4 银行担保业务：潜力无限

文/赵鑫　编辑/韩英彤



4银行担保业务：潜力无限

文/赵鑫编辑/韩英彤

今后一个时期，随着我国开放型经济的发展，涉外担保业务可在更广阔的舞台上施展拳脚，并可将其贯穿于贸易投资的全流程。

银行担保业务是指银行依据债务人申请，与债权人订立担保合同，在债务人不履行基础交易付款义务的情形下，向债权人赔付事先约定的担保款项的业务。银行提供担保时需要考虑三个要素：一是客户，即支持方向；二是产品，即业务模式；三是规则，即法律环境。本文以此为切入点，对我国银行担保业务（特别是涉外担保业务）在过去及今后一个时期的发展做一简要的回顾和展望。

支持方向

2015年，“三期叠加”给我国经济带来了较大的下行压力。国务院出台了一系列宏观调控政策，推动新常态下的转型升级。加快开放型经济发展，促进国内外市场深度融合，是其中的主旋律。

2015年2月，国务院出台了《关于加快培育外贸竞争新优势的若干意见》。该政策是深化外贸体制改革，转变外贸发展方式的重要举措。虽然当前外贸总体形势不容乐观，但结构调整的效果比较明显：自主知识产权、自主品牌、高附加值的实体经济得到了快速发展，一批低效、劣质的落后产能被淘汰；劳动密集型、资金密集型行业逐渐收缩，技术密集型行业在外贸中的份额不断扩大；“互联网+”、“大数据”的浪潮汹涌而至，跨境电子商务、市场采购贸易、外贸综合服务平台等新模式正在颠覆传统的贸易业态；计算机、通讯等高端服务贸易再上新台阶。市场格局正在悄然发生变化。

2015年4月，继上海之后，国务院批准了广东、福建和天津自由贸易区的总体方案。这四个区域的功能定位远远超越传统的保税区，不仅实行特殊的海关监管政策，更在贸易、投资、金融、财税、行政管理等多方面推进综合改革试验，为构建开放型经济体制探索新路、积累经验。

2015年5月，国务院出台了《关于国际产能和装备制造合作的指导意见》，旨在为优势产能拓展市场空间。合作方式主要包括两种：一是投资收购，通过建立海外生产基地或产业园区，将当地的要素禀赋和我国的技术能力相结合，产品直接供给国际市场；二是承包工程，通过承揽海外基础设施项目，带动我国机电产品、成套设备、建筑材料出口以及相关劳务输出。近年来，我国企业在这两方面均有不错的表现，国际竞争力显著增强。

2015年12月，国务院出台了《加快实施自由贸易区战略的若干意见》。该政策适逢其时，对我国积极应对美国跨太平洋战略经济伙伴关系协定、跨大西洋贸易与投资伙伴协议的挑战，确保我国在世界经济体系中处于有利地位，维护我国的核心利益，具有深远的影响。

银行业发展应紧扣时代脉搏，准确把握产业链国际化的大趋势，加快“走出去”步伐，助力“一带一路”战略。凡我国企业贸易投资活动所到之处，皆应有我国银行服务的身影。担保业务在这方面大有可为。首先，贸易投资活动产生大量的应收账款，银行担保在债务企业之外增加了一个付款来源，可以帮助债权企业转移信用风险。其次，贸易投资活动需要有力的资金支持，通过对债务企业进行信用增级，银行担保可以帮助其获取融资。再次，贸易投资活动存在信息不对称，银行担保作为信用中介，可以搭建沟通桥梁，发挥润滑剂的作用，促进交易达成。

近年来，银行涉外担保业务发展较快，对客户、行业和国别的选择基本能贴近国家政策导向和市场需求，服务范围不断扩大，服务质量明显提升。今后一个时期，随着我国开放型经济的发展，该业务可在更广阔的舞台上施展拳脚，并可将其贯穿于贸易投资的全流程。具体而言，在海外投资阶段，可为交易双方办理股权交割履约保函、收购付款保函、收购融资保函等业务；在工程建设阶段，可为承包商和业主办理投标保函、履约保函、预付款保函、完工付款保函、安装维修保函、材料和设备采购融资保函、项目融资保函等业务；在生产运营阶段，可为厂商办理流动资金融资保函、融资租赁保函、订单备货融资保函等业务；在货物交付阶段，可为买卖双方办理关税保付保函、提货保函、产品质量保函、付款保函、应收账款融资保函、应付账款融资保函等业务。

