从“对赌条款”的法律效力引发的会计思考

2016-12-29

中国注册会计师 2016年12期

从“对赌条款”的法律效力引发的会计思考

沈洁

“对赌条款”直译是“估值调整机制”，是现有股东与新股东对未来不确定事项进行的一种约定。本文主要讨论拟上市公司引入新股东时，三方协议中“对赌条款”对被投资企业的会计处理影响。本文通过简单介绍对赌条款和相关准则的核算要求，总结了目前会计处理方式存在的分歧，并从条款的法律效力对分歧进行了分析，提出解决目前会计实务操作的具体方案和建议。

对赌法律效力负债权益准则

随着2015年上半年中国资本市场上市公司估值的大幅提升，众多境外已上市或拟赴境外上市的公司纷纷拆除海外架构，为回归A股做好准备。随着境外投资人转为境内投资人，曾在境外上市主体签署的对赌条款自然也随之“下翻”至境内拟上市公司，即境内引入的新股东会要求等同的对赌条款。在实务操作中，有一些协议是由新股东与被投资企业的现有股东签署，但也有一些案例是由新股东、被投资企业以及被投资企业的现有股东三方签署。如果该协议由新股东与现有股东签署，且现有股东有能力履行该对赌条款，该协议为股东之间的交易，不影响被投资企业的会计处理。因此，本文主要讨论在三方协议中对赌条款对被投资企业的会计处理影响。

一、“对赌条款”及其会计问题

“对赌条款”（Valuation Adjustment Mechanism）直译是“估值调整机制”，是现有股东与新股东对未来不确定事项进行的一种约定。如果约定的条件出现，新股东可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，新股东可以行使另一种权利。

通常在非上市公司中，约定的条件可以是IPO的完成时间，或约定的业绩等。这些条款的出现给予新股东一定的保护。例如，如果在未来的5年内，被投资企业未能完成IPO，则新股东就要求被投资企业或被投资企业的现有股东，以约定价格回购其投入的股份（通常是固定年复合利率，如10%）；或者业绩达不到预期约定，被投资企业需用股份或现金进行补偿。因此对于被投资企业而言，其所面临的是未来不确定事项所产生的合同权利和义务，这类合同的权利和义务引发的主要会计问题是，带有或有结算条款的投资额在被投资企业的报表中应列报为负债还是权益？

《企业会计准则第37号——金融工具列报》第12条规定，“发行方不能无条件地避免交付现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的，应当分类为金融负债。”该原则与《国际会计准则第32号——金融工具：列报》中的负债与权益的列报原则一致。

从上述原则分析，首先需要判断触发回购的未来不确定事项是否为公司可以完全自主控制的事项，当被投资企业无法控制该事项的发生，被投资企业最终承担了不能无条件地避免交付现金的合同义务，进而承担相应的负债。若被投资企业可以避免交付现金，且有能力履约的现有股东进行股份回购和现金补偿，至少在被投资企业层面并不导致形成一项金融负债。

因此，问题的焦点在于三方协议下，被投资企业是否可以避免履行该业务？该问题涉及“对赌条款”的法律效力的判断，不同的判断导致完全不同的报表列示。

二、判例引发的会计处理分歧

对赌条款的法律效力最直接的解释来源于法院判例。国内市场上有若干关于对赌的法院判例，最著名的是最高人民法院于2011年对于甘肃某企业与财务投资人对赌的判例。该案例显示，当财务投资人要求企业在实际利润未达到承诺业绩水平时向其返还投资款，最高人民法院不予以支持。理由是根据《公司法》第20条规定，股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，以及根据《中外合资经营企业法》第8条规定，合营企业的净利润应根据合营各方注册资本的比例进行分配。但是，最高法院认定原股东对于财务投资人的补偿承诺并不损害标的公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，因此原股东有义务归还投资款。虽然我国的法律体系并非判例法体系，个别判例的结果不能左右其他案例的判决结果，但是已经存在且公开可查询的判例会影响相似案件的判决。

