BEPS行动计划8最终报告：经济学家的看法（下）*

2016-12-29德洛里斯赖特哈里基兹贾斯汀路易斯拉纳奥滕著新译

国际税收 2016年9期

德洛里斯 R. 赖特　哈里 A. 基兹　贾斯汀·路易斯　拉纳·奥滕著　陈　新译

德洛里斯 R. 赖特哈里 A. 基兹贾斯汀·路易斯拉纳·奥滕*著陈新#译

© 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2， Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online， please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

四、信息不对称

在通常情况下，纳税人总是控制着所有信息；立场比较激进的纳税人还会控制信息的传播，以确保政府无法获得适当分析相关交易所需要的信息。自本文作者入行以来，这个问题就一直存在。本文作者甚至觉得，这种现象或许可以追溯到所得税法最初问世的中世纪。既然纳税人方面不积极配合，政府的审计人员又如何能够保证企业的转让价格符合独立交易原则呢？下面是一些建议。

（一）同期资料

目前许多国家都要求纳税人说明其转让价格系基于透彻的转让定价分析，并通过分析得出了符合独立交易原则的结果，即便在某些情况下，当实施交易时，估值仍高度不确定。

遗憾的是，这种做法效果并不很好。转让定价相关资料在不少情况下都流于肤浅，其效果反而是掩盖了实际问题；无论企业提出什么，转让定价相关资料都能给予支持，完全不顾企业的转让定价政策是否与事实相一致，或者是否能够得出符合独立交易原则的结果。

许多转让定价相关资料分析研究的质量低下，其实是多种因素作用的结果。其一，企业的法律顾问不愿意进行深入的分析研究，因为在审计时很容易对此推卸责任，只要回答税务机关提出的问题即可。其二，一些纳税人认为，相关资料方面的要求“不创造价值”，不愿意将有限的资源耗费在这类工作上。部分纳税人试图依靠自身的力量，拼凑出一份相关资料，以节省咨询费用。其三，也可能是最重要的，纳税人不愿意因为法律顾问建议改变其不符合独立交易原则的转让定价政策，而“搅乱了企业的大局”。这背后有多种原因，最常见的是，不少企业与税务部门之间缺乏良好的工作关系。如果向这些企业指出，其转让定价政策不符合税法的要求，那就会进一步恶化原本就并不和谐的关系。另外，税务部门会被要求处理他们既不明白又无好感，而且处理起来很费时间的问题；而且从这些税务部门的角度来看，这些问题的处理没有意义，因为税务机关对其企业转让定价政策的质疑从来没有成功过。这最后一点尤其重要。如果一项转让定价政策在世界各地从来就没有受到过税务机关真正的质疑，那么很难找到理由来说明有必要耗费大量的时间和金钱，用于反复推敲并记录这项政策了。

（二）事后分析

最终报告指出，应该允许各国政府利用事后的结果作为推定证据，以说明之前的定价安排是适当的。最终报告还说明，将在2016年期间，提出与此相关的指导意见。本文作者希望能够早日看到这些指导意见——上述方法与美国政府的律师们使用的方法十分接近，他们的结果是将无形资产的所有收入统统归属于美国，不管由哪个法律实体负责开发这些无形资产在目标市场上的价值。

事实上，在与非关联第三方进行交易时，企业有时会有一些糟糕的交易。没有理由认为，在经过精心安排的若干公司间交易中，不会同样存在这种糟糕的交易。凭借事后判断，硬性规定某个法律实体不得存在这种糟糕的交易，明显是不符合独立交易原则的。

