外劳动关系文化的问题，国与国关系问题等。另外，涉外劳动纠纷的解决对于速度和效率有更高的要求，因为外国劳动者的就业许可证每年要年检，否则就业证就失效，将导致问题进一步复杂化。一旦外国劳动者与用人单位发生纠纷，用人单位很有可能不去办理年检手续，就业证一旦失效，外国人居留证年检也无法通过，外国人在中国的居留将可能因此变成非法居留。另如上文所分析，由于劳动关系文化和制度的差异，外国劳动者在本国依靠结社权、集体谈判权和罢工权等实现与资方力量的平衡，在权利的维护和劳动纠纷的解决上比较依赖工会的力量。在尊重外国劳动关系文化和借鉴国际经验的基础上，笔者结合我国的涉外劳动纠纷解决机制的实际，提出如下建议。

4.2.1 在自贸区设立外国劳动者工会组织

依据中华全国总工会1979年下发的《关于外籍职工参加工会的意见》规定，在我国就业的外国劳动者可以申请加入我国工会组织。工会在集体协商、集体谈判和签订集体合同时，外国劳动者与国内劳动者共同利益部分，可以通过集体行动来获得保护。但对外国劳动者的特殊利益部分，由于其少数性，显然不可能通过集体行动来获得保护。我国工会的一元化性质、集体谈判功能的错位和我国劳动关系中实际存在的集体合同虚化等，使外国劳动者原本依赖的集体协商和集体谈判制度被弱化，也使我国劳弱资强不平衡的矛盾凸显，这种不平衡让外国劳动者缺乏安全感。在自贸区设立外国劳动者工会组织，可以更好地照顾外国劳动者的特殊性，增强其组织性和集体性。在此基础上，可以更好地完善我国的涉外集体劳动争议的处理机制。

另外，我国可以在自贸区的外国劳动者工会内部，设立对外国人提供语言和法律帮助的服务部门，缓解由于语言障碍和劳动争议案件涉及的法律、法规、司法解释较多，外国劳动者维权困难的问题。成立集体组织，提供语言、法律的援助在一定程度上修复外国劳动者的不安全感。

4.2.2 涉外劳动纠纷处理调解模式的构建

世界上大部分国家都重视劳动纠纷解决中的调解程序，调解更是中国“定纷止争”的一大特色，在我国劳动争议的处理中发挥着重要的作用。2015年浙江省通过调解分流劳动争议案件比例达到56.8%(浙江省各级劳动人事争议调解组织和仲裁机构共处理劳动人事争议案件117 243件，其中各级调解组织共调解结案劳动人事争议66 578件，各级劳动人事争议仲裁委员会共立案受理劳动人事争议案件50 665件)。[10]对比美、日、韩、英等国的调解，我国劳动纠纷的调解组织层次比较低，调解人员缺乏专业性，调解程序不规范，调解结果缺乏权威性。美国的联邦仲裁调解局(FMCS)局长直接由总统任命，对总统负责；英国咨询、调解与仲裁服务局(ACAS)主席也由国务大臣任命；韩国国家劳动关系委员会主席也由总统任命，地方劳动关系委员会主席由劳动部长任命；日本中央劳动关系委员会委员由内阁总理任命，地方的劳动关系委员会委员由各都、道、府、县知事任命。

借鉴国际经验，笔者建议对我国的劳动争议调解程序进行如下改造，以适应涉外劳动争议案件对速度和效率的特殊要求：第一，在自贸区人力资源与社会保障行政机关内部，设立涉外调解仲裁委员会，提高调解组织的公信力和权威性，正如美国的联邦仲裁调解局和英国咨询、调解与仲裁服务局一样；第二，利用各地高校及社会中的法律职业人才，建立涉外劳动争议调解兼职专家库。将各级各类调解组织的调解员整合起来，建立涉外劳动争议调解专职专家库，强化调解的专业性和职业性；第三，涉外劳动争议的调解程序依据当事人的申请启动；第四，人力资源与社会保障行政部门要落实调解经费和调解场地，调解工作费时费力，无经费的保障，很少有人愿意去从事这项工作；第五，借鉴台湾的经验，出台调解规则，规范调解程序；第五，提高调解协议的法律效力，在英国的个人纠纷案件中，如果ACAS调解成功，双方达成和解协议，和解协议的内容具有法律约束力，一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人可以请求法院执行协议的内容。[11]对于这一点，可能有人会对其正当性提出质疑。笔者认为，其正当性来源于以下几方面：第一，“私法自治”是劳动争议调解协议强制力的前提。虽然我国学理界对劳动法的法律性质存在争议，但是劳动法脱胎于民法是无异议的；虽然劳动法为了保护弱者和公共利益，具备了某些公法的特征，但仍然保留了大量的“私法自治”的内容。第二，调解是当事人自愿选择的，调解结果也是双方合意的结果，依据诚信原则，当事人应该承认其强制力。第三，参照台湾的调解程序规则，调解员也是双方合意选择的独立的第三方，其中立性、公正性是值得信赖的。第四，居于劳动法的公法的特征，调解员负有对调解协议进行指导和提供建议的职责，保证协议内容不损害公共利益。