规则框架

银行担保业务涉及债权人、债务人、担保银行等三方当事人，除债权人与债务人之间的基础交易合同外，还包括债权人与担保银行之间的担保合同、担保银行与债务人之间的申请合同。担保合同与申请合同彼此独立。如果这两个合同从属于基础交易合同，则谓之从属担保。如果三个合同彼此独立，则谓之独立担保。

独立担保在国际贸易投资活动中被广泛使用，其依据主要包括《联合国独立担保与备用信用证公约》、《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》等国际公约或惯例。随着银行担保业务国际化趋势的不断增强，关于规则应与国际接轨的呼声愈发强烈。根据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。从文义理解，担保合同原则上是从属担保，但当事人约定独立担保的，亦有效。然而对于我国法律是否应承认独立担保效力的问题一直争议不断。最高人民法院于2013年12月向社会发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，提出两种意见，一是承认独立担保的效力，二是仅在涉外担保关系中承认独立担保的效力。从目前的司法实务看，国内担保被认定为从属担保，涉外担保可以是从属担保也可以是独立担保。一般认为，担保合同含有“担保责任不受基础交易影响”、“见索即付”、“不可撤销、无条件”等类似表述，或援引关于独立担保的国际规则的，可以认定为独立担保。近两年，最高人民法院多次就有关问题进行调研，召集专家进行研讨。上述司法解释的尽早出台，将对推动我国银行担保业务的健康、有序发展发挥重要作用。

国家外汇管理局于2014年5月出台了《跨境担保外汇管理规定》，按照担保当事各方的注册地，将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。这与民商事所称涉外担保有一定的区别。例如，境内法人银行（担保银行）为境内法人企业的境外分支机构（借款人）向其他境内法人银行（贷款人）开立的保函，属于涉外担保，但不属于跨境担保。该规定最突出的特点是实现了从“有罪假设”到“无罪假设”的转变。外汇管理局不再对跨境担保进行事前审批或核定指标，转为事后核查，重点加强跨境资金流动监测。当事方仅需要按照规定办理登记备案手续，并遵守关于基础交易背景真实性、资金用途的负面清单。2015年是该规定施行后的第一年，管理方式的转变起到了为业务松绑的效果，各银行对此普遍予以积极评价，跨境担保成为市场热点之一。这对进一步深化我国外汇管理体制改革，逐步实现资本项目可兑换，具有重要意义。

2015年11月，法国巴黎的恐怖袭击事件引起了广泛关注。切断恐怖主义赖以生存的资金链是国际社会的共识。金融机构是反洗钱和反恐怖融资的第一道防线，责任重大。该项工作具有显著的国际化特征。我国银行办理涉外担保业务时不仅要依据《反洗钱法》履行客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告等义务，还要遵守相关国家的监管规定，否则可能面临严厉的处罚。此类案例不胜枚举。沃尔夫斯堡集团于2011年发布了关于保函和备用信用证业务的反洗钱指引，建议银行从客户关系的性质、交易背景的合理性、制裁名单监控等三个方面入手防控风险，具有一定的借鉴意义。