本文作者明白，税务机关希望利用事后分析，以弥补信息不对称的缺憾，但这是危险的做法，有可能得出不符合独立交易原则的结果。

（三）或有支付

作为解决信息不对称问题的另一种工具，最终报告建议，按照独立交易原则行事的企业可以利用或有支付，以确保在估值高度不确定的情况下，仍然可以提供合理的补偿。①OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第6.183段。的确，这种情况时有发生，但是，应该要求政府说明，在所涉及的市场上，在独立交易情形下，的确存在着或有支付。自动适用这种方法的危险在于其很容易导致不符合独立交易原则的结果。各国政府不应否认，在任何行业/市场，风险都自然而然地存在着，因此，不允许法律实体承受这种风险，并不一定符合独立交易原则。

（四）短期协议

最终报告第6.183段指出，在无形资产的估值不确定时，第三方之间会签订短期协议，以确保关于无形资产的支付是适当的。这与本文作者的经验并不一致。假设某企业拥有价值较高的无形资产，并打算将其许可给某非关联第三方，后者会将该无形资产用于制造并销售某产品。一般情况下，被许可方会要求许可协议涵盖无形资产的整个使用寿命，这将会鼓励被许可方投资于生产、营销和销售产品所需要的工厂、设备和营销活动。如果协议是短期的，被许可方可能不会大量投资，因为几乎无法保障其取得合理的投资回报。短期协议可以保护许可方的许可费，在这一点上或许是明智的，但这种协议不能使被许可方得到其所需要的激励，使其尽可能地扩大能够从无形资产获得的价值。换言之，这并不符合独立交易原则。

（五）其他解决办法

最终报告列举了其他解决办法，如使用价格调整条款，或重新议定定价条件。本文作者曾经见到过允许价格调整的第三方许可，价格调整一般被包含在许可协议之中。例如第三方许可中经常规定，随着对应于被许可无形资产的销售量的增加，许可费费率也要提高。这既保障了许可费费率的确定性（被许可方在为了利用被许可资产而做出实质性投资之前，需要得到这一确定性），也使得许可方随着销售的增加（可以设想利润也会增加），而得到更高的许可费费率。

本文作者在研究中，很少在第三方协议中见到过允许许可方强行重新议定的条款。重新议定条款有时允许被许可方强行重新议定，但几乎从不允许许可方这么做，除非在被许可方没有恰当利用相关资产的极端情况下。出于这样的理由，本文作者认为，如果重新议定条款允许相关资产的法律所有者强行要求提高许可费费率，那么有可能并不符合独立交易原则。

概而言之，对于各国政府无力掌握必要的事实，以对企业的转让定价政策进行适当的审计，本文作者深感同情。最终报告提出的解决办法可能是处理这一问题仅有的工具。不过，本文作者认为这些工具过于苛刻，有可能得出不符合独立交易原则的结果。

五、与销售产品或服务相关的无形资产利用

最终报告做了很好的归纳，①OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第C.2节。涉及对这类交易的思考方式。②参见最终报告中的例24。此例很好地说明了在一项交易中，无形资产得到了转让，并被用于提供服务。从本质上来说，如果买方没有得到使用无形资产的权利，就没有发生无形资产的转让，于是就按照通常的方式开展转让定价分析。例如，如果制造商利用有价值的无形资产（包括商标），制造并向关联经销商销售产品，那么该经销商在正常情况下是被测试方。③本文作者假设，经销商除了销售带有相关商标的产品以外，并不拥有针对商标的相关权利。在这种情况下，经销商的盈利应该反映其经销活动的价值，但未提高该价值，以反映用于制造产品的无形资产的价值。对于制造商的制造活动，以及体现在产品之中的无形资产（如专利、商标），销售价格对制造商都给予了补偿。多年以来，这一直是合适的转让定价处理方法，OECD似乎并未改变这一局面。

六、补充性指导意见

最终报告第D节针对无形资产转让的估值，提出了指导意见。该节的引言段落即开宗明义，点明了两个要点。首先，可比性分析必须是两方面的。④OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第D.1节，第6.112段。本文作者对此表示同意，但是存在一个实际的问题，即许多母公司并不愿意将非当地信息提供给其子公司所在国家的税务机关。这种缺乏合作意味着，为了准备当地国家（子公司）的相关资料，只能采取单方面的观点。这是相当令人遗憾的，因为一种更好的做法是考察交易的整体情况，以及参与相关交易的所有关联企业。本文作者希望，由于最终报告所提出的指导意见，跨国企业能够改弦易辙。