4.2.3 涉外劳动纠纷仲裁模式的构建

依据《劳动争议调解仲裁法》，我国对劳动争议案件采用“一调一裁两审”的模式处理，调解自愿，仲裁是诉讼的前置程序。但是我国的劳动争议仲裁制度却饱受争议：第一，强制仲裁前置，违背了当事人的意志，背离了仲裁的基本精神，仲裁一般以当事人达成仲裁协议为前提；第二，当事人不服仲裁提起诉讼的比例较高。依据劳动争议网发布的我国劳动争议受理案件的统计数据：2010年全国各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件68.4万件，全国各级人民法院审理劳动争议案件31.9万件，上诉率接近47%；第三，仲裁裁决除《劳动争议调解仲裁法》第47条规定的情形是一裁终局外，其他情形，不服仲裁裁决都可以提起诉讼，导致劳动争议的处理耗时较长；第四，劳动争议案件大量进入司法程序，增加了当事人和法院的诉累，特别是在立案登记制改革后，法院更是不堪重负。依据最高法研究室公布的《2015年全国法院各类案件审判执行情况》的数据，2015年，全国法院新收一审民商事案件10 097 804件，其中新收劳动争议案件483 311件，劳务合同纠纷案件162 920件，劳动纠纷案件占民商事案件总数的6.4%。

基于我国劳动争议仲裁委员会设置已成体系，并且在解决劳动争议过程中也发挥了一定的作用，同时考虑我国司法资源紧缺的现状，笔者建议继续实行我国劳动争议现行的“一调一裁两审”的处理模式，但必须做“强”仲裁：第一，提升劳动争议仲裁委员会的专业性和职业性(参考前文调解程序改造中的第一到第五)，只有专业的、职业的仲裁机构的裁决才能让人信服；第二，在仲裁员的选择上，要强调其中立性和独立性。如前文所述，西方国家仲裁员的中立性和独立性是通过“三方参与机制”来保证，而我国的“大政府小社会”社会结构和独特的工会制度决定了我国建立“三方机制”缺乏制度保障，仲裁员的中立性和独立性只能通过三方选择仲裁员来体现。第三，借鉴美国、韩国的做法和根据商事仲裁的规则，赋予劳动争议案件仲裁裁决具有强制执行的法律效力，只有在仲裁裁决存在程序性的问题时，法院才审查，即法院只审查程序性问题，不审查事实性问题。这种制度设计一方面有利于争议的快速解决，减少诉累，另一方面也有利于劳动争议仲裁委员会权威的建立。

总之，涉外劳动关系的特殊性决定了其纠纷解决机制的差异性，我国涉外劳动纠纷解决机制与国内劳动纠纷解决机制的同一性，不利于涉外劳动纠纷的及时、公正解决，构建多元包容的涉外劳动纠纷解决机制是必然趋势。

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[11]谢增毅.劳动法的比较与反思 [M].北京：科学社会文献出版社，2011.

EXPLORATION OF RESOLUTION MECHANISM OF LABOR DISPUTE CONCERNING FOREIGN AFFAIRS——Under the Background of the Internationalization of Labor Relations in FTA

XU Xiaoping

(TeachingandResearchDepartmentofIdeological&PoliticalTheory,LimingVocationalUniversity,Quanzhou362000,China)

With China's FTA reform and opening up, the labor relations there are moving in the direction of diversification and internationalization, and it has become an inevitable trend to explore the multi-dimensional and inclusive resolving mechanism of foreign labor disputes. Due to ambiguity of the concept of foreign labor relations, the imperfection of foreign labor system, unreasonable jurisdiction of foreign labor disputes, the exclusive application of law, and complex and lengthy labor dispute resolution mechanism, all of which are not conducive to the timely and fair settlement of China's foreign labor disputes. Pluralistic and inclusive foreign labor dispute resolution mechanism includes reasonable and inclusive jurisdiction system, inclusive legal applicable mechanism and multiple and efficient dispute resolution mechanism.

Free Trade Area；labor relation; internationalization; foreign labor dispute ;resolution

2016-09-02

2015年福建省社会科学规划项目“福建自贸区涉外劳动关系法律研究”(FJ2015B105)

徐小平(1972-)，女，福建三明人，硕士，副教授，主要研究方向：劳动与社会保障法。

1673-1751(2016)04-0036-10

D922.591

A