产品创新

近年来，我国银行担保业务出现了一些新的产品或产品组合，将融资、融信、融智集于一体。今后一个时期，该业务的服务手段将更加多样化。

一是对接资本市场助力企业融资。企业始终在寻求低成本的资金来源。一般来讲，直接融资比间接融资更具有价格优势，因此企业通过在资本市场发行债券的方式进行融资无疑是最佳选择。该方式对企业的信用评级要求很高，仅有少数大型知名企业可以完全依靠自身的信用成功发债。评级稍差的企业通常需要借助银行的信用增级来获得市场的认可。发债担保业务应运而生。特别是在境外资本市场上，中资企业更需要银行担保的支持来发行外币债券。实际上，发债并非易事，即便达到上述评级门槛，企业还必须经历诸多较为繁琐的行政审批程序，境外发债更是不得不面对域外法律适用的难题。因此多数企业对此望而却步。资产证券化为企业提供了另一种选择。其基本业务模式是由融资银行向企业提供贷款，担保银行为企业向融资银行出具可转让的借款保函，融资银行将该笔信贷资产及其项下的担保权益一并转让给特殊目的载体（SPV），后者再基于该资产在资本市场上发行信托受益权凭证，获取资金，以此向融资银行支付对价。该交易结构略显复杂，在一定程度上增加了企业的费用负担，其账面成本也略高于直接发债。但如果考虑到企业所节省的交易成本，则其综合成本未必处于劣势，因此颇受欢迎。该模式是银行担保与资本市场的有机结合，最先应用于境外融资，目前已经被移植到国内，且有所创新。2015年，广发证券基于由民生银行提供信用支持的企业贸易应收账款，发行了多期资产证券化产品，取得了良好的效果。

二是同业合作共建风险分担机制。一般的担保业务采取直接担保的形式，即由一家银行为债务人向债权人承担担保责任。办理该业务的前提是该银行可以为债务人核定授信额度，且债权人愿意承担该银行的信用风险。在涉外担保实务中，有时无法同时满足上述两个条件。例如，银行根据内部风险管理政策可能无法为债务人核定授信额度；又如，债权人所在国别的法律可能不允许其接受别国银行的担保。在这些情形下，银行需要借助同业合作来解决问题，具体有两种方式。其一是间接担保或代理担保，由反担保银行或委托银行为债务人向担保银行承担担保或清偿责任，担保银行为债务人向债权人承担担保责任。债务人逾期未履行基础交易付款义务的，债权人有权向担保银行索赔；担保银行赔付后，有权向反担保银行或委托银行索赔。其二是再担保，由担保银行为债务人向债权人承担担保责任，再担保银行为担保银行向债权人承担担保责任。债务人逾期未履行基础交易付款义务的，债权人有权向担保银行索赔；担保银行未赔付的，债权人有权向再担保银行索赔。上述方式可以叠加使用。对海外分支机构布局不足的中资银行来讲，与外资银行合作为客户办理涉外担保业务是不错的选择。因为，在仅有一家银行的情形下，债权人和债务人通常并非都是该银行的客户，因此难以同时把控债务人的违约风险、债权人恶意索赔的风险以及相关国别风险；而同业合作则可分担风险，因而也是目前的发展趋势。

三是新型准担保工具发展方兴未艾。保函与备用信用证是银行使用的主流担保工具。随着产品创新步伐的加快，近年来出现了一些新的工具，包括非出资性风险参与业务项下由风险承担人（银行）向风险出让人出具的付款承诺，双保理业务项下由买方保理商（银行）向卖方保理商出具的付款承诺。就前者而言，风险出让人将基础交易资产出让给风险承担人，但不将该事实通知债务人，风险出让人仍然作为基础交易的债权人。基础交易期满时，债务人向风险出让人履行支付义务的，风险承担人在付款承诺项下的责任解除；风险出让人因归责于债务人的事项而未获清偿的，风险承担人应履行付款承诺。就后者而言，卖方保理商将基础交易应收账款出让给买方保理商，并将该事实通知买方，买方保理商成为基础交易的债权人。基础交易期满时，买方保理商收到应收账款或因归责于买方的事项而未获清偿的，应向卖方保理商履行付款承诺。上述两种付款承诺理论上并不构成担保关系，但客观上达到了类似于担保的事实效果。风险参与和双保理都属于舶来品，是银行贸易金融产品国际化的产物。可以预见，境内外银行在产品方面相互借鉴、融合的趋势在未来将更加显著。

赵鑫，现就职于中国进出口银行总行国际业务部，多年从事贸易金融业务工作。

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