其次，转让方取得的回报应与其“可实际选用的方案”相一致。⑤同上，第D.1节，第6.113段。这在理论上听起来不错，可是难以在实践中得到落实。确定可实际选用的方案，要求取得涉及相关企业、产品/服务、目标市场状况，以及无形资产等的大量信息。本文作者见到过一些分析，声称评估了某一方可实际选用的方案。但是从本文作者的经验来看，没有一项分析能够成功地列举若干合理的可选方案。其原因在于，这类分析往往远离商业实际。

例如，本文作者见到过一些政府的分析，其所采取的立场是，母公司原本就可以在母国开展其全球经营活动，这就构成了可实际选用（且具有吸引力）的方案，并不一定需要利用子公司部分或全部履行在母国以外进行销售所需要的制造、营销和/或销售功能。实际上，企业设立子公司，是为了成功开展全球经营活动。其原因有如下多种，包括：

· 与在国际间运送产品相关的货运成本；

· 当地的要求：产品必须在本地区制造，才能够在本地区的市场上合法销售；

· 母公司不了解外国文化和/或语言，以及如何在该种文化中销售/营销。与此相关的是，在许多市场上，如果可以表明，企业雇佣的是当地人员，企业出售的产品系在当地制造，这对于企业来说将是一种优势；

· 风险。如果产品全部都在一家工厂制造，客户（尤其是工业用户）多半就不会购买这种产品。原因在于万一这家制造工厂发生不测，就存在可能无法获得产品的风险。将制造场所分散在不同地区，是跨国企业重要的风险控制要素；

· 具有成本效益的运营。除了税收方面的考虑以外，通过雇佣外国劳动力，跨国企业有可能使其产品更为廉价（质量保持不变）。

企业在其母国之外设立子公司的原因有多种，以上所列只是其中的一部分。本文作者所见政府所做的分析，都未曾提及企业对于外国子公司之所以存在所提出的主导性论据。这也正是本文作者认为实际选择方案分析普遍存在缺陷的理由之一。没有一批可信的“可实际选用的方案”，被转让方所在国家的税务机关可能以上述指导意见为由，采取完全不切实际的立场。①关于这一点，可以举一个一般性的例子。本文作者偶尔会注意到一些政府提出，如果不是母公司的缘故，在母国以外的制造工厂简直就无法出售其产品。这个结论并不总是可信的，因为在许多行业中的确存在着实际选择方案，例如制造工厂可以找到愿意为其推销并出售其产品的机构。

（一）转让定价方法和估值技巧

最终报告对于转让定价方法的讨论还是相当常规化的，但其核心似乎是要推动纳税人使用可比非受控价格法（CUP）或交易利润分割法。例如，交易净利润法（TNMM）、再销售价格法和成本加成法被认为是不合适的（除非用于确定对于无形资产的剩余回报），其原因有可能是认为跨国企业中的所有实体都被视为对无形资产的价值做出了贡献，那些单方面的方法据称并不能反映所增加的价值。如果这的确就是最终报告的意图，估值问题现在就呈指数式增加。如前所述，关于功能分析在评判所履行功能和所承担风险方面的重要性，本文作者基本赞同最终报告的核心立场，认为其方向是正确的，在谈判桌上双方思维公平的人的手中是有用的。本文作者认为，问题存在于最终报告关于估值的章节。