基于上述对法律条款的解读，引发了会计处理上截然不同的观点。

观点一：确认为负债。

持有该观点的主要论据在于三方协议是各方真实意思的表达。如果被投资企业愿意履约支付投资款，目前也没有直接的法律条文规定不能支付，也没有判例说明支付违法。在实际案件中也有不少企业根据该条款履行了支付义务。同时，虽然最高人民法院有判例不支持被投资企业与投资方的“对赌”，但我国并不是判例法体系，个别判例的结果不能左右其他案例的判决结果。因此如果三方协议是各方真实意思的表达，而且履约有法律的有效执行力，该或有结算条款产生的支付义务应予以确认为负债。

观点二：确认为权益。

持有该观点的主要论据在于投资者要求被投资企业的履约义务不受法律支持。从最高人民法院的判例分析，除非法律允许，投资人一旦投入资金，获得了股东的身份，则应与其他股东享有和履行相同的权利和义务。如果附带一些保护条款，会损害公司和其他债权人的利益。目前的三方协议中能够受法律支持的是现有股东与投资者之间的对赌。因此，虽然三方签署，被投资企业也能够根据目前的法律条款和判例避免未来的支付。

持有权益的观点也具有实务可操作性。特别是企业引入新股东，打算通过净资产折股设立股份有限公司，如果出具的财务报表将新股东投入的资金列为“负债”，则新股东无法获取出资股份，或者出现资本公积为负（先确认股本，再全额重分类至负债，与股本等额的金额确认为资本公积），这些会导致无法设立股份公司。另外，作为权益的处理也获得了监管部门的默认。例如，2011年11月14日在深交所上市的勤上光电（002638），在其招股说明书中披露了历史期间存在公司与股东签署的对赌条款，但在上市前各方签订补充协议约定终止，相关对赌条款清理完毕。该事项未影响审计师当时出具的验资报告，也未涉及申报期间权益和负债的重分类调整。

三、法律效力的判断带来的准则实施困难

从上述分析看，准则实施的困难首先在于“对赌条款”是否具有法律执行力的判断上。

从国际财务报告准则看，该准则强调以原则为导向，但在实施中由于各国法律环境不同，其也强调需要考虑当地法律、公司章程(IFRIC 2,P5)，在合同条款的权利和义务判断中，考虑法律条款所带来的“可执行性”(“enforceable by law”,IAS 32,P13)。这一点与美国公认会计原则的实施也是一致的。例如，对于VIE（可变利益主体）结构是否可以构成控制，通常SEC会要求律师发表VIE架构的法律可执行力，而且在风险因素中披露法律相关的问题。因此，无论是国际财务报告准则和美国公认会计原则，法律的可执行力是基于实施地的法律体系及环境作出的判断，准则层面不会作出规范，但会要求以该判断作为会计处理的前提。因此，我国会计准则也遵循了相同的思路，即理解对赌条款在我国法律体系中形成的法律可执行力，是会计准则实施的前提。

如果该条款的法律问题没有得到很好的澄清，那么对于目前的准则执行必定会带来影响。借鉴审计准则（中国注册会计师审计准则第1142号——财务报表审计中对法律法规的考虑），管理层可能需要征询律师的法律意见。由于法律本身的模糊，必然也会带来各个案例中律师执业的不统一，影响会计准则执行的不统一。

从目前的市场操作分析，有些公司在上市前披露该条款没有实际执行，但是最终未执行并不能代表前期不存在法律可执行力，所以目前的市场操作是否能够经得起推敲也值得商榷。

其次，从条款出现的背景看，涉及对赌条款的公司大多处于创业初期或发展期，其行业通常为轻资产的公司，如互联网、媒体或医药等行业，人力资本发挥非常重要的作用，但同时也缺乏“有形资产”，无法得到传统借贷的青睐。此时创投资本的推动就非常关键。由于资本退出及资本保全的考虑，创投资本通常会要求加入对赌条款。因此，对赌条款的存在具有商业上的合理性，同时也是一把双刃剑，对企业的发展以及风险的评估起到非常关键的影响。如果根据上述分析，将收到的创投资本投入的款项作为负债，则受净资产折股的限制，改制上市无法操作，也会迫使企业隐瞒披露该条款，从而让该风险变成一颗定时炸弹，更加违背准则制定权益和负债分类的初衷。

因此，虽然这是一个准则执行的问题，但会对各方，如企业、投资人和报表使用人，产生巨大的利益影响。