关于将估值技巧（特别是基于收益的方法/折现现金流法）用于确定涉及无形资产的交易的价格，最终报告做了深入的讨论。最终报告指出，应该仔细评估收益法中使用的假设，而且假设应该和所掌握的事实相一致，包括涉及与使用相关无形资产的风险的事实。这些讨论在理论上是正确的，可是还存在着几个问题。首先，当估值分析人员使用折现现金流法时，关于增长率、折现率、最终价值等的假设，无论行业、无形资产等，会倾向于非常一致，甚至相同。

其次，选择增长率、折现率等存在一定难度。这些比率的选择，如何才能做到不武断、有依据？本文作者确信，每一位经济学家（包括本文作者自身在内）都认为这是可以做到的。但是，如果结果是各式各样大相径庭的不同估值，各种估值背后都是由分析人员雇主的利益在推动，这对税务管理机关又会有什么样的帮助呢？

关于方法的第三个难点在于如何在转让方和被转让方之间划分无形资产的价值。OECD在第D节中指出，转让方不一定要得到被转让的无形资产的全部价值。而且，最终报告还有一个并未明确述及的基本观点，即跨国企业内部的所有实体均应得到无形资产回报的相应部分。由此而产生的问题包括如下各项：

· 分析人员如何在相关各实体之间划分被转让的无形资产的价值（净现值）？这就需要发挥“可实际选用的方案”这一概念在确定非关联方可能会认同的各项分配中的作用②同样重要的是，可归属于无形资产的所得的净现值会如何不同，取决于是从转让方的角度，还是从被转让方的角度，来看待这一问题。OECD建议对这两者都要有所分析。（虽然并非关于这一问题的最终定论，最终报告中的例29至少说明了如何从所涉及之双方的角度，仔细地思考这类情形）。

· 如果一国政府希望由转让方获得100%的剩余价值，那么，分析人员应该如何证明这不符合独立交易原则的结果，也就是说，被转让方若不能从一项转让中获益，那怎么会愿意进行为了利用无形资产所需要的投资呢？

本文作者认为，OECD正在试图建立一种极其复杂、十分容易引起争论的方法，以实现符合独立交易原则的结果。在本文作者看来，使用基于收益的估值方法，并不能够推进关于在关联方之间，给予无形资产转让方符合独立交易原则的补偿的讨论。③除了与折现现金流模型设定相关的问题以外，这些方法的使用存在着和使用利润分割法相同的问题。这里涉及各种判断（包括在被转让方和转让方之间划分各项回报），按照最终报告第D节的要求行事，则意味着出于转让定价目的所做的判断，有可能迥异于用会计和折现现金流方法的其他典型应用的判断。除了高谈阔论以外，这些差异会得到什么样的支持呢？

显然，目前缺乏可接受的可比交易/企业。但是，本文作者认为，使用折现现金流法并不能使现有问题变得简单，相反，倒是增加了问题。其原因在于，必须做的假设无助于找到答案，却使问题更多。

最终报告关于估值的部分还存在其他问题。最突出的问题或许是关于确定相关无形资产侵犯其他企业无形资产的可能性的问题。④OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第6.128段。这一章节要求分析人员分析预判这一可能性，以及在企业被认定侵权时，为相关无形资产辩护的法律成本和解决问题的成本。这类信息是企业税务部门或转让定价顾问均无法获得的。而且，指望企业法务部门会允许这类信息以书面形式呈递给政府的税务机关，是非常不切合实际的。

估值方面出现的第二个问题涉及预测中存在的误差。本文作者从来没有见到过准确的预测，要求预测切合实际是非理性的，因为预测的对象是在未来10年、20年或30年以后才会成为现实的市场力量。本文作者的理解是，最终报告中的指导意见意在使税务机关有权利用后见之明（hindsight），来审核无形资产转让方的定价。但是，要求预测能够做到切合实际结果，即便是在最终报告所允许的误差范围之内，也都是非理性的。

最终报告所缺失的是直截了当地承认如下事实：独立交易方在商谈无形资产转让的价格时，有时会出现糟糕的交易，因为市场力量并不总是能够推动并得出如其所愿的结果。最终报告的核心在于，当结果不如人愿时，使转让方受到保护。但就这一点来说，就是不符合独立交易原则的。税务机关若是坚持每一项交易都有利于其所审计的一方，实际上就造成了不符合独立交易原则的结果。本文作者认为，最终报告试图使纳税人因为不对称的信息流而受到惩罚，①可以把对不合作的惩罚理解为基于折现现金流模型的事后分析，税务机关可以对折现率和增长率等作出假设，而无需参照企业出于其他目的（如会计目的）可能使用的这些比率。使用事后结果就是实现这一目的的途径之一。本文作者可以理解这一目的，但最终报告的这部分内容有点过火。②本文作者认为，第D节第6.193段说明，如果不满足一定条件，就不能使用事后分析，可以以此作为安全港。本文作者担心，这一安全港是否在所有情况下都正确。

本文作者见到过许多这样的情形，即在独立交易方的商谈中，转让方或被转让方对收入和利润进行预测。这些预测一般都会用到收入的一个固定增长率，涵盖的期限直至无形资产（通常是专利）的法定保护终止之日，其中经常包含一个最终价值，代表企业认为在专利终止时可能存在的价值。重要的是，要以与非关联方转让相同的预测方式，来进行关联方预测。

（二）其他内容

总的来说，最终报告的各项内容都不错，但是本文作者担心其中部分内容是否能够得到实际的贯彻。例如，考虑与无形资产有关的风险是有道理的，③OECD，确保转让定价结果与价值创造相匹配——行动计划8-10最终报告，OECD/G20税基侵蚀和利润转移项目（OECD 2015年10月5日），IBFD国际组织文献集，第6.128段。但税务机关会发现，极难判断与无形资产未来开发有关的风险、与产品过时有关的风险、竞争者引入产品/服务大量抢占市场的可能性、侵权的可能性，以及保护无形资产的成本。解决这些问题，在理论上是一个好主意。然而，如果考虑到一方面，税务机关极少有能力，或完全没有能力回答任何相关的问题，却要完成估值；另一方面，公共会计师事务所或律师事务所在为企业作估值时，其所拥有的信息至多只会稍好一点，所以在实际工作中，这些问题能够得到解决的可能性非常有限。

关于无形资产，纳税人和税务机关应该留意以下两个实际情况：

并非所有研发（R&D）或营销费用都可以形成无形资产。④同上，第6.11段。这是最终报告提到的另一个关键点。通过仔细的功能和行业分析，就可以发现研发是否是“无底洞”，还是产生了极具价值的无形资产；还可以了解到营销费用（即便其可能数额巨大）是否为相关产品市场创造了价值。纳税人的习惯是强调这两类支出（以本文作者的经验来看，尤其是营销支出）的成功，但是对这些问题的回答系基于事实，通过仔细的功能和行业分析就可以得出答案。

无形资产有时只能使企业维持经营，但不能创造出更高的利润。能够看到的作用只是（相对）较高的成交量，而不是价格。⑤同上，第6.17段。另一个错误的观念是，与不存在无形资产的情况相比，无形资产总是能够创造更高的利润或价格。虽说实际上经常如此，但并非始终如此。例如，在某些成熟的行业中，一家企业需要具备无形资产才能够与其他企业竞争，但不具备这种无形资产，并不妨碍企业进入市场；具备无形资产也并不能使企业收取更高的价格。相关市场上的每一家企业都拥有类似的无形资产，客户并不觉得一产品有优于另一产品之处，这就意味着在该行业中，价格竞争有可能是极其重要的。由此得出的结论是，这种类型的无形资产是企业维持经营所必须的，但并不能形成更高的价格或利润。那么，无形资产的益处就体现在成交量上，虽然相关企业的成交量有可能并不高于其竞争者。由此而对许可费的影响是显而易见的。

七、结论

本文作者认为，最终报告对于功能和风险分析的强调是非常有必要的，尤其当事关能否清晰地认识跨国企业产品/服务销售所处的市场时，更是如此。虽然本文作者对这些分析能否做到完整全面，还存有少许担忧，但还是认为最终报告中的指导意见总体上来说是准确的，并得到了充分的阐述。本文作者关于最终报告的担忧主要集中在纳入最终报告的估值方法方面。这些方法在若干场合中都有常规化的使用，但是，最终报告在某些情况下所述及的估值方法不同于这些方法（尤其是折现现金流法）的传统运用。对此，必须谨慎从事，确保通过转让定价分析，能够正确评估符合独立交易原则的价格。

在这部分内容中，本文作者对两个一般性的事项提出了看法，即有可能受最终报告影响的纳税人，以及通过最终报告和各个国家所采取的行动而形成的激励结构。

（一）BEPS项目对纳税人的影响

以本文作者的经验来看，只有极少数企业是指导意见所针对的“坏角色”。绝大多数企业“希望能够照章办事”，以最大程度地避免受到审计，或者只是因为缺乏内部专门人才，也未能想到聘请外部顾问，提供必要的意见、建议，从而恰当地发现企业内部存在的问题，故而忽视了法律法规。BEPS项目对后一类群体的影响最小——他们忽视了法规，所以即使法规内容有所增加，也不会改变他们的行为。公平地说，这些企业大部分都规模较小，这就意味着一是转让定价审计的可能性较低，二是如果进行审计，审计人员可能并非转让定价专家，这意味着双方可能会通过磋商，确定解决方案并继续后续工作，而不会花更多时间思考，究竟什么才是正确的答案。

对于“希望能够照章办事”的跨国企业来说，他们可能受到的不利影响最大。个中缘由在于，他们可能必须耗费大量时间和资源，理解并执行法律法规，而结果却可能是在各个管辖区最终应缴纳税款的数额几乎没有什么改变。本文作者最为关注的就是这类企业。

显然，那些“坏角色”企业应该受到不利影响。但本文作者想知道的是怎样才能最终实现。这些企业聘请了众多的顾问，惯于寻觅法规的软肋（也就是所谓的“机会”）并加以利用。有些企业可能在高税收管辖区中开始多缴税了，本文作者表示怀疑。相反，本文作者认为，最终报告及与BEPS相关的其他文件中提出的激励结构，更有可能引起行为的变化，这种变化不太可能有利于通常被称为高税收管辖区的国家的长远利益。对此讨论如下。

（二）由BEPS产生的激励结构

正如美国存在的情况，税率较高，再加上税务机关的做法咄咄逼人，迫使美国企业想方设法保护自己。目前，企业广为人知的对策是“公司倒置”，即美国母公司购买一家（通常）规模较小的企业，该企业位于税收友好的国家，然后将企业总部搬迁至这个国家。现行法规及其执行办法一定会导致上述结果。

与上述应激对策相应，企业还会自然而然地发生一些合乎逻辑的行为，例如将高价值的岗位（如研发和其他技术性岗位）搬离高税收管辖区。这会减少跨国企业在高税收国家的存在，只留下销售人员和仓储设备。

这种纳税人针对强势税收征管的对策，会减少而不是增加高税收国家的税收收入。这并不仅仅是因为无形资产的转让，个人所得税税基同样有可能受到侵蚀。换言之，各国政府有必要理解其强势实施各类相关法律法规对跨国企业行为的影响和相应产生的激励结构。

世界已然发生了变化——现在变得更小了，企业可以把几年以前无法集中管理的各项功能集中起来。各国在实施严苛的税法之前，必须对全球大势有所认识。

责任编辑：韩霖

*本文作者均供职于科罗拉多州莱克伍德的赖特经济公司（Wright Economics Inc）。#陈新，现工作单位为江苏省苏州工业园区国家税务局。